Bayerischer VGH, Beschluss vom 2. Mai 2013 - Az. 20 AS 13.700

Tenor I. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom

1. September 2012 wird wiederhergestellt. II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 10.000,-- Euro festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin führte und führt zusammen mit einem anderen Entsorgungsunternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) – Arbeitsgemeinschaft (ARGE) – im Landkreis Neustadt Aisch-Bad Windsheim eine gewerbliche Sammlung von Altpapier durch, vormals aufgrund einer zwischen ihr, dem anderen Unternehmen und dem (beigeladenen) Landkreis geschlossenen Vereinbarung vom
2. Januar 1992, dann nach Maßgabe eines Übergangsvertrages vom
3. Juni 2006 bis
4. Dezember
5. In einem von Vertretern der Antragstellerin und des anderen Unternehmens sowie vom Landrat unterzeichneten „Eckpunktepapier“ vom 4./
6. April 2007 verpflichteten sich die ARGE, im Landkreisgebiet ab dem
7. Januar 2007 bis mindestens
8. Dezember 2009 flächendeckend für alle privaten Haushaltungen und die an die Abfallentsorgung angeschlossenen Einrichtungen aus anderen Herkunftsbereichen eine gewerbliche Altpapiersammlung durchzuführen, und zwar für Nutzer und Landkreis kostenfrei. Die Altpapiersammlung wurde über dem
9. Dezember 2009 hinaus fortgeführt. Mit Schreiben vom
10. März 2012 setzte der Antragsgegner (staatliches Landratsamt) die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass der Landkreis beabsichtige, ab dem
11. Juli 2013 eine eigene flächendeckende Altpapiersammlung durchzuführen. Entsprechende Beschlüsse seien kürzlich von den Kreisgremien gefasst worden. Das Landratsamt habe deswegen vor, die von der ARGE durchgeführte Altpapiersammlung ab dem
12. Juli 2013 zu untersagen. Mit Bescheiden von jeweils
13. Mai 2012 untersagte der Antragsgegner den ARGE-Mitgliedern die Durchführung der Altpapiersammlung ab dem
14. Juli
15. Hiergegen erhoben diese Klagen, welche unter den Aktenzeichen AN 11 K 12.01110 und AN 11 K 12.01087 beim Verwaltungsgericht anhängig waren. Unter dem
16. Juni 2012 zeigten die Mitglieder der ARGE dem Antragsgegner im Hinblick auf das in Kraft getretene Kreislaufwirtschaftsgesetz die Fortführung ihrer gewerblichen Sammlung im Landkreisgebiet an. Hierzu äußerte sich die Abfallwirtschaft des Landkreises mit Schreiben vom
17. Juni
18. Mit Bescheiden jeweils vom
19. September 2012 untersagte der Antragsgegner den Mitgliedern der ARGE die mit Schreiben vom
20. Juni 2012 angezeigte Sammlung von Altpapier ab dem
21. Juli
22. Hiergegen erhoben die Antragstellerin und das weitere Mitglied der ARGE Klagen, die das Verwaltungsgericht mit Urteilen jeweils vom
23. Januar 2013 abwies. Der (jeweilige) Untersagungsbescheid sei rechtmäßig, weil die gewerbliche Sammlung die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers dadurch gefährde, dass dessen Planungssicherheit und Organisationsverantwortung wesentlich beeinträchtigt würde. Eine Beeinträchtigung sei insbesondere anzunehmen, wenn durch die gewerbliche Sammlung Abfälle erfasst würden, für die der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger oder der von diesem Beauftragte eine haushaltsnahe oder sonstige hochwertige getrennte Erfassung und Verwertung der Abfälle durchführe. Auch eine konkret geplante Sammlung reiche aus. Die von der ARGE gesammelte und zu sammelnde Menge belaufe sich etwa auf das Vierfache dessen, was der Landkreis über die Wertstoffhöfe an Altpapier einsammle. Damit ziele die gewerbliche Sammlung nicht auf eine geringe Menge ab. Außerdem werde bei Beibehaltung der gewerblichen Sammlung eine diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb erheblich erschwert. Für eine vergaberechtskonforme und damit diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen, insbesondere für die Ausschreibung der Verwertung des gesammelten Altpapiers sei die zu erwartende Menge des zu verwertenden Papiers essenziell. Schließlich stelle sich die gewerbliche Sammlung als ebenso leistungsfähig wie die geplante Sammlung des beigeladenen Landkreises dar. Vertrauensschutz scheide im Hinblick auf frühere Vereinbarungen und Fristsetzungen aus. Die Übergangsfrist bis
24. Juni 2013 sei ausreichend bemessen. Hinsichtlich der Bescheide vom
25. Mai 2013 hatten die Hauptbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht die Hauptsachen übereinstimmend für erledigt erklärt, was zu Verfahrenseinstellungen durch das Verwaltungsgericht führte. Gegen die klageabweisenden Urteile legten die Antragstellerin und das andere Unternehmen die zugelassenen Berufungen ein (Az. 20 BV 13.428 und 20 BV 13.516). Nach vorhergehendem Antrag des (beigeladenen) Landkreises vom
26. März 2013 erklärte der Antragsgegner mit Schreiben vom
27. März 2013 Nr. I des Bescheides vom
28. September 2012 für sofort vollziehbar. Die zu treffende Ermessensentscheidung falle zulasten des gewerblichen Sammlers aus. Ohne Sofortvollzug könne der Landkreis ab dem
29. Juli 2013 seine vertraglichen Pflichten, die mit dem Zuschlag aus dem Ausschreibungsverfahren begründet worden seien, aller Wahrscheinlichkeit nach nicht vollständig erfüllen, was zu Schadensersatzansprüchen, Leistungsverweigerungsrechten und zur Vertragskündigung durch den beauftragten Dritten führen könnte. Außerdem würde der Zeitplan für die Einführung der Altpapiertonne faktisch in Frage gestellt und der Landkreis Einnahmeverluste erzielen. Demgegenüber wiege das Aussetzungsinteresse des gewerblichen Sammlers weniger schwer. Zu berücksichtigen sei, dass es sich bei den negativen Rückwirkungen auf die Entsorgungssicherheit um öffentliche Interessen handle, und dass der Untersagungsbescheid im erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren Bestand gehabt habe. Zudem bewirke die Anordnung des Sofortvollzugs faktisch lediglich die Übergangsphase von wenigen Wochen bis zum gesetzlichen Ende der aufschiebenden Wirkung der Klage. Hiergegen beantragte die Antragstellerin am
30. April 2013 (im Parallelverfahren 20 AS 13.771 das weitere ARGE-Mitglied), die aufschiebende Wirkung der am
31. Oktober 2012 erhobenen Klage gegen den Bescheid vom
32. September 2012 wiederherzustellen. Die Anordnung des Sofortvollzugs sei nicht von einer neutralen Behörde erlassen worden. Die Antragstellerin sei vor der Anordnung des Sofortvollzuges nicht angehört worden. Deren schriftliche Begründung vermöge die Vollziehungsanordnung nicht zu tragen, insbesondere nicht die Bezugnahme auf das Vorliegen einer für die Antragstellerin negativen Entscheidung erster Instanz im Hauptsacheverfahren. Die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom
33. September 2012 sei bei kursorischer Prüfung ersichtlich. Er sei schon nicht von einer neutralen Behörde erlassen worden. Die weiteren Gründe für die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung ergäben sich aus den Berufungsgründen, sowie aus den erstinstanzlichen Ausführungen, auf die jeweils verwiesen werde. Sollte eine Rechtswidrigkeit des Bescheides im summarischen Verfahren nicht festgestellt werden können, könne die durchzuführende Interessenabwägung nicht zugunsten der sofortigen Vollziehbarkeit ausfallen. Soweit der Antragsgegner mutmaße, der Landkreis könne die von ihm ausgeschriebenen Altpapiermengen möglicherweise nicht oder nicht vollständig zur Verfügung stellen, was möglicherweise Schadensersatzansprüche wegen teilweiser Nichterfüllung nach sich ziehen könnte, stelle eine solche Annahme des Antragsgegners keine hinreichende Rechtsgrundlage für ein öffentliches Interesse zum Sofortvollzug der Untersagungsverfügung dar, weil ein mögliches Interesse an der zügigen Durchführung bereits vergebener Aufträge kein öffentliches Interesse zur Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes begründe. Des weiteren sei dem Antragsgegner aus dem vorangegangenen erstinstanzlichem Verfahren bekannt, dass dem (beigeladenen) Landkreis im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren gerade keine Schadensersatzansprüche oder sonstige Nachteile drohten, wenn der vom Landkreis beauftragte Dienstleister die Altpapiersammlung als Holsammlung im Landkreisgebiet nicht für alle Haushalte oder sogar überhaupt nicht durchführen könne. Denn in der Vergabebekanntmachung habe der Landkreis das Risiko der Aufhebung der Ausschreibung und der erheblichen Mengenschwankungen dargelegt, so dass sich alle Bieter des Risikos bewusst seien, dass zum
34. Juli 2013 nicht 100 % der in den Privathaushalten des Landkreises angefallenen Papiermengen eingesammelt werden könnten. Der Antragsgegner sei gehindert, die von ihm fälschlicherweise angenommenen angeblich drohenden Schadensersatzansprüche zur Begründung des Sofortvollzuges heranzuziehen. Die ARGE sei Willens und in der Lage, weiterhin zeitlich unbegrenzte flächendeckende Holsammlungen für die bei Privathaushalten anfallenden PPK-Abfälle durchzuführen, was dem Antragsgegner bekannt sei. Deswegen sei die Entsorgungssicherheit nicht gefährdet. Soweit der Antragsgegner auf Einnahmeverluste des Landkreises verweise, handle es sich nicht um öffentliche, sondern um rein fiskalische Interessen des Landkreises, welche die Anordnung eines Sofortvollzuges nicht rechtfertigen könnten. Mit Beschluss vom
35. April 2013 ist der Landkreis notwendig zum Verfahren beigeladen worden. Der Antragsgegner beantragte, den Aussetzungsantrag abzulehnen. Zur Begründung des Sofortvollzuges werde nicht nur auf die Gründe des Bescheides vom
36. September 2012 verwiesen, sondern auch die zwischenzeitlich eingetretene Situation beschrieben und gewürdigt. Dabei könnten auch die mit Urteil vom
37. Januar 2013 begrenzten Erfolgsaussichten der Hauptsache herangezogen werden. Die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom
38. September 2012 werde voraussichtlich auch im Berufungsverfahren bestätigt werden. Er sei von einer neutralen Behörde erlassen worden. Die vorzunehmende Interessenabwägung gehe zugunsten des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides vom
39. September 2012 aus. Nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts habe im Rechtsmittelverfahren nur eine eingeschränkte Prüfung stattzufinden, ob entgegen der erstinstanzlichen Klageabweisung gleichwohl eine aufschiebende Wirkung geboten sei. Hierfür würden schwerwiegende Fehler des Erstgerichts als notwendig gesehen. Der Gesetzgeber habe in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO bestätigt, dass fiskalische Interessen öffentliche Interessen sein könnten, die die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigen könnten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen. II. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz ist zulässig und begründet. Nach dem Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung. Sie entfällt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ausnahmsweise u.a. dann, wenn die sofortige Vollziehung - was hier allein in Betracht kommt - im öffentlichen Interesse besonders angeordnet wird. In solchen Fällen kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Nachdem der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung während des anhängigen Berufungsverfahrens gestellt wurde, ist der Bayerische Verwaltungsgerichtshof als Gericht der Hauptsache zur Entscheidung zuständig. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Berufungsgericht als Gericht der Hauptsache wirkt bis zur Unanfechtbarkeit des Bescheides fort (vgl. BVerwG, B.v. 6.9.2012 - 9 B 48.11 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 69 = BayVBl 2012, 672). Die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sind hier gegeben. Auszugehen ist davon, dass die grundsätzlich durch Widerspruch und Klage herbeigeführte aufschiebende Wirkung ein Wesensmerkmal des im Grundgesetz gewährleisteten Verwaltungsrechtsschutzes ist. Ohne aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage würde der Verwaltungsrechtsschutz häufig hinfällig werden, weil bei einer sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes in vielen Fällen von der Verwaltung vollendete Tatsachen geschaffen würden, die auch dann nicht oder jedenfalls nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnten, wenn der Betroffene mit seinem Rechtsmittel letzten Endes Erfolg hat. Dadurch würde der Zweck der Nachprüfung des Verwaltungsaktes durch unabhängige Gerichte vereitelt, also der vom Verwaltungsakt Betroffene im Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Schutzes beraubt und die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen. Die in der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe liegende Sicherung vorläufigen Rechtsschutzes gehört daher zu den wesentlichen Elementen des Rechtsschutzes überhaupt. Im Hinblick auf diese Gewährleistung ist für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgehen muss, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (vgl. z.B. BVerwG, B.v. 22.11.1965 - IV CB 224.65 - DVBl. 1966, 273). Ein solches besonderes öffentliches Interesse ist allerdings regelmäßig dann anzuerkennen, wenn sich bereits im Verfahren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erkennen lässt, dass die gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfe im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg haben können. Denn an der alsbaldigen Vollziehung eines vom Betroffenen offensichtlich zu Unrecht angegriffenen Verwaltungsaktes wird in aller Regel ein besonderes öffentliches Interesse bestehen, wie sich umgekehrt das überwiegende Interesse des Betroffenen an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfes in aller Regel schon aus dem Umstand ergibt, dass der Rechtsbehelf offensichtlich begründet ist. Davon, dass die Klage der Antragstellerin nach summarischer Prüfung unbegründet wäre, kann hier jedoch ebenso wenig ausgegangen werden wie von der gegenteiligen Annahme. Vielmehr erweist sich der Ausgang des Rechtsstreits derzeit noch als offen. Zwar dürfte die Untersagung einer gewerblichen Sammlung nach § 18 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 KrWG grundsätzlich zulässig sein, wenn im Zuständigkeitsbereich einer entsorgungspflichtigen Körperschaft die Vergabe der Entsorgungsleistung von Altpapier erheblich erschwert oder unterlaufen wird. Dies liegt hier nahe, weil sich zwei landkreisweite, also flächendeckende Sammlungen im Holsystem gegenüberstehen. Dabei wird allerdings die zur Untersagung zuständige Behörde nicht umhin kommen, die besonderen Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Zweifelhaft ist hier jedoch, ob der Antragsgegner den besonderen Voraussetzungen einer Untersagung einer gewerblichen Sammlung, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) bereits durchgeführt wurde und die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Trägers bislang nicht gefährdet hat, hinreichend Rechnung getragen hat. Nach § 18 Abs. 7 KrWG sind bei Anordnungen nach § 18 Abs. 5 und 6 KrWG der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere ein schutzwürdiges Vertrauen des Trägers der Sammlung auf ihre weitere Durchführung, zu beachten. Hierbei führt der Umstand, dass die Sammlung der Antragstellerin vollständig untersagt wurde, obwohl sie diese seit zahlreichen Jahren in einer Arbeitsgemeinschaft mit einem anderen Entsorger durchführt, zu erhöhten Anforderungen. Dies hat der Gesetzgeber ebenso gesehen und im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts (BT-Drs. 216/11) zum insoweit gleichlautenden § 18 Abs. 6 des Entwurfes auf Folgendes hingewiesen: „Absatz 6 enthält eine materiell-rechtliche Sonderregelung für gewerbliche Sammlungen, die auf Basis der bestehenden Rechtslage bislang ohne Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des Rücknahmesystems durchgeführt wurden. Die Sammlungen unterliegen mit dem Inkrafttreten des neuen Kreislaufwirtschaftsgesetzes zwar unmittelbar der neuen Rechtslage, sind aber unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit, insbesondere unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes, der auch für die Schutzgüter des Artikel 14 GG relevant ist, schonend an die neue Rechtslage heranzuführen. Dieser Grundsatz ist im Rahmen der behördlichen Anordnungsbefugnis nach Absatz 4 und 5 sowohl bei Ausübung des Entschließungs- als auch des Auswahlermessens zu beachten.“ Diese schutzwürdigen Belange der Antragstellerin hat der Antragsgegner in der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung nach summarischer Prüfung wohl nicht hinreichend gewichtet. Die genauen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitserwägungen müssen aber dem Berufungsverfahren vorbehalten bleiben. Deshalb kommt es auf eine Abwägung des vom Antragsgegner geltend gemachten besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung mit dem entgegenstehenden Interesse der Antragstellerin an, bis zur endgültigen gerichtlichen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Untersagungsverfügung von deren Vollziehung und den sich daraus ergebenden Folgen verschont zu bleiben. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden, dass es dann, wenn sich die Verwaltungsbehörde - wie hier - bereits auf eine zu ihren Gunsten ergangene Gerichtsentscheidung berufen kann, auch bei offenem Verfahrensausgang Angelegenheit der Antragstellerin ist, diejenigen Umstände darzutun, die ihr überwiegendes Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigen können (vgl. B.v. 14.11.1972 - IV C 49.72 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 21). Solche Umstände hat die Antragstellerin dargetan und auf erhebliche betriebliche Auswirkungen durch eine Vollziehung der Untersagung der Sammlung verwiesen. Hierzu gehören die Einlagerungen der Behälter, die Veräußerung der Sammelfahrzeuge, die Entlassung von Mitarbeitern und die Verschlechterung ihres Betriebsergebnisses. Insoweit kommen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit der Antragstellerin nach Art. 12 GG und ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach Art. 14 GG in Betracht. Dabei ist zu beachten, dass Eingriffe in die Berufsfreiheit nur zum Schutze wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft sind (vgl. BVerfG, B.v. 28.1.2005 - 1 BvR 136/05 - JR 2008, 73 ). Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass gerade auch wegen der langjährigen Sammlungstätigkeit der Antragstellerin, die weitgehend mit Billigung des Beigeladenen erfolgt ist, deren grundrechtlich geschützten Interessen besonders hohes Gewicht beizumessen ist und strenge Anforderungen an das besondere öffentliche Vollzugsinteresse zu stellen sind. Dem zu Folge hat das vom Antragsgegner geltend gemachte Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung zurückzutreten. Soweit er anführt, dass ohne den Sofortvollzug der beigeladene Landkreis seine vertraglichen Pflichten, die mit dem Zuschlag aus dem Ausschreibungsverfahren begründet wurden, aller Wahrscheinlichkeit nicht erfüllen kann, insbesondere er dem Altpapierverwerter nicht die ausgeschriebene Menge an Altpapier zur Verfügung stellen kann, ist damit kein besonderes Interesse an der Vollziehung dargetan. Wenn die Verwaltung vor Eintritt der Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes mit der Einleitung seiner Verwirklichung beginnt, geht es nicht an, dass sie sodann unter Hinweis auf daraus entstehende zeitliche Zwänge das besondere öffentliche Interesse an der Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes begründet. Die mit einem solchen Verfahren von der Verwaltung bewusst übernommenen Risiken dürfen nicht zur Schmälerung eines effektiven Rechtsschutzes für den Betroffenen führen (vgl. BVerwG, B.v. 29.4.1974 - IV C 21.74 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 24 = BayVBl 1974, 336). Soweit der Antragsgegner eine Beeinträchtigung der Entsorgungssicherheit für Altpapier befürchtet und damit das besondere Vollzugsinteresse für die Untersagungsanordnung rechtfertigen möchte, so ist dies nicht schlüssig vorgetragen und würde wiederum aus der vom Beigeladenen selbst geschaffenen Zwangslage resultieren. Warum bis zur rechtskräftigen Entscheidung des anhängigen Rechtsstreits die Entsorgung von Altpapier nicht ordnungsgemäß gewährleistet sein sollte, ist nicht ersichtlich, weil die Antragstellerin zusammen mit ihrem Partnerunternehmen in der ARGE bereit und soweit ersichtlich nach wie vor in der Lage ist diese Entsorgungsaufgabe wahrzunehmen. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Streitwert bemisst sich nach § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG, Ziffern 1.5 und 2.4.2 des Streitwertkatalogs