Tenor 1. Unter Änderung der Umsatzsteuerbescheide vom 22. Februar 2010 und der Einspruchsentscheidung vom 24. März 2011 wird die Umsatzsteuer für 2006 auf ./. 95.784,61 € und für 2007 auf 6.076,04 € f

Art. 395Abs. 1 der Mw

StSystRL) konnte der Rat jeden Mitgliedstaat ermächtigen, abweichende Sondermaßnahmen einzuführen, "um die Steuererhebung zu vereinfachen oder Steuerhinterziehungen oder -umgehungen zu verhüten". Die Bundesrepublik Deutschland hat die Ermächtigung zur Einführung einer von Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG (ab

1. Januar 2007 Art. 73 MwStSystRL) abweichenden Regelung der Besteuerungsgrundlage für die zweite Alternative beantragt und im Jahr 1978 erhalten (vgl. Vorlagebeschluss des BFH vom
2. Dezember 1995 XI R 8/86 , BB 1996, 995 ; EuGH-Urteil vom
3. Mai 1997 - Rs. C-63/96 , Skripalle , Slg. 1997, I-2847 , BStBl II 1997, 841 ; BFH-Urteil vom
4. Juni 2011 XI R 8/09 , BFH/NV 2011, 2184). Mit der Neufassung des Art. 11 Teil A Abs. 6 der Richtlinie 77/388/EWG mit Wirkung vom
5. August 2006 (ab
6. Januar 2007 Art. 80 MwStSystRL) durch die Richtlinie 2006/69/EG vom
7. Juli 2006 (ABl. L 221, 9) sollte zwar die Möglichkeit der Mitgliedstaaten entfallen, von individuellen Ausnahmeregelungen Gebrauch zu machen, die ihnen durch bestimmte Ratsentscheidungen gemäß Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG gewährt worden sind (vgl. Erwägungsgrund 8). Da die auf Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG gestützte Ratsermächtigung zum Erlass der Sonderregelung in § 10 Abs. 5 UStG jedoch nicht durch Art. 2 der Richtlinie 2006/69/EG i.V.m. Anhang II aufgehoben worden ist, kann § 10 Abs. 5 UStG grundsätzlich weiterhin auf die Sondermaßnahme gestützt werden (vgl. Probst in Hartmann/Metzenmacher, UStG, Tz. 397 zu § 10; Wagner in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, Rz. 457 zu § 10). bb) Auf Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG gestützte Sondermaßnahmen zur Verhütung von Steuerhinterziehungen oder -umgehungen sind aber eng auszulegen und dürfen von der in Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG (ab
8. Januar 2007 Art. 73 MwStSystRL) geregelten Besteuerungsgrundlage nur insoweit abweichen, als dies für die Erreichung des Ziels, der Gefahr der Steuerhinterziehung oder -umgehung entgegen zu wirken, unbedingt erforderlich ist (vgl. EuGH-Urteil vom
9. Mai 1997 - Rs. C-63/96 , Skripalle , Slg. 1997, I-2847 , BStBl II 1997, 841 ). Nach der allgemeinen Regel in Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG (

Art. 73Mw

StSystRL) ist die Besteuerungsgrundlage für die Lieferung eines Gegen-stands oder Erbringung einer Dienstleistung die tatsächlich dafür erhaltene Gegenleistung. Diese Gegenleistung stellt den subjektiven, nämlich tatsächlich erhaltenen Wert und nicht einen nach objektiven Kriterien geschätzten Wert dar (vgl. EuGH-Urteil vom 26. April 2012 – Rs. C-621/10 , Balkan and Sea Properties ADSITS, und C-129/11 , Provadinvest OOD, UR 2012, 435, Rn. 43). Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG (

Art. 73Mw

StSystRL) ist Ausdruck eines fundamentalen Grundsatzes, aus dem folgt, dass die Steuerverwaltung als Mehrwertsteuer keinen Betrag erheben darf, der den dem Steuerpflichtigen gezahlten übersteigt. Indem Art. 11 Teil A Abs. 6 der Richtlinie 77/388/EWG (

Art. 80Abs. 1 Mw

StSystRL) es in bestimmten Fällen erlaubt, den Normalwert des Umsatzes (vgl. Art. 11 Teil A Abs. 7 der Richtlinie 77/388/EWG bzw. Art. 72 MwStSystRL) als Steuerbemessungsgrundlage anzusehen, begründet er eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG (

Art. 73Mw

StSystRL), die als solche eng auszulegen ist (vgl. EuGH in UR 2012, 435, Rn. 44, 45). Dies ist bei der Anwendung des § 10 Abs. 5 UStG im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung dieser Vorschrift zu berücksichtigen (vgl. BFH-Urteile vom

1. Oktober 1997 XI R 8/86 , BStBl II 1997, 840 , und vom
2. Oktober 2010 V R 4/10 , BFH/NV 2011, 930 ). cc) Von der allgemeinen Regelung der Besteuerungsgrundlage in Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG (

Art. 73Mw

StSystRL) darf deshalb nicht abgewichen werden, wenn keine Gefahr der Steuerhinterziehung oder -umgehung besteht. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sich aus den objektiven Umständen ergibt, dass der Steuerpflichtige mit einer nahestehenden Person für die erbrachte Leistung ein marktübliches Entgelt vereinbart hat. Die deutsche Sonderregelung in § 10 Abs. 5 UStG ist deshalb nicht durch Art. 27 der Richtlinie 77/388/EWG gestützt, wenn das vereinbarte Entgelt zwar marktüblich, aber niedriger als die Mindestbemessungsgrundlage ist (vgl. EuGH-Urteil vom

1. Mai 1997 Rs. C-63/96 , Skripalle , Slg. 1997, I-2847 , BStBl II 1997, 841 ). Die Besteuerung nach Maßgabe einer Mindestbemessungsgrundlage ist in diesem Fall nicht zur Verhütung von Steuerhinterziehungen oder -umgehungen erforderlich. Ebenso besteht auch dann keine Gefahr der Steuerhinterziehung oder -umgehung, wenn die Leistung, wie vorliegend, an einen zwar nahestehenden, aber vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer erfolgt. Der BFH hat mit Urteil vom
2. Januar 2008 V R 39/06 ( BStBl. II 2009, 786 ) zu einem im Jahr 1995 streitigen Fall allerdings entschieden, dass die Gefahr von Steuerhinterziehungen und -umgehungen grundsätzlich bei Rechtsgeschäften zwischen nahestehenden Personen bestehe, und zwar nicht nur bei Leistungen an Personen, die nicht oder nur eingeschränkt zum Vorsteuerabzug berechtigt sind, sondern auch bei Leistungen an Personen, die den Vorsteuerabzug nach § 15 UStG 1993 vollumfänglich in Anspruch nehmen können. Die Gefahr einer Steuerhinterziehung oder -umgehung ergebe sich dann aus einer nach Art. 20 der Richtlinie 77/388/EWG und § 15a UStG 1993 ggf. vorzunehmenden Berichtigung des Vorsteuerabzugs bei einer späteren Änderung der für den Vorsteuerabzug maßgeblichen Verhältnisse. Die Berichtigung nach § 15a UStG 1993, so der BFH, beziehe sich auf den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers und erfolge somit auf der Grundlage des Entgelts für die an diesen erbrachte Leistung. Wäre § 10 Abs. 5 Nr. 1 UStG 1993 aufgrund der Berechtigung des Leistungsempfängers zum Vorsteuerabzug nach § 15 UStG 1993 nicht anwendbar, würden Berichtigungen nach § 15a UStG 1993 auf der Grundlage eines Vorsteuerbetrages vorgenommen, der auf einem verbilligten Entgelt beruht. Hieraus ergebe sich die Gefahr von Steuerumgehungen. Die Finanzverwaltung hat sich dem angeschlossen und festgelegt, dass es der Anwendung der Mindestbemessungsgrundlage nicht entgegenstehe, wenn über eine ordnungsgemäß durchgeführte Lieferung an einen vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmer abgerechnet wird (Abschn. 10.
3. Abs. 6 UStAE). Es ist fraglich, ob das vom BFH noch unter Anwendung des UStG 1993 ergangene Urteil auf den Streitfall, für den das UStG in der Fassung der Streitjahre 2006 und 2007 gilt, angewendet werden kann. Denn nach § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 UStG 1993 war der Umsatz bei sonstigen Leistungen, die Gemeinschaften im Rahmen ihres Unternehmens an ihre Anteilseigner oder diesen nahestehende Personen ausführten, nach den bei der Ausführung dieser Umsätze entstandenen Kosten zu bemessen. Nach der Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs der "Kosten" i.S. des § 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UStG 1993 (vgl. BFH-Urteil vom
4. April 2007 V R 56/04 , BStBl II 2007, 676 , mit weiteren Nachweisen) war grundsätzlich von den bei der Einkommensteuer zugrunde gelegten Kosten auszugehen, d.h. bezüglich der Herstellungskosten von einer jährlichen Abschreibung nach § 7 Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 2 v.H. Bei Anwendung dieses Kostenbegriffs auf den Streitfall hätte die Mindestbemessungsgrundlage, bei Anschaffungs- und Herstellungskosten für die Schweinezuchtanlage (Gebäude und Betriebsvorrichtungen) von insgesamt 1.361.210,37 € netto (§ 10 Abs. 4 Satz 2 UStG), nur 2.268,68 € pro Monat betragen. Dies kann letztlich dahinstehen; denn der EuGH hat jedenfalls mit Urteil vom
5. April 2012 – Rs. C-621/10 , Balkan and Sea Properties ADSITS, und C-129/11 , Provadinvest OOD, Rn. 52, (UR 2012, 435) entschieden, dass Art. 80 MwStSystRL (bis 2006 Art. 11 Teil A Abs. 6 der Richtlinie 77/388/EWG) dahin auszulegen sei, dass die darin aufgestellten Anwendungsvoraussetzungen erschöpfend seien und dass nationale Rechtsvorschriften somit nicht auf der Grundlage von Art. 80 Abs. 1 MwStSystRL vorsehen können, dass die Steuerbemessungsgrundlage in anderen als den in dieser Bestimmung aufgezählten Fällen ein – vom Entgelt abweichender höherer – sog. Normalwert des Umsatzes sei, insbesondere wenn der Steuerpflichtige zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt sei. Wenn die Lieferung von Gegenständen oder die Erbringung von Dienstleistungen zu einem künstlich niedrigen oder hohen Preis erfolge, der zwischen Beteiligten vereinbart wird, die beide zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt sind, könne, so der EuGH, auf dieser Stufe keine Steuerhinterziehung oder -umgehung stattfinden. Erst beim Endverbraucher oder bei einem eine „Mischung“ von Umsätzen bewirkenden Steuerpflichtigen, der nur zu einem Pro-rata-Abzug berechtigt ist, könne ein künstlich hoher oder niedriger Preis zu einem Steuerausfall führen. Nur wenn die von dem Vorgang betroffene Person nicht zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt sei, bestehe daher ein Risiko von Steuerhinterziehung oder -umgehung, dem die Mitgliedstaaten nach Art. 80 Abs. 1 MwStSystRL vorbeugen dürfen (EuGH in UR 2012, 435, Rn. 47, 48). § 10 Abs. 5 UStG ist danach - möglicherweise entgegen der BFH-Rechtsprechung - bei richtlinienkonformer Auslegung nicht anwendbar, wenn, wie vorliegend, Leistungsbeziehungen zwischen voll zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmen betroffen sind (vgl. Beck OK Weymüller/Feil, UStG § 10 Rn. 53.3). dd) Die Sonderregelung in § 10 Abs. 5 UStG ist zwar nicht auf der Grundlage von Art. 80 Abs. 1 MwStSystRL erlassen worden, sondern noch auf der Grundlage der Ratsermächtigung nach Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG (s.o.). Aber auch Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG setzt voraus, dass eine Sondermaßnahme – wie § 10 Abs. 5 UStG – nur zur Verhinderung von Steuerhinterziehung und-umgehung eingeführt werden darf. Dementsprechend hatte die Bundesrepublik Deutschland einen auf die Verhütung von Steuerhinterziehung und -umgehung gestützten Ermächtigungsantrag gestellt, der auch bewilligt worden ist (s.o. Pkt.
6. b) aa) und Propst in Hartmann/Metzenmacher, UStG, Tz. 394 zu § 10). Deshalb ist die Sonderregelung in § 10 Abs. 5 UStG unionsrechtskonform nur insoweit anzuwenden als sie der Verhütung von Steuerhinterziehung oder -umgehung dient. Die Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 5 UStG ist danach nicht durch die Ratsermächtigung gemäß Art. 27 der Richtlinie 77/388/EWG gedeckt, soweit der fragliche Umsatz zwischen vorsteuerabzugsberechtigten Unternehmen stattfindet, weil auf dieser Stufe keine Steuerhinterziehung oder -umgehung stattfinden kann (vgl. EuGH in UR 2012, 435, Rn. 47). Dies entspricht auch Art. 80 Abs. 1 MwStSystRL, auf dem zwar die Vorschrift des § 10 Abs. 5 UStG nicht beruht, der aber allgemeine Grundsätze beinhaltet, die bei der richtlinienkonformen Auslegung der Sonderregelung in § 10 Abs. 5 UStG zu beachten sind (vgl. Wagner, UVR 2012, 216; Slapio, UR 2012, 429). Dementsprechend hat der Vertreter des Finanzamts in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Finanzverwaltung im Streitfall auch gar nicht die Gefahr einer Steuerumgehung oder einer Steuerhinterziehung sehe. § 10 Abs. 5 UStG ist deshalb nicht auf den Streitfall anwendbar. Dies hat zur Folge, dass der von der Klägerin mit dem Sohn der Gemeinschafter vereinbarte und tatsächlich gezahlte Pachtzins in Höhe von 6.500,- € netto pro Monat als Entgelt der Umsatzbesteuerung zugrunde zu legen ist (§ 10 Abs. 1 UStG). Es kommt deshalb nicht mehr auf die Fragen an, ob sich die Klägerin unmittelbar auf Art. 80 Abs. 1 MwStSystRL berufen könnte oder ob im Streitfall ein marktübliches Entgelt ermittelbar ist bzw. gezahlt worden ist.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
8. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz folgt aus § 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.
9. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO. Permalink: http://openjur.de/u/596711.html Kommentare