VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 30.11.2001 - 1 VK 40/01

Tenor 1. Der Antrag wird verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig. 4. Für diese Entscheidung wird eine Gebühr in Höhe von 8.000 DM festgesetzt. Gründe I. Die Ag hat im Dezember 1999 vier Banken, darunter die ASt, zur Abgabe eines Angebots zur Vermittlung eines US Cross Border Leasing-Vertrags für Einrichtungen der Stadtentwässerung (Kläranlage und Kanalnetz) aufgefordert, jedoch mit Schreiben vom 31.07.2000 hiervon vorläufig Abstand genommen. Die Ag hatte zuvor einen Grundsatzbeschluss zur Durchführung eines US-Lease Geschäfts für die Kläranlage gefasst und die Genehmigung zur Mandatserteilung an einen Arrangeur erteilt. Nach Erstellung von diversen Gutachten und nach Klärung rechtlicher und steuerlicher Fragen ist im September 2000 mit der Erarbeitung verbindlicher Vertragsunterlagen begonnen worden. Im Oktober 2000 hat die Ag mit der ASt das Verfahren wieder aufgenommen und nach Verhandlungen mit dieser im Februar und März 2001 eine Beschlussvorlage mit der Empfehlung erstellt, dass die Ast zu beauftragen sei. Daraufhin hat die Bieterin ... am 12.03.2001 mitgeteilt, dass aufgrund geänderter Marktsituation ein wesentlich besseres Angebot unterbreitet werden könne. Nach einem Beschluss der Verwaltungsleitung der ASt, wegen der geänderten Marktsituation auch die anderen Anbieter zu einem neuen Angebot aufzufordern, sind per 03.04.2001 entsprechende Aufforderungen ergangen. Nach einem Beschluss der Ag, die Verhandlungen nunmehr nur noch mit den beiden Erstplatzierten weiterzuführen, ist die ASt mit Schreiben vom 30.04.2001 zur Abgabe eines Angebots aufgefordert und hierzu eine Frist bis zum 08.05.2001 gesetzt worden. Nachdem von beiden Bietern Verbesserungen eingereicht wurden, sind diese mit Schreiben vom 28.06.2001 aufgefordert worden, nochmals verbindlich bis spätestens 04.07.2001 (Ausschlussfrist) die endgültigen Angaben zum geschätzten Transaktionsvolumen, zum prognostizierten Nettobarwertvorteil und zur Nettobarwertgarantie abzugeben. Mit Schreiben vom 03.07.2001 hat die ASt die geforderten Erklärungen abgegeben und ihr Angebot inhaltlich verändert. Nach dem 04.07.2001 wurden keine neuen Angebote angenommen. Offene Fragen aus dem Entwurf des Arrangeurvertrags wurden in einem Gespräch vom 09.08.2001 in einer Interpretationsvereinbarung festgehalten. Aufgrund der hiernach gefertigten Beschlussvorlage hat der Gemeinderat der Ag beschlossen, die ... mit dem Auftrag zur Arrangierung der US-Lease-Transaktion zu beauftragen. Zu den Einzelheiten des zeitlichen Ablaufs des Verfahrens wird auf den Vortrag in den Schriftsätzen des Ag sowie des ASt verwiesen. Mit Schreiben vom Schreiben 25.10.2001 teilte die Ag unter Hinweis auf § 13 VgV mit, dass eine "sorgfältige interne Angebotsauswertung der bis zur definierten Ausschlussfrist (08.05.2001) eingegangenen Angebote unter Anlegung einer priorisierten Liste von Bewertungskriterien" ergeben habe, dass das Angebot der ... das für die Ag insgesamt Annehmbarste sei. Mit Schreiben vom 30.10.2001 widersprach die ASt dem angekündigten Vorgehen der Ag und führte hierzu aus, dass das Verhalten der Ag gegen die in § 97 II und V GWB i.V.m. § 13 VgV niedergelegte Vergabegrundsätze verstoße. Diese Verstöße würden gerügt. Der pauschale Hinweis, dass das Angebot des Dritten das Annehmbarste sei, stelle keine Begründung dar, die den Anforderungen des § 13 VgV genüge. Aus der Begründung sei nicht zu entnehmen, auf welcher Grundlage das Angebot der ASt abgelehnt werde. Die Entscheidung genüge nicht der Anforderung, dass nach § 97 V GWB der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen sei. Das gelte im Hinblick auf das erzielbare Transaktionsvolumen und im Blick auf die gesellschaftsrechtliche Flexibilität, die durch die Regelung in § 1 des Entwurfs der Mandatsvereinbarung mit der ASt ermöglicht werde. Dem könne nicht entgegengehalten werden, die Überlegenheit ergebe sich aus den im Schreiben vom 03.07.2001 enthaltenen Modifikationen des Angebots. Durch die im Schreiben vom 28.06.2001 erfolgte Aufforderung, Ergänzungen des bisherigen Angebots zu unterbreiten, und das Vorlegen dieser Ergänzungen durch die Bieter sei die zunächst auf den 08.05.2001 festgelegte Ausschlussfrist einvernehmlich verlängert worden. Daher habe das Angebot der ASt vom 03.07.2001 entsprechend den Wünschen der Ag nochmals mit Schreiben vom 11.10.2001, bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden müssen. Im Schreiben vom 25.10.2001 sei dargelegt worden, dass bei der Bewertung der Angebote nur die Fassungen bis zum 08.05.2001 berücksichtigt worden seien. Nur ein Abweichen von der einvernehmlich vereinbarten Verlängerung der Einreichungsfrist habe es der Ag ermöglicht, das Angebot der ASt als weniger annehmbar abzulehnen. Mit Schriftsatz vom 06.11.2001 hat die ASt die Kammer angerufen. Sie trägt vor, der Zuschlag sei an die Ag zu erteilen. Der Wert des Auftrags übersteige den erforderlichen Schwellenwert, die Ag habe ein Interesse am Auftrag und sei in ihren Rechten nach § 97 VII i.V.m. § 97 II GWB und § 13 VgV verletzt. Bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots sei nicht lediglich der angebotene Preis zu berücksichtigen, sondern es seien auch weitere Kriterien zu berücksichtigen, die je nach Auftragsart variieren könnten. Hierzu gehöre die Flexibilität hinsichtlich der Privatisierung, des Betriebs und der Nutzung der Anlage, des Umfangs der Berichtspflichten und der Refinanzierungskosten. Unter diesen Gesichtspunkten sei das Angebot der ASt das wirtschaftlichste. Durch die angekündigte Erteilung des Zuschlags an die ... drohe der ASt ein Schaden. Die unzureichenden Vorabinformationen hätten die ASt in ihren Rechtsschutzmöglichkeiten unzulässig beschränkt. Ein Vergleich der Angebote aufgrund der Vorabinformation sei nicht einmal im Ansatz möglich. Die ASt habe von der geplanten Nichtberücksichtigung erst mit der Vorabinformation vom 25.10.2001 positive Kenntnis erhalten und hiergegen am 30.10.2001 rechtzeitig Rüge erhoben. Die Ag habe zu der Rüge der ASt nicht Stellung genommen. Mit Schriftsatz vom 23.11.2001 trägt die ASt vor, die Rechtsfrage, ob eine US-Leasing-Transaktion ausschreibungspflichtig sei, sei nicht entscheidungserheblich und könne offenbleiben, da die Ag sich freiwillig den Regelungen des GWB, der VgV und der einschlägigen Verdingungsordnung und damit der Überprüfung ihrer Vergabeentscheidung durch die Vergabekammer unterworfen habe. Die Ag habe sich im Dezember 1999 für das Verfahren einer freihändigen Vergabe entschieden. Diese Entscheidung sei jedoch unter Hinweis auf neue Bestimmungen - hier die zum 01.02.2001 in Kraft getretene VgV - aufgehoben worden. Hinsichtlich des weiteren Ablaufs des Verfahrens bezieht sich die ASt auf eine "Kurzfassung wesentlicher Eckpunkte des Vergabeverfahrens" vom 14.11.2001, die von der Ag vorgelegt worden ist. Die von der Ag beabsichtigte Vergabe der Arrangeurleistung im Rahmen einer US Cross Border Lease-Transaktion unterfalle den Vergabevorschriften, weil sich die Ag deren Geltung freiwillig unterworfen habe. Öffentliche Auftraggeber könnten sich grds. selbst der Geltung der Vergabevorschriften unterwerfen. Entscheidend sei, dass die Unterwerfung in der von dem Auftraggeber gewährten Gestaltung des Verfahrens hinreichend zum Ausdruck komme. Diese Voraussetzung sei erfüllt. Die Ag habe durch die als Interpretationsgespräche bezeichneten Nachverhandlungen gegen das vergaberechtliche Nachverhandlungsverbot, das Gebot des fairen Wettbewerbs sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Hierzu ergehen nähere Ausführungen, auf die im Einzelnen verwiesen wird. Mit Schriftsatz vom 27.11.2001 trägt die ASt weiter vor, die Ag habe hinsichtlich einer Selbstbindung die Intervention durch die Fa. ... vom 27.03.2001 ernst genommen, das bisherige Verfahren abgebrochen und das neue Verfahren -freiwillig- dem Kartellvergaberecht unterstellt. Hinsichtlich der Sachverhaltsdarstellung sei darauf hinzuweisen, dass die Verhandlungen über die "Interpretationsvereinbarung" von der Ag veranlasst worden seien. Die genannten Wertungskriterien zur Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots seien unvollständig. Es fehlten die Kriterien Transaktionsrisiko, Risikovermeidungsstrategie und Möglichkeit eines Zwischenmodells. Im Übrigen sei auch eine mögliche Privatisierung der Stadtentwässerungswerke von besonderer Bedeutung gewesen. Nach der Gemeinderatsvorlage vom 09.03.2001 sei die Ag selbst davon ausgegangen, dass der Auswahl des Arrangeurs u.a. folgendes wesentliches Entscheidungskriterium zugrunde zu legen sei: "Bei minimalen Risiken für den Eigenbetrieb soll ein möglichst hohes Transaktionsvolumen als wesentliche Bestimmungsgröße für den Netto-Barwertvorteil erreicht werden, wobei im Zweifelsfalle die Risikominimierung den Vorrang hat." Das Angebot der ASt habe diese Vorgabe beachtet. Bei der Beurteilung des Angebots sei die Ag nach ihrem eigenen Vortrag von unzutreffenden Bewertungskriterien ausgegangen. Die ASt beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen. hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren ab ihrer Aufforderung, nochmals Erklärungen abzugeben (Schreiben vom 28.06.2001), mit der Maßgabe zu wiederholen, dass die entscheidungserheblichen Kriterien (insbesondere etwa die volle Mithaftung der Antragsgegnerin) genannt werden. Die Ag beantragt, 1. die von der Antragstellerin in ihrer Antragsschrift vom 06.11.2001 gestellten Anträge zurückzuweisen, 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, 3. festzustellen, dass für die Antragsgegnerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Die Ag erwidert mit Schriftsatz vom 13.11.2001, die streitgegenständliche Arrangeurleistung zur Vermittlung einer US Cross Border Lease-Transaktion stelle keinen vergaberechtsrelevanten Beschaffungsvorgang dar. Dies ergebe sich daraus, dass die der streitgegenständlichen Arrangeurleistung zugrunde liegende US Cross Border Lease-Transaktion selbst keinen vergaberechtlichen Vorgang darstelle und insoweit auch die Vergaberechtsneutralität der Arrangeurleistung bewirke. Darüber hinaus stelle die streitgegenständliche Beauftragung der Arrangeurleistung keinen entgeltlichen Vertrag i.S. von § 99 I GWB dar mit der Folge, dass das Kartellvergaberecht keine Anwendung finde. Das US Cross Border Lease-Modell stelle ein vergaberechtsneutrales Mietgeschäft i.S.v. § 100 II lit.

1. h)GWB dar. Selbst dann, wenn die Miet-Transaktion nicht als ein vergaberechtsneutrales Mietgeschäft, sondern als Finanzdienstleistung anzusehen wäre, unterfalle sie nicht dem Vergaberegime. Begründung dafür sei, dass sie dann eine Finanzdienstleistung i.S.v. § 100 II lit.
2. m)GWB mit der Folge darstelle, dass das Kartellvergaberecht keine Anwendung finde. Unabhängig davon, ob die in Rede stehende US Cross Border Lease-Transaktion als Mietgeschäft oder als Finanzdienstleistung anzusehen sei, stelle die streitgegenständliche Vergabe der Arrangeurleistung bereits wegen ihrer Unentgeltlichkeit keinen vergaberechtsrelevanten Vorgang dar. Weder der im Rahmen der Transaktion abzuschließende Hauptmietvertrag noch der Untermietvertrag würden dem Kartellvergaberecht unterfallen. Der Untermietvertrag sei zusammen mit der Option, alle vertraglichen Rechte und Ansprüche aus dem Hauptmietvertrag zurückzuerwerben, als Vertrag über den Erwerb bzw. die Miete von unbeweglichen Vermögen i.S.v. § 100 II lit.
3. h)GWB anzusehen. Es bestehe auch keine ausschreibungspflichtige Finanzdienstleistung. Bei der streitgegenständlichen US Cross Border Lease-Transaktion handle es sich um ein "anderes Finanzierungsinstrument" i.S.v. § 100 II lit.
4. m)GWB. Dies ergebe sich aus der gemeinschaftsrechtskonformen Interpretation des Begriffs der "anderen Finanzinstrumente." In der maßgeblichen vergaberechtlichen Literatur werde überwiegend die Auffassung vertreten, dass neben den ausdrücklich in § 100 II lit.
5. m)GWB erwähnten Geschäften als andere Finanzierungsinstrumente solche Geschäfte gelten, die aufgrund der Besonderheiten der Finanzmärkte eine Anwendung des Vergaberechts insbesondere aufgrund des erforderlichen Vertrauensverhältnisses unmöglich oder unpraktikabel erscheinen lassen würden. Auch bei der vorliegenden US Cross Border Lease-Transaktion komme es in besonderer Weise auf das Vertrauensverhältnis der Transaktion an. Die Ausnahmeregelung des § 100 II lit.
6. m)GWB sei im Sinne eines umfassenden staatlichen Fiskalvorbehalts zu verstehen. Von daher umfasse die Ausnahmeregelung sämtliche Finanzdienstleistungen, denen ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrunde liege. Dies sei bei der langfristigen US Cross Border Lease-Transaktion der Fall. Unabhängig davon stelle die Beauftragung eines Dritten mit der Arrangeurleistung keinen vergaberechtsrelevanten Tatbestand dar. Aufgabe des Arrangeurs sei es, der Ag bei der Suche und Vermittlung eines geeigneten US-Investors zu helfen. Ein Entgelt werde dem Arrangeur seitens der Ag jedoch nicht gezahlt. Die Vergütung werde bei Zustandekommen der Transaktion durch die US-Treuhandgesellschaft gezahlt. Somit fehle es bereits an der Entgeltlichkeit i.S.v. § 99 I GWB mit der Folge, dass ein öffentlicher Auftrag nicht vorliege. Allenfalls könne in der Beauftragung des Arrangeurs die Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesehen werden, die nicht dem Vergaberegime unterfalle. Selbst für den Fall, dass die Arrangeurleistung als entgeltlicher Vertrag i.S.v. § 99 I GWB anzusehen wäre, bestehe keine vergaberechtliche Relevanz. Da im Blick auf die US Cross Border Lease-Transaktion die Freistellung ebenfalls für die vorbereitenden und begleitenden Dienstleistungen bestehe, unterfalle die Arrangeurleistung nicht dem Kartellvergaberecht. Kennzeichnend für die Arrangeurleistung sei nämlich, dass erst durch sie die Konditionen der US-Cross-Border-Lease-Transaktion verhandelt und festgelegt würden. Als Folge der Nichtanwendung des Kartellvergaberechts fehle der ASt die Antragsbefugnis. Da vorliegend die Anwendung der §§ 97 ff. GWB nicht gegeben sei, könne nicht gem. § 107 II GWB dargelegt werden, durch die behauptete Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in eigenen subjektiven vergaberechtlichen Rechten nach § 97 VII GWB verletzt zu sein. Mangels Antragsbefugnis bestehe kein Akteneinsichtsrecht gem. § 111 GWB. Mit Schriftsatz, eingegangen am 23.11.2001, wird der Vortrag vertieft. Die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags wegen Fehlens der Antragsbefugnis gem. § 107 II GWB ergebe sich daraus, dass die ASt nicht substantiiert darlegen könne, dass sie im Rahmen der streitgegenständlichen Auftragsvergabe in ihren bieterschützenden Rechten aus § 97 VII GWB verletzt werde. Kartellvergaberecht finde vorliegend keine Anwendung, da die Vergabe eines Arrangeurvertrags keinen vergaberechtsrelevanten Beschaffungsvorgang darstelle. Die Leistung stehe im untrennbaren Zusammenhang mit einem vergaberechtsneutralen Mietgeschäft gem. § 100 II lit.
7. h)GWB, so dass sie nicht dem Vergaberegime unterfalle. Bei der vorliegend streitgegenständlichen US Cross Border Lease-Transaktion komme es in besonderer Weise auf das Vertrauensverhältnis zwischen dem US-Trust und dem Anlageneigentümer sowie dem Arrangeur an, so dass die US-Transaktion als vergaberechtsneutrale Finanzdienstleistung i.S.v. § 100 II lit.
8. m)GWB anzusehen sei. Von dieser Ausnahmebestimmung würden auch vorbereitende und begleitende Dienstleistungen erfasst, die mit dieser in einem solchen Zusammenhang stünden, dass sie auch die Durchführung des Geschäfts selbst beeinflussten. Dies sei bei der streitgegenständlichen Arrangeurleistung der Fall, da erst durch sie die Konditionen der US Cross Border Lease-Transaktion festgelegt würden. Diese Auffassung habe sich die ASt während des streitgegenständlichen Auswahlverfahrens zu eigen gemacht, da sie der Ag am 10.04.2001 ein Rechtsgutachten zugeleitet habe, in dem die Vergaberechtsneutralität der Arrangeurleistung bestätigt werde. Der Antrag der ASt sei ferner gem. § 107 III GWB unzulässig. Die ASt habe positive Kenntnis des angeblichen Verstoßes gegen die Ausschreibungspflicht gehabt, nach Kenntnis aber nicht unverzüglich gerügt. Schließlich sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet. Es bestehe kein vergaberechtsrelevanter Vorgang, ein Verstoß gegen § 13 VgV sei nicht festzustellen und die ASt habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Mit weiterem Schriftsatz vom 29.11.2001 trägt die Ag vor, die ASt gehe von einer unzutreffenden Sachverhaltsdarstellung aus. Festzustellen sei, dass vorliegend ein nichtförmliches Angebotsverfahren streitgegenständlich sei, mit dem die Ag im Dezember 1999 begonnen habe und das nunmehr mit der Auftragserteilung an den wirtschaftlichsten Anbieter zum Abschluss gebracht werden solle. Hinsichtlich der fehlenden Antragsbefugnis der ASt werde auf das Schreiben der Ag vom 16.12.1999 verwiesen, in dem sich diese vorbehalten habe, "das eingeleitete nichtförmliche Angebotsverfahren" einzustellen. Eine vergaberechtliche Relevanz habe nicht bestanden. Hieran ändere auch das Schreiben der Ag an die ASt vom 25.10.2001 nichts, in dem als "Unterüberschrift" die Bezeichnung "Absage nach § 13 VgV" versehentlich gewählt worden sei. Es handle sich insoweit um eine fehlerhafte Bezeichnung, der keine Rechtswirkung beizumessen sei. Daher habe sich die Ag nicht freiwillig bei der streitgegenständlichen Suche eines Arrangeurs für eine US Cross Border Lease-Transaktion dem Kartellvergaberecht unterworfen. Der Antrag sei daher auch unter diesem Gesichtspunkt unzulässig. Wegen des weiteren Vorbringens und der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Die vom Ag vorgelegten Aktenstücke waren Gegenstand des Verfahrens. II. Der Antrag ist unzulässig. 1. Die angerufene Vergabekammer ist zur Entscheidung über den Antrag zuständig, weil ein öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 1 GWB mit Sitz in Baden-Württemberg mit dem streitgegenständlichen Verfahren befasst ist (§ 104 I GWB i.V.m. § 1 I und II VO des Landes Baden-Württemberg über die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge). Der Antrag ist nicht bereits wegen Unterschreitung des hier in Frage kommenden Schwellenwerts unzulässig. Wird die in § 6 des streitgegenständlichen Arrangeurvertrags genannte Vergütung herangezogen, so ist der für Dienstleistungen festgesetzte Schwellenwert von 200.000 Euro (§ 100 I GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV) überschritten. 2. Die ASt ist nicht antragsbefugt i.S. von § 107 II GWB, da der streitgegenständliche Arrangeurvertrag unter die Ausnahmeregelung des § 100 II lit.
9. m)GWB fällt. Zwar hat sie sich an dem von der Ag in Gang gesetzten Verfahren der freihändigen Vergabe von Arrangeurleistungen beteiligt, so dass ein Interesse, den Auftrag zu erhalten, anzuerkennen ist. Jedoch kann von der ASt vorliegend nicht eine Verletzung von Rechten nach § 97 VII GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht werden. 2.1. Eine Verpflichtung zur Anwendung des Kartellvergaberechts ergibt sich nicht bereits dadurch, dass die Ag - wie die ASt vorträgt - sich freiwillig der Anwendung der VOL/A unterworfen habe. Die Frage, ob durch das Verhalten der Ag Vertrauen dahingehend geschaffen wurde, die Ag werde Vorschriften des Kartellvergaberechts einhalten, mag auf der Grundlage von culpa in contrahendo in einem Schadensersatzverfahren geprüft werden. Wird ein vorvertraglicher Vertrauenstatbestand geschaffen, der in dem Verhandlungspartner die Erwartung begründet, der Verhandlungspartner werde sich den Regeln der VOB bzw. der VOL unterwerfen, so ergeben sich hieraus Sorgfaltspflichten, deren Verletzung zu einem daraus entstehenden Schaden führen kann. Denkbar ist, dass sich Verhandlungspartner im Stadium der Anbahnung von Vertragsbeziehungen ggf. durch die Art ihrer Verlautbarung an den Regeln des Teils A der VOB oder der VOL messen lassen müssen. Hinsichtlich der daraus folgenden Rücksichtnahme kommt es nicht entscheidend darauf an, ob für das Verhältnis der Parteien die Regeln der VOB/A oder der VOL/A unmittelbar gelten, oder sich der Verhandlungspartner wegen seines eigenen Verhaltens so behandeln lassen muss, als sei er diesen Regeln im Interesse des Wettbewerbs und damit auch der Anbieter unterworfen (OLG Düsseldorf, BauR 1989, 196). Eine Aussage, ob für das Verhältnis der Parteien die Bestimmungen des Kartellvergaberechts unmittelbar mit der Folge gelten, dass ein Rechtsschutzinteresse zur Anrufung der Vergabekammer begründet wird, muss nach der im folgenden dargelegten Abgrenzung getroffen werden. 2.2. § 104 II GWB eröffnet als Verfahrenskonkurrenzregelung (Braun, NZBau 2001, 676) den Rechtsweg dahingehend, dass Rechte aus § 97 VII GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, nur vor der Vergabekammer geltend gemacht werden können. Die Rechte aus § 97 VII GWB sind nur dann auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet, wenn öffentliche Aufträge i.S.v. § 99 GWB betroffen sind und der Anwendungsbereich nicht durch einen Ausnahmefall des § 100 II GWB eingeschränkt ist. Eine freiwillige Unterwerfung des öffentlichen Auftraggebers unter die Bestimmungen des Kartellvergaberechts wäre nicht geeignet, eine aus Rechtsgründen ausgeschlossene Zuständigkeit der Vergabekammer zu eröffnen. Aus dem Tatbestand, dass das an die ASt gerichteten Schreiben vom 25.10.2001 den Wortlaut "Absage nach § 13 VgV" enthält, können sich keine anderen Rechtsfolgen ergeben. Eine Informationspflicht gem. § 13 VgV i.V.m. § 97 VI GWB kann nur rechtlich verbindlich bestehen, wenn öffentliche Auftraggeber Dienstleistungen i. S. des Kartellvergaberechts beschaffen. Liegt die Beschaffung nicht im genannten Anwendungsbereich, kann eine Bezugnahme auf § 13 VgV keine konstitutiven Rechtswirkungen zeitigen. 3. Ein Ausschluss der streitgegenständlichen Arrangeurleistungen aus dem Anwendungsbereich des § 99 GWB ist nicht bereits dadurch gegeben, dass die Zahlung der Arrangeurvergütung nach § 6 des Arrangeurvertrags durch Abrechnung der Transaktionskosten mit dem US-Investor erfolgt. Hiernach erhält der Auftragnehmer für den erfolgreichen Abschluss der Transaktion ein Arrangierungshonorar in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes des Transaktionsvolumens. Die Zahlung erfolgt durch Abrechnung der Transaktionskosten mit dem US-Investor. Der in dem Arrangeurvertrag zugunsten der Auftraggeberin garantierte Netto-Barwertvorteil soll dadurch nicht berührt werden. Unter Auftrag i.S.v. § 99 GWB ist ein dem Privatrecht zuzuordnender Vertrag zwischen öffentlichem Auftraggeber und Auftragnehmer zu verstehen. Durch die Bezeichnung als entgeltlicher Vertrag soll klargestellt werden, dass der öffentliche Auftraggeber eine Gegenleistung erbringt, also ein Vertrag mit gegenseitigen Rechten und Pflichten vorliegt. An der Gegenseitigkeit der Leistungen in dem streitgegenständlichen Arrangeurvertrag kann kein Zweifel bestehen. Wird die Vergütung von einem Dritten, hier einem künftigen Vertragspartner der Auftraggeberin, erbracht, ist von einer Gegenseitigkeit der Leistungen auszugehen. Der Auftragnehmer erhält nach der vertraglichen Regelung eine Gegenleistung für die von ihm erbrachten Leistungen, die entsprechend einem Maklervertrag seitens des künftigen Vertragspartners der Auftraggeberin erbracht wird. Daher kann an der Zuordnung des Arrangeurvertrags unter die Definition des § 99 I GWB kein Zweifel bestehen. 4. Zur Wertung hinsichtlich der Einordnung des streitgegenständlichen Arrangeurvertrags in den Ausnahmebereich des § 100 II GWB ist auf das zugrunde liegende Sale and lease back-Geschäft näher einzugehen. 4.1. Die ASt erstrebt den Abschluss eines Arrangeurvertrags zur Vermittlung von US Leasing-Transaktionen. In einem solchen Verfahren geht es darum, dass Arrangeure sich deutschen Anlageeigentümern als Vermittler bei der Suche nach geeigneten US-Investoren für US Leasing-Transaktionen anbieten. Bei US Cross Border Leasing-Transaktionen handelt es sich um Sonderfinanzierungsmodelle, die Eigentümern langlebiger Wirtschaftsgüter wie etwa Kraftwerke und Kläranlagen angeboten werden. Die Vertragsstruktur von US Leasing-Transaktionen besteht im wesentlichen darin, dass in einem Rahmenvertrag die grundsätzlichen Rechte und Pflichten aller Partner einer US-Leasing-Transaktion geregelt werden und der Vermögensgegenstand in einem Hauptmietvertrag und in einem Rückmietvertrag langfristig an eine US-amerikanische Treuhandgesellschaft vermietet und zeitgleich an den deutschen Anlageneigentümer zurückvermietet wird. Idealtypisch lassen sich drei Phasen einer US-Leasing-Transaktion im weiteren Sinne unterscheiden, nämlich Mandatierung eines Arrangeurs, Abschluss eines US Leasing-Vertrags (US-Leasing-Transaktion im engeren Sinne) und Vertragscontrolling für den US-Leasing-Vertrag. (im Einzelnen hierzu näher Bühner/Sheldon, US-Leasingtransaktionen - Grundstrukturen einer grenzüberschreitenden Sonderfinanzierung, Der Betrieb 2001, 315). 4.2. Noch nicht geklärt ist, ob Sale and lease back-Geschäfte dem Ausnahmetatbestand des § 100 II lit.
10. h)GWB unterfallen (Boesen, Vergaberecht, § 100 GWB, Rn 110 f). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ließe sich argumentieren, dass das gesamte Sale and lease back-Geschäft, das im wesentlichen aus finanziellen Gründen durchgeführt wird, als "atypischer" Auftrag den Vergaberegeln unterfällt. Inhalt und Wert des Auftrags wäre demzufolge nicht die auf das Gebäude bzw. die baulichen Anlagen bezogene Transaktion, sondern die Umschuldung der Gemeinde, also eine finanzielle Dienstleistung. Die formale Aufspaltung in zwei unterschiedliche Rechtsgeschäfte könne letztlich nicht verdecken, dass es um einen einheitlichen wirtschaftlichen Sachverhalt geht (Das Recht der Auftragsvergabe, Jestaedt/Kemper/Marx, Prieß S. 55). Unbestreitbar ist, dass das Sale and lease back-Geschäft und der dieses Geschäft vermittelnde Arrangeurvertrag in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis stehen. Kommt nach Abschluss des Arrangeurvertrags das Sale and lease back-Geschäfts nicht zustande, so ist eine Vergütung für den Arrangeur hinfällig. Die wirtschaftliche Abhängigkeit hat zur Folge, dass der streitgegenständliche Arrangeurvertrag hinsichtlich der vergaberechtlichen Beurteilung sehr stark von dem Sale and lease back-Geschäft beeinflusst wird. Jedoch liegt es auf der Hand, den streitgegenständlichen Arrangeurvertrag hinsichtlich der Anwendung von § 100 II lit.
11. m)GWB und nicht von § 100 II lit.
12. h)GWB zu prüfen. 4.3. Für den von der eigentlichen US Leasing-Transaktion rechtlich zu unterscheidenden Arrangeurvertrag ist nicht geklärt, ob die Vermittlungsleistung eines Arrangeurs eine Finanzdienstleistung i.S. der Dienstleistungsrichtlinie 92/50 EWG darstellt. Die gravierenden Finanznöte der öffentlichen Hand haben den Anbietermarkt dazu bewegt, innovative Finanzierungskonzepte zu gestalten, die weit über die seitherigen Strukturen hinausgehen. Die Komplexität der hier zur Anwendung kommenden US Cross Border Lease-Transaktion stellt dabei höchste Anforderungen an Arrangeure und Berater, damit der öffentliche Investor die Vorteile möglichst weitreichend nutzen kann. (Kroll, Leasing-Handbuch für die öffentliche Hand, Ausgabe 2001, S. 128). Nach Bühner/Sheldon (a.a.O. S. 317) kommt eine Ausschreibung des Arrangeurvertrags nicht in Betracht, da es sich hierbei um einen Gewährvertrag handle, bei dem es in besonderer Weise auf ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Anlageneigentümer ankomme. Die Auswahl des Arrangeurs und die Verhandlung angemessener Vertragskonditionen stelle eine besondere Herausforderung für jene Anlageneigentümer dar, die noch keine entsprechenden Transaktionen abgeschlossen hätten. Jedoch sei auf die Gestaltung eines wettbewerbsorientierten Auswahlverfahrens besonderer Wert zu legen. So sei im Rahmen der Angebotsaufforderung zu empfehlen, dass ein Arrangeurvertrag von seiten des Anlageneigentümers vorgegeben werde, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten. 5. Zur Frage, ob der auf die US Cross Border Lease-Transaktion bezogene Arrangeurvertrag als kapitalmarktbezogene Finanzdienstleistung i.S.v. § 100 II lit.
13. m)GWB zu werten ist, muss auf eine "innere" Abgrenzung der Bestimmung näher eingegangen werden. 5.1. Die Charakterisierung und Einordnung der Ausnahmebestimmung des § 100 II lit.
14. m)GWB hat auf der Grundlage der Richtlinie 92/50 EWG zu erfolgen. Nach Art. 1 lit.
15. a)Buchst. vii) der Richtlinie werden "Verträge über finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit Ausgabe, Verkauf, Ankauf oder Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten sowie Dienstleistungen der Zentralbanken" aus dem Geltungsbereich der öffentlichen Dienstleistungsaufträge ausgenommen. Infolgedessen schränkt Kategorie 6 des Anhangs I A der Richtlinie den dort bestimmten Wortlaut "Bankenleistungen und Wertpapiergeschäfte" durch eine amtliche Anmerkung entsprechend ein. Die Abgrenzung der öffentlichen Dienstleistungsaufträge im Sinne der Richtlinie hat ihren Niederschlag u.a. in § 100 II lit
16. m)GWB gefunden. Hiernach sind u.a. Verträge über finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit anderen Finanzinstrumenten vom Anwendungsbereich des Vergaberechtsänderungsgesetzes ausgenommen. 5.2. Aus dem Wortlaut des § 100 II lit.
17. m)GWB kann geschlossen werden, dass kapitalbezogene Finanzdienstleistungen nicht vollständig von der Anwendung des Vergaberechts ausgeschlossen sind. Zur Abgrenzung der von der Vergabe ausgenommenen und der nicht ausgenommenen kapitalmarktbezogenen Finanzdienstleistungen wird auf das Kriterium des Vertrauenstatbestandes zwischen den Beteiligten sowie auf Probleme der ständigen Änderung der Verhältnisse an den Kapitalmärkten sowie den Zeitaufwand, der mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens verbunden ist, hingewiesen (Boesen, Vergaberecht, § 100 Rn 143). Nicht ausschreibungspflichtig sind Finanzdienstleistungen, die wegen ihrer Kapitalmarktbezogenheit kraft Natur der Sache nicht in das Fristensystem des Vergaberechts passen (Bechtold, Kartellgesetz, § 100 GWB Rn. 17 unter Bezugnahme auf Nölle, Vergaberecht 3/98, S. 26). Der in der Ausnahmeregelung zum Ausdruck kommende Vorbehalt umfasst neben den Transaktionsgeschäften mit Wertpapieren und anderen Finanzinstrumenten alle vorbereitenden und begleitenden Dienstleistungen, die mit dem Finanzierungsgeschäft in einem solchen Zusammenhang stehen, dass sie die Durchführung des Geschäfts selbst beeinflussen können (Byok/Jaeger/Hailbronner, Kommentar zum Vergaberecht, § 100 GWB, Rn 436). 5.3. Die Reichweite der Ausnahme ist anhand des konkreten Inhalts des Vertrags über finanzielle Dienstleistungen vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte und des Zwecks der Vorschrift zu ermitteln. Zu den Ausnahmen der Bestimmung gehören neben den Instrumenten der Geld-, Wechselkurs-, öffentlichen Kredit- und Geldreservepolitik weitere Politiken, die neben den Geschäften mit Wertpapieren die Geschäfte mit anderen Finanzinstrumenten mit sich bringen. Fraglich ist, ob nach der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift eine engere oder weitere Auslegung geboten ist. Von der Literatur wird in einer nicht einengenden Interpretation darauf abgestellt, ob dem Geschäft ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrunde liegt. Überwiegend wird vertreten, dass neben dem ausdrücklich erwähnten Geschäften solche Geschäfte als im Zusammenhang stehend ausgeschlossen sein sollen, die aufgrund der Besonderheiten der Finanzmärkte eine Anwendung des Vergaberechts unmöglich oder unpraktikabel erscheinen lassen (Byok/Jaeger/Hailbronner, Komm. zum Vergaberecht, § 100 GWB, Rn. 435). Das "andere" Finanzinstrument ist demnach allgemein als ein Geschäft zu kennzeichnen, dem aufgrund der Besonderheiten des Finanzmarktes ein besonderes kapitalmarktbezogenes Vertrauensverhältnis zugrunde liegt, das eine Anwendung des Vergaberechts unmöglich erscheinen lässt. Die Ausnahme umfasst über die Transaktionsgeschäfte mit anderen Finanzinstrumenten hinaus alle vorbereitenden und begleitenden Dienstleistungen, die mit dem Finanzierungsgeschäft in einem solchen Zusammenhang stehen, dass sie die Durchführung des Geschäfts selbst beeinflussen können. 6. Die Charakterisierung des vorliegenden Arrangeurvertrags ergibt, dass dieser ein kapitalmarktbezogenes Vertrauensverhältnis begründet, welches auf der Eigenart der hier angestrebten Finanzdienstleistung beruht. 6.1. Gegenstand des Arrangeurvertrags sind Dienstleistungen zur Vorbereitung, Verhandlung und Nachbereitung einer abzuschließenden Transaktion. Zur Vorbereitung gehört u.a. die Erstellung einer Transaktionsbeschreibung in Zusammenarbeit mit von der Auftraggeberin zu beauftragenden Beratern. Die Auftragnehmerin wird zwar selbst keine Rechts- und Steuerberatungsdienstleistungen erbringen. Gem. § 2 Arrangeurvertrag verpflichtet sie sich aber, die ... im Zusammenhang mit der Transaktion exklusiv zu beraten und die Projektleitung/Projektsteuerung mit dem Ziel zu übernehmen, die für eine Transaktion erforderlichen Teilleistungen zu erbringen und die Entscheidungen des Gemeinderats für die Auftraggeberin vorzubereiten. Wesentliches Element der vorbereitenden Phase des Vertrags ist neben der Erarbeitung der Transaktionsbeschreibung und der Durchführung der Due Diligence (eigentlich Durchleuchtung des Zielunternehmens in wirtschaftlicher, finanzieller, rechtlicher und steuerlicher Hinsicht, hierzu Fleischer/Körber, BB 2001, 841) durch deutsche Anwälte die Suche nach einem US-Investor. Gem. § 2 Abs. 1 Buchst.
18. f)des Vertrags ist es Aufgabe des Auftragnehmers, die Empfehlung eines US-Eigenkapitalinvestors auszusprechen. In der Verhandlungsstufe führt der Auftragnehmer u.a. Wirtschaftlichkeitsanalysen durch und übernimmt die Projektleitung und Beratung der Stadt bei der Durchführung der Vertragsverhandlungen mit dem US-Investor. In der Nachbereitung wird u.a. eine Schlussrechnung über den erzielten Netto-Barwertvorteil durchgeführt. Im Falle des Abschlusses eines US-Leasinggeschäfts garantiert der Auftragnehmer der Auftraggeberin in einem näher dargelegten Rahmen die Erzielung eines bestimmten Netto-Barwertvorteils. 6.2. Die getroffene Kennzeichnung des Arrangeurvertrags findet eine Bestätigung durch den vorgelegten Entwurf einer Interpretationsvereinbarung. Gegenstand der Interpretationsvereinbarung ist das Versprechen eines prozentual bestimmten Netto-Barwertvorteils. Bei Abschluss der Transaktion gewährt die Auftragnehmerin eine zinsniveauunabhängige Netto-Barwertgarantie, ferner zinsniveauabhängige Nettobarwertvorteile. Eine Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund soll möglich sein, wenn eine bestimmte Plazierung der Transaktion im US-Markt nicht mehr möglich erscheint. Die offenbar notwendige Interpretation des Inhalts des Arrangeurvertrags macht deutlich, dass sehr sensible, marktbezogene Leistungen zugrunde liegen, die hohe Anforderungen an den Vertragspartner stellen. 6.3. Zur Bestimmung des Arrangeurvertrags können auch die in diversen Gemeinderatsvorlagen genannten Vergabekriterien herangezogen werden. Hiernach werden für die Auswahl des Arrangeurs folgende wesentliche Entscheidungskriterien genannt: - bei minimalen Risiken für den Eigenbetrieb soll ein möglichst hohes Transaktionsvolumen als wesentliche Bestimmungsgröße für den Netto-Barwertvorteil erreicht werden, wobei im Zweifel die Risikominimierung den Vorrang hat- der erzielbare Netto-Barwertvorteil soll möglichst transparent und einfach nachvollziehbar sein- Übernahme der Kosten für den unabhängigen Berater durch den Arrangeur- Garantie eines möglichst hohen Netto-Barwertvorteils- eine Verpflichtung zum Abschluss des Leasing-Vertrags soll nur gegeben sein, wenn der Netto-Barwertvorteil mindestens einen bestimmten Wert vom Transaktionsvolumen erreicht.Die genannten Kriterien korrespondieren mit den Aussagen des Arrangeurvertrags und bestätigen die in die Auftragnehmerin gesetzten hohen Erwartungen. Die ASt bestätigt diesen Tatbestand dadurch, dass sie vorträgt, bei der Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots seien neben dem angebotenen Preis auch weitere Kriterien zu berücksichtigen, die je nach Auftragsart variieren könnten. Gerade die in den Vorlagen des Gemeinderats genannten herausragenden Kriterien werden entscheidend von einem Vertrauenstatbestand geprägt, der zwischen den Vertragsparteien bestehen muss, um eine gemeinsame Basis für die Abwicklung des Vertrags zu finden. 6.4. In der mündlichen Verhandlung hat die Ag erläuternd darauf hingewiesen, dass der Vertragspartner des Arrangeurvertrags das sog. Transaktionskostenrisiko übernimmt. Zu berücksichtigen sei, dass die bei Abschluss des Geschäfts garantierte Zinshöhe sich verändern könne, je nachdem ob eine zinsniveauabhängige oder zinsniveauunabhängige Basiswertgarantie bestehe. Demgemäß seien ggf. rechtliche Folgen aus der Nichteinhaltung der im Arrangeurvertrag eingegangenen Garantien zu berücksichtigen. Gem. § 1 II des Vertrags soll zwischen den Verhandlungspartnern Einigkeit erzielt werden, dass ggf. ein zweistufiges US-Leasingmodell mit der Folge umgesetzt wird, dass das Transaktionsvorhaben durch eine in den USA zu gründende Zweigstelle der Bank betreut wird. Auf der Grundlage des Vertrags kann zwischen unterschiedlichen Leistungen (einstufiges oder zweistufiges US-Leasingmodell) entschieden werden. Folge des zweistufigen Modells wäre, dass die Auftragnehmerin in den USA speziell für die anstehende Transaktion eine eigene Zwischengesellschaft gründet und unterhält, die das Risiko der Transaktion minimieren soll. Nach dem Wortlaut des Vertragsentwurfs ist die Auftragnehmerin ferner berechtigt, im Rahmen der kreditmäßigen Absicherung der Eigenkapitalanteile des US-Investors ggf. mit weiteren Finanzinstituten eine Risikounterbeteiligung zu vereinbaren. 7. Nach den getroffenen Feststellungen der Kammer ergibt sich ein kapitalmarktbezogenes Vertrauensverhältnis im Sinne der Ausnahmebestimmung in erster Linie aus der vertraglichen Verpflichtung der Auftragnehmerin, eine Empfehlung eines US-Eigenkapitalinvestors auszusprechen, mit dessen Qualität die vorgesehene US-Leasingtransaktion steht und fällt. Damit im untrennbaren Zusammenhang steht die von der Auftragnehmerin in dem Arrangeurvertrag übernommene Garantie zur Erzielung eines bestimmten Netto-Barwertvorteils, dessen Höhe das eigentliche Ziel der Transaktion darstellt. Hinsichtlich des notwendigen Vertrauensverhältnisses zum Anbieter gilt zwar grundsätzlich für jeden Vertrag, dass die Leistung so zu bewirken ist, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Verkehrssitte bestimmt in den beteiligten Kreisen das Maß des berechtigten Vertrauens und der bei redlichem Geschäftsgebaren zu erwartenden Nebenleistungen, Rücksichten und Sorgfaltspflichten. Gerade die Verkehrssitte - sofern man für die US-Lease-Transaktion bereits von einer ausgeprägten Verkehrssitte sprechen kann - fordert hier ein besonders auf den Finanzmarkt abgestelltes Geschäftsgebaren, das den Rahmen üblicher Finanzdienstleistungen erheblich überschreitet. Es ist davon auszugehen, dass die schwierig einzuschätzenden Risiken des Transaktionsgeschäfts wesentlich durch die Auswahl von Banken mit hoher Bonität weitgehend ausgeschlossen werden. Zu Recht wird vorgetragen, es reiche nicht aus, die von den Banken angebotenen Netto-Barwertvorteile formal zu vergleichen. Nicht lediglich die Höhe des Netto-Barwertvorteils ist maßgebend, sondern ein komplexes Risikovorteilsverhältnis, das von dem notwendigen Vertrauensverhältnis getragen wird und daher für ein Vergabeverfahren nicht geeignet ist. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass vorliegend eine Garantieübernahme mit weitreichenden Folgen für die Vertragsschließenden nur möglich ist, wenn ein kapitalmarktbezogenes Vertrauensverhältnis besteht. Insgesamt geht es um die Festlegung der Konditionen des US Cross Border Lease-Vertrags durch den maßgeblichen Arrangeurvertrag hinsichtlich des geschätzten bzw. erzielbaren Transaktionsvolumens, des prognostizierten Nettobarwertvorteils, verbunden mit der erwähnten Nettobarwertgarantie. Auf dieser Grundlage ist das zu bestimmende wirtschaftlichste Angebot von einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den künftigen Vertragspartnern geprägt. 8. In Abgrenzung zu Kategorie 11 des Anhangs 1 A der Richtlinie 92/50 EWG ist festzustellen, dass die streitgegenständlichen Arrangeurleistungen über die Kennzeichnung "Unternehmensberatung" entscheidend hinausgehen und daher nicht von diesem Tatbestand erfasst werden. Zwar erbringt die Auftragnehmerin Koordinations-, Steuerungs- und Integrationsleistungen, um die Leistungen der für das Projekt von der Ag beauftragten Drittberater in fachlicher und terminlicher Hinsicht zu koordinieren und zu einem geschlossenen Leistungspaket zusammenzufassen. Auch sind innerhalb der Unternehmensberatung Finanzberatungsleistungen möglich. Nach der CPC-Referenznummer 86502 werden von der Kategorie 11 auch "Finanzberatungsleistungen" erfasst. Zu den Leistungen der Projektsteuerung gem. § 31 HOAI gehört u.a. die Koordinierung und Kontrolle der Bearbeitung von Finanzierungs-, Förderungs- und Genehmigungsverfahren. Demgegenüber kann die geforderte Arrangeurleistung nur ein Vertragspartner erbringen, der den sich ständig ändernden Finanzmarkt kennt und beherrscht. Die streitgegenständlichen Arrangeurleistungen wenden sich dagegen speziell an Banken und fordern nicht nur Beratungs-, sondern in Abhängigkeit vom Finanzmarkt spezielle Finanzdienstleistungen. Die finanziellen Auswirkungen des Vertrags machen es - wie ausgeführt - notwendig, bei der Wahl des Partners besonders sorgfältig vorzugehen, um die finanziellen Möglichkeiten, die der Finanzmarkt bieten kann, auszuschöpfen. 9. Die Anwendung der als "Auffangtatbestand" denkbaren Kategorie 27 des Anhangs 1 B der Richtlinie 92/50 EWG scheidet vorliegend aus. Die dort genannte Vergabe sonstiger Dienstleistungen unterfällt der Überprüfung der Vergabekammer gem. §§ 97 ff. GWB mit einem eingeschränkten Prüfungsumfang dahingehend, dass über § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A die Basisparagrafen und die §§ 8a und 28 a VOL/A gelten. Der Auftraggeber wäre somit auch bei Überschreiten des EU-Schwellenwerts nicht zu einer europäischen Ausschreibung gem. § 17 a VOL/A verpflichtet. Da jedoch die Bestimmung des § 100 II lit.
19. m)GWB Platz greift, ist kein Raum für die Anwendung einer allgemein gehaltenen Kategorie, da andernfalls die in Art. 1 lit
20. a)Buchst. vii) der Richtlinie ausdrücklich genannte Ausnahmebestimmung ihrer Wirkung beraubt würde. Nach alledem spricht der Schutzzweck des Vergaberechts gegen die Unterstellung der Arrangeurleistungen unter das Vergaberegime. Hieraus folgt, dass der ASt das nach § 107 II GWB zu fordernde Rechtsschutzbedürfnis zur Anrufung der Kammer fehlt und der Antrag als unzulässig zu verwerfen ist, ohne dass näher auf die Einhaltung der Rügeverpflichtung gem. § 107 III GWB einzugehen wäre. III. Kostenentscheidung Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 III GWB. Der Ansatz der Gebühr beruht auf § 128 I GWB i.V.m. §§ 3 , 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des § 128 II GWB ist der personelle und sachliche Aufwand der Vergabekammer sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens maßgebend. Die wirtschaftliche Bedeutung ist in erster Linie an dem Wert des Nachprüfungsgegenstandes zu ermitteln. Der Auftragswert des hier betroffenen Arrangeurvertrags liegt bei 8,25 Mio. DM. Hieraus folgend wird eine Gebühr von 8.000 DM der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands der Nachprüfung gerecht. Wegen der Komplexität der vergaberechtlichen Vorschriften war die Hinzuziehung eines Anwalts durch die ASt im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer grundsätzlich zur effektiven Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung erforderlich (OLG Stuttgart, NZBau 2000, 543 ). Permalink: https://openjur.de/u/606210.html ( https://oj.is/606210 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 2 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.