OLG Nürnberg, Urteil vom 29.04.2013 - 1 St OLG Ss 259/12

Tenor I. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom

1. Juni 2012 werden als unbegründet verworfen. II. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Staatskasse. Seine Auslagen im Revisionsverfahren hat der Angeklagte selbst zu tragen. Gründe I. Mit Urteil des Amtsgerichts Fürth vom 28.2.2012 wurde der Angeklagte wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Hiergegen richteten sich die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Mit Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29.6.2012 wurde die Berufung der Staatsanwaltschaft als unbegründet verworfen; auf die Berufung des Angeklagten wurde das vorgenannte Urteil im Strafmaß dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils hatte der Angeklagte, ohne die Erlaubnis des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte zum Umgang mit Betäubungsmitteln zu besitzen, am 9.11.2010 dem früheren Patienten K drei Fentanylpflaster übergeben. Diese enthielten jeweils eine Wirkstoffmenge an Fentanyl von 14,4 mg, insgesamt also 43,2 mg Fentanyl. Die Abgabe (und vorherige Verschreibung) des Fentanyl-Pflasters erfolgte aufgrund der Angaben des Patienten K, der über Schmerzen am Rücken und in den Muskeln klagte, ohne irgendwie näher geartete Anamnese oder Erkundigung nach anderen, vorher eingenommenen Medikamenten oder Nachfrage nach vorangegangener ärztlicher Behandlung. Das Landgericht ging bei der festgestellten Menge von 43,2 mg Fentanyl nicht von der Überschreitung des Grenzwertes für die nicht geringe Menge aus, wobei es diesen Grenzwert mit 50 mg aufgrund eines Vergleichs mit Wirkweise und Wirkungsgrad von Heroin ermittelte. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth mit ihrer am 3.7.2012 eingegangenen Revision im Schriftsatz vom 2.7.
2. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet insbesondere die Verneinung des Vorliegens einer nicht geringen Menge, wobei sie die Auffassung vertritt, der relevante Grenzwert liege bei 15 mg Fentanyl. Analog der Bestimmung des Grenzwerts für Heroin sei, bezogen auf den Drogenunerfahrenen, die äußerst gefährliche Dosis auf 0,5 mg Fentanyl festzusetzen. Bei Multiplikation mit der auch für Heroin anzuwendenden Maßzahl von 30 ergebe sich sodann der Grenzwert für die nicht geringe Menge von 15 mg. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Schriftsätze der Staatsanwaltschaft vom 2.7.2012 und vom 17.3.2013, denen die Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg beitrat, Bezug genommen Der Angeklagte legte ebenfalls Revision ein mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 2.7.2012, eingegangen bei Gericht am 3.7.
3. Er erhebt die allgemeine Sachrüge. Nach Vorlage der Akten durch die Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg und Stellungnahme durch den Verteidiger zur staatsanwaltschaftlichen Revision hat der Senat mit Beschluss vom 14.1.2013 ein Sachverständigengutachten zur Wirkweise und dem Wirkungsgrad, sowie zur Feststellung der äußerst gefährlichen Dosis, bzw. zur typischen Konsumeinheit bei Fentanyl durch die Sachverständige Dr. med. Z erholt, für dessen Inhalt auf das schriftliche Gutachten vom 27.2.2013 Bezug genommen wird. Darüber hinaus hat die mündliche Anhörung der Gutachterin im Revisionshauptverhandlungstermin vom 29.4.2013 stattgefunden. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft und die Revision des Angeklagten bleiben jeweils ohne Erfolg, weil die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten ergeben hat. Das Landgericht hat den Grenzwert für die nicht geringe Menge im Ansatz zutreffend mittels Vergleichs zwischen Fentanyl und Heroin ermittelt und dabei zu Recht auf den opiatgewohnten Nutzer abgestellt. Der Senat bestimmt - sachverständig beraten - den Grenzwert aber nicht auf 50 mg, sondern auf 75 mg Fentanyl. Fentanyl gehört zu den hochwirksamsten und gefährlichsten Drogen überhaupt. Die tödliche Dosis Fentanyl für den Nicht-Opiatgewohnten liegt bei 500 µg (1.). Auf diesen Wert kann für die Bestimmung der „nicht geringen Menge“ nicht zurückgegriffen werden. Wegen der Besonderheiten des Fentanylmissbrauchs in der Drogenszene ist entgegen dem üblichen Verfahren zur Bestimmung der „nicht geringen Menge“ (vgl. BGHSt 32, 162 - Heroin; BGHSt 35, 179 - Morphin; Weber BtMG
4. Aufl., § 29 a Rn. 70) nicht auf den Konsumanfänger (vgl. BGHSt 51, 318 ), sondern auf den opiaterfahrenen Nutzer abzustellen, weil Fentanyl - nach derzeitigem Erkenntnisstand - nur von süchtigen Opiatnutzern als Heroinersatz verwendet wird (2.). Mangels belastbarer Erkenntnisse zur Bestimmung der rechtlich bedeutsamen Einzelmenge beim Opiatgewohnten als Grundlage der nicht geringen Menge muss daher die Ermittlung des Grenzwertes für die nicht geringe Menge bei Fentanyl mittels Vergleich mit dem verwandten Heroin ermittelt werden (3.).
5. Fentanyl ist hinsichtlich der Wirksamkeit, des Suchtpotentials und der Gefährlichkeit vergleichbar mit Heroin oder Morphin, jedoch von deutlich höherem Wirkpotential. Fentanyl ist ein Betäubungsmittel aus der Gruppe der Opioide. Es wird therapeutisch als Analgeticum (Schmerzmittel) sowie als Narkotikum (insbes. für Kurznarkosen) verwendet. Ursprünglich entwickelt als Narkotikum ist es seit 1991 im Handel und nach rechtsmedizinischer Erfahrung etwa seit 2006 - mit weiter zunehmender Relevanz - merklich in der Drogenszene etabliert. Der Wirkstoff Fentanyl wird bei medizinischer Anwendung entweder über Pflaster auf der Haut oder als Infusion oder als Nasenspray dem Körper zugeführt. Dabei dient die Infusion regelmäßig der Narkose, die Zugabe mittels Pflaster der Schmerzbekämpfung. Bei letzterer Methode wird über längere Zeit hinweg eine konstante kleinere Menge vom Körper aufgenommen (Dauertherapie zur Behandlung chronischer Schmerzzustände); zu einem plötzlichen anflutenden Rauschzustand, dem sog. „Kick“, den Drogenkonsumenten in der Regel erzielen wollen, kommt es dabei nicht. Nach regelgerechter Anwendung derartiger Pflaster verbleiben 28 - 84% des Wirkstoffs im Pflaster (Geschwinde, Rauschdrogen,
6. Aufl. 2007, Rn. 3077 ff). Nach Einnahme von Fentanyl kommt es - genauso wie bei Heroin oder Morphin - zu einem euphorisierenden Effekt, zur Analgesie, Beruhigung, unspezifischen antipsychotischen Wirkungen, medikamentöser Verminderung von Angstzuständen und einer Verminderung von Entzugssymptomen bei bestehender Opiatgewöhnung. Als typische Nebenwirkungen treten Sedierung, Lethargie, Hypotonie, signifikante Verringerung des Herzschlags (Bradykardie), Kopfschmerzen, Schwindel, Obstipation, Erbrechen, Koma und Atemdepression bis hin zum Atemstillstand auf. Letztere Wirkung ist die relevanteste und gefährlichste und ist die regelmäßige Todesursache bei Überdosierung. Unter stationären therapeutischen Bedingungen ist bei Anwendung von Fentanyl in intravenöser Zufuhr eine ständige Überwachung mit der Möglichkeit zur maschinellen Beatmung erforderlich. Wird Fentanyl als Monoanästhetikum bei einer Allgemeinanästhesie verwendet, so ist die Gabe von 50 - 100 µg/kg Körpergewicht indiziert. Bei einem Körpergewicht von 75 kg einer Person wäre die initiale Gabe von bis zu 11,25 mg Fentanyl beim künstlich beatmeten Patienten intravenös indiziert, um sicher eine Narkose und damit unter „häuslichen“ Bedingungen mit hoher Wahrscheinlichkeit die Todesfolge herbeizuführen. Die Wirkungen und die Nebenwirkungen von Fentanyl können durch Alkohol, andere Opioide und Arzneistoffe bedrohlich verstärkt werden. Die minimale letale Dosis ist nicht bekannt. Überwiegend wird eine Fentanylmenge von 500 µg beim nicht Opiat-Gewohnten als tödlich angesehen.
7. Die tödliche Dosis des Opiatungewohnten kann nicht zur Grundlage der Berechnung der nicht geringen Menge gemacht werden, weil Fentanyl nach derzeitigem Erkenntnisstand nur von Opiatsüchtigen als Heroinersatz verwendet wird. Zum Nutzerkreis von Fentanyl gibt es bislang keine ausreichend belastbaren empirischen Untersuchungen oder systematisierte forensische Erkenntnisse. Jedenfalls nach derzeitigem Erkenntnisstand lässt sich nicht hinreichend sicher feststellen, dass Fentanyl auch von Personen konsumiert wird, die zuvor noch keine Opiate genutzt haben. Hierin unterscheidet sich Fentanyl grundsätzlich von Heroin. Für einen direkten Einstieg in Fentanylmissbrauch oder ein Umsteigen von „weichen Drogen“ auf Fentanyl liegen empirische Feststellungen nicht vor. Vielmehr wird Fentanyl von Opiatabhängigen als Ersatz für Heroin, evtl. auch Morphin benutzt, deren Toleranzschwelle schon erhöht ist und sich hinsichtlich Fentanyl sodann noch sehr schnell und sehr deutlich erhöht. Nach den Feststellungen der Sachverständigen hatten alle Drogentote im Einzugsbereich der Forensik der LMU München, bei denen Fentanyl nachgewiesen werden konnte, eine Opiatkarriere durchlaufen. Auch die Tatsache, dass Fentanyl überwiegend injiziert wird, spricht für einen opiatgewohnten Nutzerkreis, denn die Hemmschwellen für Opiatunerfahrene, die in der schwierigen Extrahierung des Stoffes und der problematischen Aufnahme durch Injektion begründet sind, liegt hoch. Diese Hemmschwellen könnten zwar - ähnlich wie bei Heroin, welches in der Regel von Erstnutzern nicht gespritzt, sondern in anderer Weise (z.B. durch Rauchen) aufgenommen wird - durch anderweitige Aufnahme von Fentanyl herabgesetzt werden, etwa durch das Auslutschen des Pflasters oder das Aufbringen des Pflasters über Schleimhäute in Körperöffnungen. Dieser möglichen Herabsetzung der Hemmschwelle stehen aber erhöhende Momente auf der Beschaffungsseite gegenüber. Fentanyl wird nach bisherigen Erkenntnissen im Wege des Durchwühlens von Abfalleinrichtungen (etwa vor Krankenhäusern oder Senioreneinrichtungen) beschafft, um gebrauchte Pflaster zu erlangen, oder durch Aufsuchen verschiedener Ärzte, um sich entsprechende Mengen, die von einem Arzt nicht erlangt werden können, verschreiben zu lassen („Ärztehopping“). Beide Methoden sprechen für ein Verhalten bereits opiatsüchtiger Personen, nicht aber für ein Verhalten von Erstkonsumenten. Das Gesamtbild der bislang gewonnenen Erkenntnisse spricht daher dafür, dass Fentanyl nicht von opiatungewohnten Personen gebraucht wird. Da bei üblicherweise nicht von Drogenunerfahrenen eingenommenen Betäubungsmitteln auch eine Weitergabe an Erstkonsumenten nicht in relevanter Weise droht, gebietet der Sinn und Zweck der betreffenden Normen es auch nicht, bei derartigen Stoffen auf solche Erstkonsumenten abzustellen. Hieraus folgt auch, dass es unerheblich sein muss, ob der betreffende Stoff offiziell als Substitutionsmittel anerkannt und verwendet wird, oder ob aus anderen Gründen faktisch festgestellt werden kann, dass eine Verwendung durch Drogenunerfahrene üblicherweise nicht stattfindet.
8. Mangels belastbarer Erkenntnisse zur Bestimmung der rechtlich bedeutsamen Einzelmenge als Grundlage der nicht geringen Menge muss die Ermittlung des Grenzwertes für die nicht geringe Menge bei Fentanyl im Vergleich mit Heroin ermittelt werden. Weder die letale oder äußerst gefährliche noch die typische Konsumeinheit des Opiaterfahrenen lässt sich derzeit festlegen. Grund hierfür sind die schnell ansteigende und sehr hohe Ausbildung von Fentanyltoleranz und die Unmöglichkeit, die Durchschnittsdosis des Konsumenten faktisch zu bestimmen. a) Eine äußerst gefährliche oder tödliche Dosis an Fentanyl bei Opiatabhängigen kann - den Angaben der Sachverständigen folgend - wegen der sehr raschen Gewöhnung und damit verbunden mit einer raschen und erstaunlich hohen Toleranzbildung nicht bestimmt werden. Auch bei den festgestellten Todesfällen nach Fentanylkonsum waren keine Feststellungen möglich, die äußerst gefährliche Dosis für den relevanten Personenkreis ermitteln zu können, weil Erkenntnisse zur bisher ausgebildeten Toleranz fehlten und regelmäßig auch die vorherige Aufnahme weiterer Drogen festgestellt wurde, so dass sich die Wirkung des Fentanyls nicht isolieren ließ. b) Auch die übliche Konsumeinheit ist nicht bestimmbar. Bei der üblichen Gewinnungsmethode durch Auskochen zur Gewinnung einer Injektionslösung können exakte Angaben über die durch diese konkret extrahierten Wirkstoffmengen nicht gemacht werden. Im Rahmen einer Versuchsreihe am Institut für Rechtsmedizin der LMU München im Jahr 2010 wurden Fentanylpflaster mit dreierlei unterschiedlichem Substanzgehalt zum Vergleich der erzielbaren Extraktionsmenge des Wirkstoffs einer Auskochrezeptur unterzogen. Der Wert des extrahierten Fentanyls lag je nach Methode zwischen 2% und 100%. In der Praxis kommt hinzu, dass die Drogenkonsumenten das Extraktionsverfahren nicht nur nicht steuern können, sondern auch keine Kenntnisse über die auszukochende Fentanyl(rest)konzentration im Pflaster haben. Denn in der Drogenszene werden Pflaster mit verschiedensten Wirkstoffmengen (unbenutzt bis stark benutzt) ausgekocht. Soweit die Pflaster zerschnitten und ausgelutscht, gegessen oder in Körperöffnungen eingebracht werden, lassen sich ebenfalls keine gesicherten Angaben zur Konsumeinheit machen. Der Wirkstoffgehalt eines zerschnittenen Pflasterteils ist abhängig davon, ob das Pflaster schon benutzt wurde, wie das Pflaster zerschnitten und welcher Teil sodann verwendet wird. c) Die Bestimmung der rechtlich bedeutsamen Einzelmenge Fentanyl als Grundlage der nicht geringen Menge ergibt sich aus der Vergleichsbetrachtung mit Heroin. aa) Aufgrund des Sachverständigengutachtens geht der Senat davon aus, dass die Wirkung von Fentanyl auf den Körper gleichartig wie bei den Opiaten Morphin und Heroin ist. Es treten die gleichen Symptome, Wirkungen und Nebenwirkungen ein. Überdosierung führt aus den gleichen Ursachen zum Tode. Lediglich der Stärkegrad dieser Wirkungen ist bei Fentanyl deutlich höher. Gegenüber Morphin wirkt Fentanyl 100 Mal so stark. Bezugsgröße für die Bemessung ist dabei der Grad der Schmerzlinderung, wobei hier auf Grund der Subjektivität der diesbezüglichen Angaben eine gewisse Schwankungsbreite bzw. Ungenauigkeit auftritt. Da zum Verhältnis Fentanyl/Morphin Herstellerangaben existieren und im klinischen Einsatz eine größere Vielzahl an Angaben vorhanden ist, kann der um den Faktor 100 höhere Wirkungsgrad relativ sicher angegeben werden. Zum Wirksamkeitsvergleich von Heroin zu Morphin sind nach Angabe der Sachverständigen lediglich ältere Untersuchungen vorhanden, die im Ergebnis stark schwanken: Nach den von der Sachverständigen referierten Gutachten liegen die Werte zwischen 2 bis 5,2-facher Wirkung des Heroins im Vergleich zu Morphin. In der Gesamtschau der vorhandenen Untersuchungen ist es gerechtfertigt, wie die Sachverständige von einer 5-fachen Wirkung von Heroin zu Morphin auszugehen, d.h. einer 20-fach stärkeren Wirkung von Fentanyl im Verhältnis zu Heroin. Die Annahme des am oberen Rand der möglichen Werte liegenden Faktors führt bei Berechnung des Grenzwertes zu einem dem Angeklagten rechtlich gebotenen günstigeren Wert. Der Grenzwert der nicht geringen Menge Fentanyl ist durch Division des Grenzwerts für Heroin mit dem Faktor 20 zu ermitteln. Der Grenzwert der nicht geringen Menge liegt für Heroin nach gefestigter Rechtsprechung ( BGHSt 32, 162 ) bei 1,5 g (1500 mg) Heroin, der zwanzigste Teil hieraus folglich bei 75 mg. Der Grenzwert für die nicht geringe Menge ist somit bei 75 mg Fentanyl anzusetzen. Der Senat hat den Grenzwert durch Vergleich mit Heroin und nicht mit Morphin bestimmt, weil Fentanyl in der Gefährlichkeitsskala über Heroin steht. Heroin hat einen mehrfach höheren Wirkungsgrad als Morphin; Fentanyl wirkt wiederum um ein vielfaches stärker als Heroin. Folglich steht Fentanyl im Vergleich der drei Wirkstoffe dem Heroin weitaus näher als Morphin. Dazu kommt, dass Fentanyl nur in der medizinischen, kontrollierten Anwendung als Ersatz für Morphin verwendet wird. Vom hier allein relevanten Kreis der Drogennutzer wird es als Ersatz für Heroin verwendet. Bei dieser Vergleichsbetrachtung ist sich der Senat bewusst, dass der in Bezug genommene Grenzwert für die nicht geringe Menge für Heroin selbst wieder rekurriert auf die Wirkung beim drogen- bzw. opiatunabhängigen Nutzer (so auch der Vergleich von Buprenorphin mit Morphin in BGHSt 51, 318 ). Dieser Rückbezug in der Grenzwertbestimmung ist aber unvermeidbar, weil eine zielführende alternative Berechnungsmethode nicht ersichtlich ist. Auch eine Plausibilitätskontrolle spricht für die hier angewendete Methode. Die Grenzwerte für Morphin (4,5 g), Heroin (1,5 g) und Fentanyl (75 mg) stehen - unter Berücksichtigung der bei Morphin aufgrund geringerer Gefährlichkeit höheren Maßzahl - in angemessenem Verhältnis zu den festgestellten Wirkungsgraden der Drogenstoffe.
9. Der Angeklagte ist durch die Annahme der Strafkammer, der Grenzwert liege bei 50 mg, nicht in strafzumessungsrelevanter Weise beschwert. Das Landgericht führt aus, dass die vom Angeklagten abgegebenen 43,2 mg reiner Wirkstoff Fentanyl eine „relativ hohe Menge“ des Betäubungsmittels darstelle. Da das Gericht aber keine direkte Beziehung zum Grenzwert hergestellt, sondern die tatsächliche Menge rechtsfehlerfrei an sich bewertet hat, wirkt sich die Festlegung des Grenzwertes nicht in revisionsrechtlich relevanter Weise aus. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO, wobei die Verfahrenskosten von der Staatskasse zu tragen waren. Die wesentlichen (Gutachter-)Kosten fielen allein in Folge der Revision der Staatsanwaltschaft an. Permalink: https://openjur.de/u/626541.html ( https://oj.is/626541 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 3 Zitiert 1 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.