AG Villingen-Schwenningen, Urteil vom 24. Juni 2011 - Az. 2 F 328/09

Tenor

1. Die Forderung des Klägers zu Ziffer 1 in Höhe von 5.073,85 EUR wird als aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren 1 IK 63/09 vor dem Amtsgericht V. festgestellt.
2. Die Forderung der Klägerin zu Ziffer 2 in Höhe von 8.284,40 EUR wird als aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren 1 IK 63/09 vor dem Amtsgericht V. festgestellt.
3. Die Forderung der Klägerin zu Ziffer 3 in Höhe von 8.420,89 EUR wird als aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren 1 IK 63/09 vor dem Amtsgericht V. festgestellt.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 130% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Kläger sind die beiden Kinder und die ehemalige Ehefrau des Beklagten, die jeweils die Feststellung von Unterhaltsrückständen zur Insolvenztabelle als aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung begehren. Die Klägerin zu Ziffer 3 war mit dem Beklagten vom 11.11.1988 ab verheiratet; die Trennung erfolgte am 01.07.1997, das Scheidungsurteil vom 11.09.1998 des Amtsgerichts - Familiengericht - D. (Az. 22 F 169/97) wurde am 17.10.1998 unanfechtbar. Aus der Ehe ist der am 13.07.1995 geborene Kläger zu Ziffer 1 und die am 03.09.1992 geborene Klägerin zu Ziffer 2 hervorgegangen. Mit Beschluss vom 30.04.2009 wurde gegen den Beklagten das Insolvenzverfahren vor dem Amtsgericht V. unter dem Aktenzeichen 1 IK 63/09 eröffnet. Die beiden Kinder leben bei der Kindesmutter. Die Kläger haben mit Schreiben vom 08.06.2009 ihre Forderungen beim Treuhänder angemeldet, im Prüfungstermin vom 02.07.2009 hat der Beklagte den Forderungen widersprochen, soweit der Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen geltend gemacht wurde. Die Kläger haben zum 30.04.2009 Unterhaltsrückstände in Höhe von 5.073,85 EUR (Kläger 1), 8.284,40 EUR (Klägerin 2) und 8.420,89 EUR (Klägerin 3) angemeldet; diese Rückstände beruhen allesamt auf entsprechenden (gerichtlichen) Unterhaltstiteln, die zu Grunde liegenden Unterhaltsverpflichtungen aus dem Zeitraum ab Oktober 1997 bis März
6. Von April 1997 bis Herbst 1998 verdiente der Beklagte in Furtwangen ca. 3.600,00 DM netto monatlich; geschuldet waren zu diesem Zeitpunkt insgesamt 820,00 DM Kindes- und Ehegattenunterhalt. Bis zum 03.11.1998 waren trotzdem Rückstände in Höhe von jeweils 963,55 EUR für den Kläger zu Ziffer 1 und die Klägerin zu Ziffer 2 sowie solche in Höhe von 719,36 EUR für die Klägerin zu Ziffer 3 aufgelaufen. Das Arbeitsverhältnis gab der Beklagte zum November 1998 - und damit fast eineinhalb Jahre nach der Trennung und zeitlich auch nach der Scheidung - aus eigenem Willen auf, um sich selbständig zu machen, arbeitete aber noch weiterhin als Selbständiger für den damaligen Arbeitgeber (Fa. S.), weshalb von Beklagten im Juli 1999 Werklohn in Höhe von 11.362,92 DM geltend gemacht wurden. Im Übrigen scheiterten mehrere Versuche zur Selbständigkeit, vorübergehend konnten geringfügig bezahlte Tätigkeiten in abhängiger Beschäftigung ausgeübt werden bis der Beklagte sodann im April 2003 wieder in der Schweiz im erlernten Beruf (Gipser) arbeitete, wo er zwischen 4.800,00 und bis zu 6.000,00 CHF pro Monat brutto verdiente. Bis Ende März 2003 waren die Unterhaltsrückstände auf 3.114,23 EUR für den Kläger zu Ziffer 1, auf 3.936,91 EUR für die Klägerin zu Ziffer 2 und 7.372,53 EUR für die Klägerin zu Ziffer 3 aufgelaufen. Ende Mai 2008 verlor er nach einem Arbeitsunfall den Arbeitsplatz wegen einer zugesagten, jedoch nicht vorgenommenen Neueinstellung; er bezog ab dann 4100 CHF netto Krankentagegeld bis November
7. Ein Verrentungsverfahren wurde betrieben, jedoch erlangte der Beklagte im weiteren Verlauf (ab Juli 2010) eine Neueinstellung bei einem Schweizer Arbeitgeber im erlernten Beruf. Auch wirkte der Beklagte nicht an der Beantragung von Schweizer Kindergeld mit, weshalb Zahlungen in Höhe von 9.084,52 EUR erst im Verlauf des Verfahrens zur Auszahlung gelangen konnten; auf mehrfacher Aufforderungen des Klägervertreters und auch von Arbeitgebern des Beklagten hat dieser eine Beantragung unterlassen, damit die Kläger diese Geldbeträge nicht erhalten. Von den Klägern initiierte Strafverfahren gegen den Beklagten (u.a. Amtsgericht V., 8 Ds 32 Js 15786/07 AK 545/07 und 8 Ds 32 Js 9299/02 AK 277/03) wurden vom Gericht tlw. unter Auflagen nach § 153a StPO zunächst vorläufig, nach Erfüllung dann endgültig eingestellt. Abgesehen von solchen Zahlungen konnten aber Unterhaltsbeträge nur durch Vollstreckungsmaßnahmen mit Mobiliar-Vollstreckung, Lohnpfändungen und mehreren Verfahren auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung realisiert werden. Die Kläger vertreten die Rechtsansicht, der Beklagte habe sich seinen Unterhaltspflichten vorsätzlich entzogen. Die Kläger hätten über kein, jedenfalls aber nur ein bescheidenes Einkommen verfügt. Die Klägerin zu Ziffer 3 musste Unterhaltsvorschussleistungen im Zeitraum 01.08.1999 bis 11.10.2002 beziehen und im übrigen auch zeitweise Sozialhilfe in Anspruch nehmen. Die Kläger behaupten, dies alles hätte der Beklagte gewusst, nachdem die Klägerin zu Ziffer 3 dem Beklagten mehrmals vorgehalten habe, sie und die Kinder müssten von öffentlichen Leistungen leben, während der Beklagte keinen Unterhalt zahle aber ein konsumreiches Leben führe. Im Herbst 2002 hat die Klägerin zu Ziffer 3 erneut geheiratet. Die Klägerin zu Ziffer 3 behauptet, einen ehelichen Plan, dass der Beklagte sich selbstständig mache, habe es nie gegeben. Der Kläger zu Ziffer 1 hat beantragt, die Forderung des Klägers zu Ziffer 1 in Höhe von 5.073,85 EUR als vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung zur Insolvenztabelle festzustellen. Die Klägerin zu Ziffer 2 hat beantragt, die Forderung in Höhe von 8.284,40 EUR als vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung zur Insolvenztabelle festzustellen. Die Klägerin zu Ziffer 3 hat zuletzt beantragt, die Forderung in Höhe von 8.420,89 EUR als vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung zur Insolvenztabelle festzustellen. Der Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen. Der Beklagte behauptet, aus Nachlässigkeit oder Desinteresse nicht an der Beantragung von Schweizer Kindergeld (in Höhe von insgesamt 9.084,52 EUR) mitgewirkt zu haben. Zudem habe die freiwillige Aufgabe seiner abhängigen Beschäftigung zum November 1998 einem ehelichen Plan entsprochen, in die Selbstständigkeit zu wechseln, weshalb seine Leistungsfähigkeit bis März 2003 unterhaltsrechtlich seiner Ansicht nach nicht vorwerfbar aufgehoben gewesen sei. Das Gericht hat die Insolvenzakte 1 IK 63/09 des Amtsgerichts V. sowie Strafakten vom selben Gericht (8 Ds AK 277/03 und 8 Ds AK 545/07) beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle und den restlichen Akteninhalt verwiesen. Gründe Die zulässige Klage (I) ist begründet. Die Kläger haben einen Anspruch auf Feststellung ihrer Unterhaltsrückstände zur Insolvenztabelle als aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung nach § 170 Abs. 1 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB stammend (II). Hier war er einander I. Die Klage ist zulässig. Die Zuständigkeit des Familiengerichts ist gegeben, da die streitgegenständlichen Ansprüche ihre Wurzel im unterhaltsrechtlichen Verhältnis der Kläger zum Beklagten haben; im übrigen erfolgte durch Beschluss vom 10.11.2009 eine Verweisung des Rechtsstreits durch das Oberlandesgericht K. an das Amtsgericht - Familiengericht - V., welche Bindungswirkung entfaltet, § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO. Vorab ist festzustellen, dass für das vorliegende Verfahren grundsätzlich das bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) geltende Recht anzuwenden ist, da das vorliegende Verfahren im Juli 2009 eingeleitet wurde, Art. 111 Abs. 1 FGG-RG. Das Verfahren war seither nicht ausgesetzt oder das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Es stand zu keinem Zeitpunkt im Verbund mit einer Ehesache, so dass das bis zum 31.08.2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden ist. II. Die Klage ist auch begründet. Die Kläger haben einen Anspruch darauf, sämtliche Unterhaltsrückstände mit dem Attribut zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen, dass diese aus vorsätzlich unerlaubten Handlungen stammen, § 170 Abs. 1 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB. Nachdem der Beklagte Widerspruch gegen die Anmeldung der Forderungen als aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen eingelegt hat, dürfen die Insolvenzgläubiger Klage auf Feststellung dieses Rechtsgrundes erheben, §§ 184 Abs. 1, 302 Nr. 1 InsO (analog, vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2007, Az. IX ZR 176/05 = NJW-RR 2007, 991 ). Dies ist auch und gerade bei Unterhaltsansprüchen möglich (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 23.02.2009, Az. 7 W 2/09 , BeckRS 2009, 08698 ). Unterhaltsforderungen, auch Rückstände hierauf, können auf einer unerlaubten Handlung beruhen, wenn und soweit sie unter Verstoß gegen § 170 StGB aufgelaufen sind. § 170 StGB ist ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB, weshalb eine deliktische Qualifikation möglich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2010, Az. IX ZB 163/09 = NJW 2010, 2353 ; BGH, Urteil vom 02.07.1974, Az. VI ZR 56/73 = NJW 1974, 1868 zur Vorgängervorschrift § 170b StGB; Palandt,
8. Aufl. 2011, § 823, Rn. 69). 1) Das Schutzgesetz in Form des § 170 Abs. 1 StGB ist verletzt, wenn der Lebensbedarf eines gesetzlich zum Unterhalt Berechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre; dies ist vorliegend durchgängig der Fall. Der Beklagte hat sich seinen gesetzlichen Unterhaltspflichten entzogen, da er trotz durchgängig vorhandener unterhaltsrechtlicher Leistungsfähigkeit den Unterhalt nicht vollständig gewährte. Dass für die Zeit von November 1998 bis März 2003 eine fiktive Zurechnung von Einkommen in der zuvor und auch danach bezogenen Höhe an Gehaltszahlungen erfolgt ist insoweit irrelevant. Auch ein fiktiv zugerechnetes Einkommen ist ein gesetzlich geschuldeter Unterhalt, der in objektiver Hinsicht nicht gewährt wurde. Der objektive Tatbestand ist daher auch und gerade dann erfüllt, wenn der Unterhaltsverpflichtete - hier der Beklagte - sein Arbeitsverhältnis (unterhaltsrechtlich vorwerfbar) aufgibt (vgl. Schönke/Schröder,
9. Aufl. 2010, § 170, Rn. 27 m.w.N.). Dies ist der Fall. Selbst dann, wenn der von der Klägerin zu Ziffer 3 bestrittene eheliche Plan hierzu, sich selbstständig zu machen, existiert haben sollte, durfte der Beklagte ihn - zumal auch noch nach der Scheidung erfolgt - gegenüber den Kindern zu keinem Zeitpunkt, aber auch gegenüber der Klägerin zu Ziffer 3 nicht mehr umsetzen, ohne sich dem Vorwurf leichtfertigen Verhaltens in unterhaltsrechtlicher Hinsicht auszusetzen. In Anbetracht der Trennung zum 01.07.1997 bei Vorhandensein zweier minderjähriger Kinder, die auf absehbare Zeit unterhaltsbedürftig erschienen und auch gewesen sind, musste der Beklagte bereits aus diesem Grund auch gegenüber der Klägerin zu Ziffer 3 spätestens ab Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens Mitte 1997 vor dem Amtsgericht - Familiengericht - D., Az. 22 F 169/97, den ehelichen Plan als gescheitert betrachten und unter durfte ihn unterhaltsrechtlich nicht mehr verwirklichen. Der objektive Tatbestand von § 170 StGB ist daher selbst in den Zeiten verletzt, in denen der Beklagte möglicherweise kein ausreichendes Einkommen erzielte, dieses jedoch unterhaltsrechtlich fiktiv zugerechnet wird. Hinsichtlich der objektiv erforderlichen Gefährdung ist nicht erforderlich, dass auch eine tatsächliche Beeinträchtigung eingetreten ist. Nachdem die Kinder kein eigenes Vermögen hatten und sie nur durch die Klägerin zu Ziffer 3 und die Unterhaltsvorschusskasse ernährt und versorgt werden konnten, ist insoweit der objektive Tatbestand ohne weiteres verwirklicht. Die Kinder waren offensichtlich nicht in der Lage, sich selbst zu versorgen; die Versorgung durch die Unterhaltsvorschusskasse ist ohne weiteres tatbestandlich, § 170 Abs. 1,
10. Alt. StGB, die Versorgung durch die Kindesmutter (die Klägerin zu Ziffer 3) beseitigt den objektiven Tatbestand nach § 170 Abs. 1,
11. Alt. StGB gerade nicht. Was die Klägerin zu Ziffer 3 angeht ist die erforderliche konkrete Gefährdung schon dann verwirklicht, wenn und soweit vorliegend die Klägerin zu Ziffer 3 notgedrungen selbst den Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit bestreitet, die ihr nur durch unzumutbare Anstrengungen möglich war (vgl. OLG München, Entscheidung vom 28.06.1961, Az. 1 St 183/61 = FamRZ 1962, 120). Soweit die Klägerin zu Ziffer 3 daher ihren Bedarf durch Sozialhilfe deckte, ist § 170 Abs. 1,
12. Alt. StGB verwirklicht; soweit sie im Zeitraum bis zur Heirat im Herbst 2002, als das jüngste Kind gerade sieben Jahre alt geworden war, dennoch ihren Lebensbedarf teilweise durch eigene Erwerbstätigkeit gedeckt hat, ändert dies nichts am Vorliegen des objektiven Straftatbestandes, da die Klägerin zu Ziffer 3 in diesem Zeitraum unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet war, zu arbeiten, die aufgenommene Arbeit daher überobligatorisch und unzumutbar war. Dass die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen und die Ausübung einer unzumutbaren Erwerbstätigkeit alleine dem Umstand geschuldet waren, dass der Beklagte seine titulierten Unterhaltsverpflichtungen nicht erfüllt hat, ist offenkundig. Soweit der Beklagte behauptet, er habe mit der Aufgabe seiner abhängigen Beschäftigung und dem Übergang in die Selbständigkeit einen ehelichen Plan verwirklicht, waren ihm alle Tatumstände bekannt, woraus sich die unterhaltsrechtliche Unzulässigkeit im Herbst 1998 - zumal nach der Scheidung - ergab; insoweit ist der Beklagte auch keinem erheblichen Tatbestandsirrtum erlegen. Die Angriffe des Beklagten gegen die Berechtigung der titulierten Unterhaltsansprüche gehen im vorliegenden Verfahren schon deswegen fehl, weil den Feststellungen der Forderungen zur Insolvenztabelle dem Grunde nach durch den Beklagten nicht widersprochen wurde, sondern lediglich der Rechtsgrund als aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung stammend. Der objektive Tatbestand von § 170 Abs. 1 StGB ist daher hinsichtlich aller Unterhaltsrückstände, auch denen der Klägerin zu Ziffer 3, erfüllt. 2) In subjektiver Hinsicht ist bedingter Vorsatz ausreichend (h.M., so bereits BGHSt 14, 168). Nachdem der Klägervertreter diese Unterhaltsansprüche aller Kläger bereits ab Oktober 1997 hartnäckig verfolgte, unter dem 17.10.1997 z.B. bereits Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung über Kindes- und Trennungsunterhalt beantragte und auch erwirkte, umfangreich Kontakt mit Arbeitgebern, deutschen und ausländischen Behörden betrieb und zahlreiche Urteile gegen den Beklagten erwirkte, liegt die Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes durch den Beklagten auf der Hand. Der Beklagte wurde auch zigfach von Sozialhilfeträgern angeschrieben, diese bereits beginnend mit Herbst 1997 durch das Kreissozialamt des Landratsamts S.; im Dezember 1997 war der Kontakt des Kreissozialamts mit dem Beklagten wegen der Sozialhilfebedürftigkeit aller Kläger bereits so weit gediehen, dass die Klägerin zu Ziffer 3 bereits mit der gerichtlichen Durchsetzung der Ansprüche gegen den Beklagten wegen des gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 91 Abs. 1 Bundessozialhilfegesetz beauftragt worden war. Damit wusste der Beklagte, dass die Kläger auf Sozialhilfe angewiesen waren. Auch waren ihm alle Tatumstände, insbesondere das Alter der Kinder bekannt, woraus sich die fehlende Erwerbsobliegenheit der Klägerin zu Ziffer 3 ergab. Der subjektive Straftatbestand des § 170 Abs. 1 StGB war deshalb ebenfalls erfüllt. 3) Die erforderliche Rechtswidrigkeit wird durch die Schutzgesetzverletzung indiziert (BGH NJW 1993, 1580 ). Vortrag des Beklagten, der gegen die Annahme der Rechtswidrigkeit spricht, ist im Übrigen nicht ersichtlich; der ihn treffenden Beweislast hat der Beklagte nicht genügt (vgl. BGH NJW 2008, 571 ). 4) Auch das Verschulden hinsichtlich der Verletzung des Schutzgesetzes ist gegeben. Umstände, die geeignet sind, die Annahme des Verschuldens am Verstoß gegen das Schutzgesetz auszuräumen, hat der Beklagte nicht dargelegt und bewiesen (BGH, Urteil vom 13.12.1994, Az. III ZR 20/83 , NJW 1985, 1774