← Deutschland

Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 16.05.2013 - 12 LA 49/12

Gründe I. Die Klägerin begehrt die Erteilung eines Vorbescheides für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage des Typs D. V 100 mit einer Nabenhöhe von 125 m, einer Gesamthöhe von 175 m und einer Nennleistung von 3 MW auf dem Flurstück 43/1 der Flur 5, Gemarkung E.. Das genannte Flurstück liegt im Außenbereich der Beigeladenen. Die

  1. und
  2. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen sehen Vorrangflächen für Windenergie an anderer Stelle vor. Mit der seit dem
  3. Dezember 1998 rechtsverbindlichen
  4. Änderung des Flächennutzungsplans wies die Beigeladene in ihrem Samtgemeindegebiet erstmals eine Sonderfläche für Windenergie aus. Diese etwa 22 ha große Fläche liegt südwestlich der Ortschaft F.. In der textlichen Darstellung wies die Beigeladene darauf hin, dass Windenergieanlagen außerhalb des dargestellten Sondergebietes nicht zulässig seien. Die Klägerin wandte sich am
  5. September 2005 an die Beigeladene und führte in einem in der Betreffzeile als „Antrag auf Änderung des Flächennutzungsplans“ bezeichneten Schreiben u.a. aus, dass sie die Aufnahme der in einem beiliegenden Lageplan gekennzeichneten Fläche als Sondergebiet „Windenergie“ in den Flächennutzungsplan der Beigeladenen beantrage. Das Potenzial für die Windenergienutzung in der Samtgemeinde werde durch die Ausweisung der Fläche bei F. in der
  6. Änderung des Flächennutzungsplans mit Ausschlusswirkung für die verbleibende Fläche der Samtgemeinde nicht ausreichend berücksichtigt. Zeitgleich mit dem Antrag auf Änderung des Flächennutzungsplans stelle sie - die Klägerin - bei dem Beklagten einen Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides für vier Windenergieanlagen. Ziel dieses Antrages (bei der Beigeladenen) sei die raumplanerisch geordnete Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen auf der beantragten Fläche. Die Errichtung von Einzelanlagen im gesamten Gemeindegebiet aufgrund der Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich bei Fehlen eines rechtsgültigen Flächennutzungsplans liege ausdrücklich nicht in ihrem Interesse. Am
  7. September 2005 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung eines Vorbescheides für zunächst vier Windenergieanlagen an dem Standort „E.“. Der Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom
  8. März 2006 unter Hinweis auf die Ausschlusswirkung der
  9. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen ab. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch. Nachdem die Klägerin den Antrag zwischenzeitlich auf eine Windenergieanlage reduziert hatte, wies der Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom
  10. September 2009, korrigiert mit Schreiben vom
  11. Oktober 2009, zurück. Die Klägerin hat am
  12. Oktober 2009 Verpflichtungsklage erhoben. Im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens hat die Beigeladene den Flächennutzungsplan erneut geändert und weitere Vorranggebiete für die Windenergie ausgewiesen. Nach dem Erläuterungsbericht zu der am
  13. April 2011 bekannt gemachten
  14. Änderung des Flächennutzungsplans hat der Planung folgendes methodisches Vorgehen zugrunde gelegen: In einem ersten Schritt hat die Beigeladene anhand der voraussichtlichen Konflikte zwischen Windenergieanlagen und Schutzgütern (abstrakt) die Schutzabstände zu den freizuhaltenden Flächen festgelegt und die danach verbleibenden „Potenzialflächen“ zeichnerisch dargestellt (sog. Restriktionsanalyse). Die Abstände betragen demnach u.a. zu Einzelwohngebäuden im Außenbereich, dörflichen Siedlungen und Mischgebieten 500 m, zu allgemeinen Wohngebieten 750 m, zu reinen Wohngebieten 1.200 m, zu Schutzgebieten für Natur und Landschaft 500 m (NSG, EU-VSG) bzw. 200 m (LSG, geschützte Biotope), zu Vorranggebieten für Natur und Landschaft gemäß dem Landesraumordnungsprogramm 500 m und zu Waldflächen 200 m. Die auf dieser Grundlage von der Beigeladenen ermittelten 18 Potenzialflächen haben eine Gesamtgröße von 1.600 m². In einem weiteren Schritt, der sog. Restriktionsbewertung, hat die Beigeladene diejenigen Belange betrachtet, „die die Errichtung von Windenergieanlagen zwar nicht wegen massiver Konflikte frühzeitig ausschließen sollen, die aber die Eignung der Fläche verringern“. Nach dem Erläuterungsbericht zur Änderung des Flächennutzungsplans seien etliche dieser Belange bereits in der Restriktionsanalyse angesprochen worden, sie würden im zweiten Verfahrensschritt aber nach ihren städtebaulichen Inhalten zusammengefasst und bewertet. Im Ergebnis seien zwei Potenzialflächen und Teile zwei weiterer Flächen am besten für die Windenergienutzung geeignet. Eine dieser Flächen liegt im Bereich des Barnstorfer Umwelt- und Erlebniszentrums (BUEZ), ohne dass die Beigeladene insoweit einen Schutzabstand in Ansatz gebracht hat. Auf dem Gelände des "BUEZ" befindet sich u.a. ein baurechtlich genehmigtes Seminarzentrum mit Cafébetrieb. In einem dritten Schritt hat die Beigeladene die danach verbleibenden Flächen einer Detailbetrachtung unterzogen. Die Beigeladene hat in diesem Zusammenhang auch untersucht, ob die Änderung des Flächennutzungsplans nicht lediglich eine sog. „Negativplanung“ darstelle. Sie hat diese Frage mit der Begründung verneint, dass das gesamte Gebiet der Samtgemeinde 206 km² groß sei. Wegen der sehr weit verbreiteten traditionellen Streusiedlung und der naturschutzrechtlichen Unterschutzstellung großer siedlungsfreier Moorbereiche komme von dieser großen Gesamtfläche nur ein geringer Teil für die Windenergienutzung in Betracht. Der geringen ha-Zahl der Potenzialflächen stehe ein beträchtliches Potenzial an Nennleistung zur Windenergiegewinnung gegenüber. Die Ausweisung der Sonderflächen ermögliche eine Nennleistung von ca. 32 MW. Die Nennleistung je km² des Samtgemeindegebietes liege im Jahr 2010 über dem Landesdurchschnitt. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom
  15. November 2011 verpflichtet, der Klägerin einen Vorbescheid zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage zu erteilen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe einen Anspruch auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides. Das Vorhaben sei insbesondere bauplanungsrechtlich zulässig. Zwar liege das Vorhaben der Klägerin unstreitig nicht in einem der ausgewiesenen Sondergebiete der
  16. bzw.
  17. Flächennutzungsplanänderung. Doch dies sei unschädlich, da sowohl die
  18. als auch die
  19. Änderung wegen Verstoßes gegen das Abwägungsgebot unwirksam seien. Die
  20. Änderung des Flächennutzungsplans sei unwirksam, weil der Plan sowohl Fehler im Abwägungsergebnis als auch Fehler im Abwägungsvorgang aufweise. Die Kammer folge der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, LKV 2011, 422 ). Danach sei ein Planungskonzept nur schlüssig, wenn die planende Gemeinde eine bestimmte Prüfungsreihenfolge einhalte. Jedenfalls müsse eine Gemeinde in einem ersten Schritt zunächst die Bereiche ermitteln, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen tatsächlich und/oder rechtlich nicht möglich seien (sog. harte Tabuzonen), und diese Bereiche nachvollziehbar von den Bereichen abgrenzen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich seien, in denen aber nach städtebaulichen Vorstellungen keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollten (sog. weiche Tabuzonen). Diese Vorgaben habe die Beigeladene nicht beachtet. Sie habe bei ihrer Planung im Rahmen einer sog. Restriktionsanalyse ohne Differenzierung zwischen harten und weichen Tabukriterien Abstände entwickelt, diese auf das Gemeindegebiet angewendet und so Potenzialflächen ermittelt. Dies ergebe sich aus der Begründung des Flächennutzungsplans und aus den Einlassungen des Planers in der mündlichen Verhandlung. Der Abwägungsmangel sei auch beachtlich. Es bestehe die konkrete Möglichkeit, dass die Auswahl der Vorranggebiete ohne den Abwägungsmangel anders erfolgt wäre. Ein weiterer Mangel im Abwägungsvorgang sei darin zu sehen, dass die Beigeladene bei der Ermittlung der Potenzialflächen und der Ausweisung des Vorranggebietes „Bereich BUEZ“ nicht den Abstand für Mischbauflächen von 500 m eingehalten habe. Die Planung erweise sich darüber hinaus im Ergebnis als abwägungsfehlerhaft, weil sie der Windenergie nicht substanziell Raum verschaffe. Der Planungsträger sei nicht gehalten, der Windenergie bestmöglich Rechnung zu tragen. Eine „Feigenblattplanung“ aber, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinaus laufe, sei ihm verwehrt. Wo die Grenze zu einer solchen Verhinderungsplanung verlaufe, lasse sich nicht abstrakt bestimmen, sondern könne erst nach Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse beurteilt werden. Auch wenn Größenangaben als alleiniges Kriterium ungeeignet seien, die Grenze zur Verhinderungsplanung zu bestimmen, so stellten sie doch unter allen in die Betrachtung einzubeziehenden Gesichtspunkten ein besonders aussagekräftiges und wichtiges Kriterium dar. Je geringer der Anteil der ausgewiesenen Konzentrationszonen sei, desto gewichtiger müssten die gegen eine weitere Ausweisung von Vorranggebieten sprechenden Gesichtspunkte sein, damit es sich nicht um eine „Feigenblattplanung“ handele. Vorliegend sei der Anteil der als Vorranggebiet für die Windenergie ausgewiesenen Flächen - wird im Einzelnen ausgeführt - sehr niedrig. Die Gesichtspunkte, die die Beigeladene zur Begründung anführe, warum der Windenergie gleichwohl substanziell Raum eingeräumt werde (Nennleistung, Verhältnis von Stromerzeugung und Stromverbrauch), hätten nicht ein so erhebliches Gewicht, diese Indizwirkung zu überwinden. Angesichts dieser Fehler könne die Kammer offenlassen, ob die Planung weitere Abwägungsfehler aufweise. Die
  21. Flächennutzungsplanänderung erweise sich im Ergebnis als abwägungsfehlerhaft, weil sie ebenfalls der Windenergie nicht substanziell Raum verschaffe. Das Verhältnis der Größe der ausgewiesenen Konzentrationsflächen zu der Größe der Potenzialflächen, das sich nach Abzug der harten Tabuzonen ergäbe, sei auf jeden Fall kleiner als 1,4 %. Dieser Wert entfalte aus den dargelegten Gründen starke Indizwirkung für die Annahme, der Windenergie werde nicht substanziell Raum verschafft. Entgegenstehende Gesichtspunkte, die die von dieser Indizwirkung ausgehende Vermutung widerlegen könnten, seien nicht ersichtlich. Dieser Fehler im Abwägungsergebnis sei auch gemäß § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Flächennutzungsplans maßgeblichen Fassung des BauGB vom
  22. August 1997 (BauGB a. F.) beachtlich. Die Klägerin habe den Mangel entgegen der Auffassung der Beigeladenen rechtzeitig gerügt. Die Kammer könne daher offenlassen, ob der Mangel als schwerer Abwägungsmangel auch dann beachtlich wäre, wenn er nicht rechtzeitig gerügt worden wäre. Das an die Beigeladene gerichtete Schreiben der Klägerin vom
  23. September 2005 sei jedenfalls in Verbindung mit dem zugleich beim Beklagten gestellten Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides, auf den die Klägerin in dem an die Beigeladene gerichteten Schreiben Bezug nehme, als Rüge im Sinne von § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a. F. zu verstehen. Es reiche aus, dass ein bestimmter, für die Gültigkeit der Satzung erheblicher Sachverhalt als „wunder Punkt“ in seinem Kern so angesprochen werde, dass der Gemeinde eine Prüfung und Entscheidung über daraus zu ziehende Folgerungen ermöglicht werde. Eine ins Einzelne gehende Darlegung sei nicht angezeigt. Diesen Anforderungen werde das Schreiben der Klägerin gerecht. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin in dem vorletzten Absatz ihres Schreibens darauf hinweise, dass die Errichtung von Einzelanlagen im Samtgemeindegebiet auf Grund der Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich bei Fehlen eines rechtsgültigen Flächennutzungsplans nicht in ihrem Interesse liege. Die Klägerin weise deutlich auf die Rechtsfolge des gerügten Mangels, das „Fehlen eines rechtsgültigen Flächennutzungsplans“, hin. Ferner sei zwischen der Frage, ob ein Mangel geltend gemacht werde, und der Frage, welche Konsequenzen der Betroffene aus einem solchen Mangel möglicherweise ziehen möchte, zu unterscheiden. II. Die gegen dieses Urteil gestellten Zulassungsanträge der Beigeladenen und des Beklagten bleiben ohne Erfolg.
  24. Der Zulassungsantrag der Beigeladenen genügt bereits nicht den Anforderungen, die § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO an die Darlegung der konkreten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 - 5 VwGO stellt. Nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Der Antragsteller muss sich auf einen oder mehrere der in § 124 Abs. 2 VwGO abschließend genannten Zulassungsgründe berufen. Werden mehrere Zulassungsgründe geltend gemacht, muss sich der Vortrag jedenfalls dem Zusammenhang nach einem oder mehreren Zulassungsgründen eindeutig zuordnen lassen (vgl. Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: August 2012, § 124a Rn. 92). Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, aus einem Sachvortrag mit erheblichem Aufwand bestimmte Zulassungsgründe herauszufiltern (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 12.8.2010 - 10 LA 36/09 -, NdsVBl. 2011, 144; Kopp/Schenke, VwGO,
  25. Aufl., § 124a Rn. 49). Diesem Erfordernis genügt ein Zulassungsantrag regelmäßig nicht, wenn der Zulassungsantragsteller vorab mehrere Zulassungsgründe benennt, die folgende Begründung aber nicht nachvollziehbar zwischen den einzelnen Zulassungsgründen differenziert (Nds. OVG, Beschl. v. 19.11.2011 - 8 LA 208/11 -). So liegt der Fall auch hier. Die Beigeladene hat sich mit der Antragsschrift vom
  26. Februar 2012 ausdrücklich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), mit Schreiben vom
  27. März 2012 darüber hinaus auf die Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) berufen. Zur Begründung folgt in diesem Schreiben der Sachverhaltsdarstellung ein Abschnitt zu dem „Rügeerfordernis nach § 215 I Nr. 1 BauGB“. Zu Beginn dieses Abschnitts greift die Beigeladene die genannten Zulassungsgründe - mit Ausnahme von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO - nochmal ausdrücklich auf. Die sich anschließenden rechtlichen Ausführungen lassen dann aber die gebotene Differenzierung zwischen diesen vorab genannten Zulassungsgründen vermissen. Es ist weder nach dem Vortrag noch unter Berücksichtigung des sachlichen Zusammenhangs hinreichend erkennbar, auf welchen Zulassungsgrund sich die einzelnen Absätze der Begründungschrift wie auch die aufgeführten Zitate des Bundesverwaltungsgerichts beziehen. Auch wenn diese Ausführungen sich am ehesten dem Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel zuordnen lassen, rügt die Beigeladene darüber hinaus - ohne ihren Vortrag insoweit abzugrenzen - eine „Divergenz zu diesen (zuvor zitierten) Entscheidungen“ des Bundesverwaltungsgerichts (Seite 5 d. Begründungsschrift v. 31.3.2012). Der in diesem Schreiben folgende Abschnitt zu den vom Verwaltungsgericht „offen gelassene(n) Gesichtspunkte(n)“ lässt einen Bezug zu den genannten Zulassungsgründen gänzlich vermissen. Soweit sich die Beigeladene abschließend mit den „Entscheidungserhebliche(n) Grundlagen des VG Hannover“ befasst, setzt sie diese Ausführungen ausdrücklich zu keinem der genannten Zulassungsgründe in Beziehung. In der Sache lässt sich ihr Vorbringen auch insoweit am ehesten dem Berufungszulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils zuordnen, wobei die Beigeladene erneut die von ihr offenbar geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht von dem Zulassungsgrund der Divergenz abgrenzt (vgl. Seite 12 d. Begründungsschrift: „Das VG Hannover setzt sich … in Widerspruch zum Nds. OVG.“). In Anbetracht dieses „Darlegungs-Gemenges“ (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO,
  28. Aufl., § 124a Rn. 58) kann es nicht Aufgabe des Senats sein, sich die jeweils passende Begründung zu den einzelnen Berufungszulassungsgründen herauszusuchen. Auch wenn man das Zulassungsvorbringen gleichwohl im Interesse der Beigeladenen dem jeweils am ehesten einschlägigen Zulassungsgrund zuordnet, sind die genannten Zulassungsgründe nicht hinreichend dargetan oder liegen nicht vor. a) Die Berufung kann nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelassen werden. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind insbesondere dann begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unrichtig ist. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen. Es muss mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (BVerfG, Beschl. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546 ; Beschl. v. 24.1.2007 - 1 BvR 382/05 -, juris; Beschl. v. 23.2.2011 - 1 BvR 500/07 -, juris).

(1)Gemessen daran bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, die
  1. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen erweise sich als unwirksam. Die Beigeladene macht geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine bestimmte Prüfungsreihenfolge für die planende Gemeinde verbindlich sei. Eine solche Auslegung strapaziere den Interpretationsspielraum des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB über Gebühr. Das Verwaltungsgericht habe sich im konkreten Fall nicht mit den Inhalten der Restriktionsanalyse befasst. Es habe weder die „Härte“ der Kriterien hinterfragt noch die Größe der davon betroffenen Fläche geprüft. Durch einen Verzicht auf die weichen Tabukriterien „Waldabstand“ und „Abstand zum Landschaftsschutzgebiet“ ergäbe sich kaum zusätzliches Flächenpotenzial. Ihr - der Beigeladenen - seien im Zusammenhang mit Planungen der Nachbargemeinde G. Informationen der Naturschutzverbände zu Kranichschlafplätzen im Samtgemeindegebiet bekannt geworden. Unter Berücksichtigung der tierökologischen Abstandskriterien für die Errichtung von Windenergieanlagen in Brandenburg von wenigstens 5.000 m, die das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in dem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Urteil vom
  2. Februar 2011 (- OVG 2 A 2.09 -) zu den harten Tabukriterien zähle, hätte das Verwaltungsgericht von einem Flächenpotenzial für die Windenergienutzung von insgesamt nur 500 ha ausgehen dürfen. Ferner sei der Abstand zu dem Barnstorfer Umwelt- und Erlebniszentrum nicht zu beanstanden. Auf dem Gelände werde nicht gewohnt. Es handele sich nicht um ein Mischgebiet, nicht einmal um ein normales Gewerbegebiet. Selbst wenn es sich um ein Gewerbegebiet handeln sollte, ergebe sich kein Zwang zur Einhaltung eines Pauschalabstandes von 500 m. Schließlich habe die Planung der Windenergie substanziell Raum verschafft. Sie - die Beigeladene - habe aus den in der Begründung dargelegten Erwägungen eine realistische Anlagengröße gewählt und damit entsprechend viele und große Potenzialflächen in die Bewertung eingestellt. Es kämen überhaupt nur 1.000 ha des Samtgemeindegebietes für die Ausweisung von Vorrangflächen in Betracht. Es sei fraglich, welcher Wert mit einem solchen Flächenpotenzial in Beziehung zu setzen sei. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht die gewählten Maßstäbe „Zielvorgaben des Landes-Raumordnungsprogramms“ und „Strombedarf für die Bevölkerung“ als ungeeignet gewertet. Dieser Vortrag vermag ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht zu begründen. Das Verwaltungsgericht ist - selbständig tragend - davon ausgegangen, die
  3. Änderung des Flächennutzungsplans erweise sich als unwirksam, weil die planende Gemeinde in einem ersten Prüfungsschritt des Abwägungsvorganges nicht nachvollziehbar zwischen sogenannten harten und weichen Tabuzonen unterschieden habe. Es folgt mit diesem Ansatz ausdrücklich dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom
  4. Februar 2011 (- OVG 2 A 2.09 -, a. a. O.). Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat in dem genannten Urteil diese von dem Bundesverwaltungsgericht in einer vorangegangenen Entscheidung (Beschl. v. 15.9.2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 81 ) beschriebene Prüfungsreihenfolge für eine Windkonzentrationsplanung als zwingend und nicht nur als eine sachgerechte unter mehreren, zu einem schlüssigen Planungskonzept führenden Methode angesehen. Dieser Ansatz wirft zwar beachtliche Fragen auf. Eine trennscharfe Unterscheidung zwischen den etwa nach der TA Lärm rechtlich zwingenden Schutzabständen (harte Tabuzone) und den einer Abwägung zugänglichen Vorsorgeabständen (weiche Tabuzone) ist auf der Ebene der Bauleitplanung regelmäßig gar nicht möglich, weil der immissionsschutzrechtlich zwingend erforderliche Abstand nicht abstrakt bestimmt werden kann, sondern von der regelmäßig noch nicht bekannten Leistung, Konstruktion und Anzahl der Windkraftanlagen abhängig ist (so bereits: OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, a. a. O., juris Rn. 65). Das Bundesverwaltungsgericht hat aber mit Urteil vom
  5. Dezember 2012 (- 4 CN 1.11 , 2.11 -, DVBl. 2013, 507 ) zwischenzeitlich die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg bestätigt (ebenda, Rn. 12 f.): „Das Oberverwaltungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Gemeinde - auf der ersten Stufe des Planungsprozesses - den Unterschied zwischen harten und weichen Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren muss. Das stimmt mit Bundesrecht überein und ist dem Umstand geschuldet, dass die beiden Arten der Tabuzonen nicht demselben rechtlichen Regime unterliegen. (…) Harte Tabuflächen sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 1 Abs. 7 BauGB) entzogen. Demgegenüber sind weiche Tabuzonen zu den Flächen zu rechnen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Zwar dürfen sie anhand einheitlicher Kriterien ermittelt und vorab ausgeschieden werden, bevor diejenigen Belange abgewogen werden, die im Einzelfall für und gegen die Nutzung einer Fläche für die Windenergie sprechen. Das ändert aber nichts daran, dass sie keine eigenständige Kategorie im System des Rechts der Bauleitplanung bilden, sondern der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Sie sind disponibel, was sich daran zeigt, dass städtebauliche Gesichtspunkte hier - anders als die Antragsgegnerin meint - nicht von vornherein vorrangig sind und der Plangeber die weichen Tabuzonen, einer erneuten Betrachtung und Bewertung unterziehen muss, wenn er als Ergebnis seiner Untersuchung erkennt, dass er für die Windenergienutzung nicht substanziell Raum schafft (vgl. Urteil vom
  6. Januar 2008 - BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559 <560>). Während harte Tabuzonen kraft Gesetzes als Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung ausscheiden, muss der Plangeber eine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabukriterien auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Schwierigkeit, im Einzelfall die harten und weichen Tabuzonen abzugrenzen, ausdrücklich gesehen, ist aber zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Plangeber bei zutreffendem Verständnis nichts Unmögliches abverlangt werde (ebenda, Rn. 14). Zur Begründung hat es insoweit auf die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg verwiesen. Danach ist den Gemeinden bei der Abgrenzung der rechtlich und/oder tatsächlich zwingenden Schutzabstände - harte Tabuzonen - von den nach Abwägung (abstrakt) ermittelten Vorsorgeabständen - weiche Tabuzonen - ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Die Prognose der Gemeinde, welche Mindestabstände etwa zur Einhaltung der Richtwerte der TA Lärm erforderlich sind, muss danach unter Rückgriff auf Erfahrungswerte lediglich vertretbar erscheinen. Es reicht aus, dass jedenfalls derjenige Teil der Abstandszone, der ausschließlich auf Vorsorgeerwägungen beruht, nicht mehr der harten Tabuzone zugeordnet wird (OVG Berlin-Bbg., Urt. v. 24.2.2011 - OVG 2 A 2.09 -, a. a. O., juris Rn. 65). Dieser Ansatz trägt den auch vom Senat geteilten Bedenken gegen eine rechtlich zwingende Unterscheidung sogenannter harter und weicher Tabuzonen bei der Planung von Windkonzentrationszonen hinreichend Rechnung. Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nunmehr ausdrücklich an. Er weist ferner darauf hin, dass eine Gemeinde im Zweifelsfall auch alternativ vorgehen und eine Fläche - für den Fall, dass ein hartes Ausschlusskriterium nicht greift - hilfsweise „wegwägen“ kann (so zu der Frage, ob ein Teil des Plangebietes ein faktisches Vogelschutzgebiet darstellt: Urt. d. Sen. v. 22.11.2012 - 12 LB 64/11 -, NuR 2013, 196 ). Den genannten Anforderungen wird der Abwägungsvorgang der Beigeladenen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt und die Beigeladene nicht substantiiert in Zweifel gezogen hat, nicht gerecht. Die Beigeladene hat im Rahmen des von ihr als Restriktionsanalyse bezeichneten ersten Prüfungsschrittes nicht (nachvollziehbar) zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden. Die von ihr im ersten Prüfungsschritt abstrakt festgelegten Schutzabstände, etwa zu reinen Wohngebieten von 1.200 m oder zu „Sondergebieten Erholung“ von 500 m, gehen über die gesetzlich zwingenden Mindestabstände hinaus und stellen zum Teil der Abwägung zugängliche Vorsorgeabstände dar. Dieser Fehler im Abwägungsvorgang ist aus den vom Verwaltungsgericht dargestellten Gründen auch nicht unbeachtlich. Der Mangel im Abwägungsvorgang ist offensichtlich und für das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen (§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB). Es reicht aus, dass nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung ohne den Mangel im Abwägungsvorgang anders ausgefallen wäre. Davon ist hier auszugehen. Dem kann die Beigeladene nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass sich durch einen Verzicht auf die weichen Tabukriterien kaum zusätzliches Flächenpotenzial ergäbe. Mangels Differenzierung zwischen harten und weichen Ausschlusskriterien lässt sich dieser Vortrag schon nicht nachvollziehen. Im Ergebnis ist mit dem Verwaltungsgericht im Übrigen davon auszugehen, dass ein Verzicht auf die rechtlich nicht zwingenden Vorsorgeabstände zu einem erheblich größeren Flächenpotenzial führt. Unerheblich ist dagegen, ob - wie die Beigeladene nunmehr vorträgt - aufgrund neuerer Erkenntnisse zu Kranichschlafplätzen im Samtgemeindegebiet die Errichtung von Windenergieanlagen auf einigen der von der Beigeladenen selbst ermittelten Potenzialflächen ausgeschlossen sei. Die Beigeladene hat diesen Vortrag schon in keiner Weise substantiiert. Maßgeblich für die Abwägung ist zudem die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan (§ 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB). Abzustellen ist dabei auf das zu diesem Zeitpunkt vorliegende Datenmaterial (Urt. d. Sen. v. 1.4.2010 - 12 LC 9/07 -, BauR 2010, 1556 ). Abgesehen davon wäre auch ein geringeres Flächenpotenzial für die Abwägung von Belang gewesen. Es besteht die Möglichkeit, dass die Beigeladene im Falle des Ausschlusses weiterer Potenzialflächen, andere Flächen als Vorranggebiet ausgewiesen oder auf eine Ausweisung von Konzentrationszonen gänzlich verzichtet hätte. Ob die selbständig tragenden Begründungen des Verwaltungsgerichts, die
  7. Änderung des Flächennutzungsplans erweise sich als unwirksam, weil die Beigeladene bei der Ermittlung der Potenzialflächen und der Ausweisung des Vorranggebietes „Bereich BUEZ“ nicht den Abstand für Mischbauflächen eingehalten und der Windenergie im Ergebnis nicht substanziell Raum gegeben habe, ernstlichen Zweifeln begegnen, bedarf hiernach keiner Entscheidung.
(2)Soweit das Verwaltungsgericht auch die
  1. Änderung des Flächennutzungsplans als unwirksam bezeichnet hat, bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ebenfalls nicht. Die Beigeladene führt dazu aus: Die Klägerin habe Rügen gegen diese Planung nicht innerhalb der 7-Jahresfrist des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a. F. unter Darlegung des Sachverhalts geltend gemacht. In dem Schreiben vom
  2. September 2005 habe die Klägerin keinen Sachverhalt dargelegt, aus dem sich begründete Tatsachen für einen Abwägungsfehler ergäben und auf dessen Grundlage eine Reparatur möglich gewesen wäre. Die Klägerin habe die Änderung des hinsichtlich seiner Rechtswirksamkeit nicht in Frage gestellten Flächennutzungsplans beantragt und ausdrücklich erklärt, dass sie die Errichtung von Windkraftanlagen in einem nicht rechtsgültigen Flächennutzungsplan nicht wünsche. Wäre die Klägerin davon ausgegangen, dass die
  3. Änderung unwirksam sei, hätte es eines Antrags auf Änderung des Flächennutzungsplans nicht bedurft. Die Klägerin hätte konkret vortragen müssen, auf welcher Stufe sie - die Beigeladene - Fehler in der Abwägung gemacht habe und dass eine substanzielle Nutzung der Windkraft nicht gesichert gewesen sei. Das Schreiben sei auch gar nicht als Rüge gedacht gewesen. Schwere Abwägungsmängel, die möglicherweise eine Durchbrechung der Wirksamkeit des Flächennutzungsplans rechtfertigten, lägen nicht vor. Die Beigeladene kann mit ihrem Vortrag nicht durchdringen. Die
  4. Änderung des Flächennutzungsplans ist aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten und von der Beigeladenen nicht angegriffenen Gründen abwägungsfehlerhaft. Der Fehler im Abwägungsergebnis ist entgegen der Auffassung der Beigeladenen in der bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Flächennutzungsplans maßgeblichen Fassung des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB vom
  5. August 1997 beachtlich. Unbeachtlich werden danach Mängel der Abwägung, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans oder der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind; der Sachverhalt, der die Verletzung oder den Mangel begründen soll, ist darzulegen. Diese Anforderung an die schriftliche Rüge hat eine Anstoßfunktion. Die Regelung soll sicherstellen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dass die Gemeinde aufgrund gezielter Information in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob und wie sich der geltend gemachte Mangel beheben lässt (so zu der inhaltlich übereinstimmenden Vorschrift des § 244 Abs. 2 BauGB i. d. F. v. 8.12.1986: BVerwG, Beschl. v. 11.11.1998 - 4 BN 50.98 -, NVwZ-RR 1999, 424 ; Beschl. v. 2.1.2001 - 4 BN 13.00 -, Buchholz 406.11 § 215 BauGB Nr. 17). Das Gesetz verlangt dagegen nicht, dass die angeblich verletzte Vorschrift bezeichnet oder, wie die Beigeladene offenbar meint, der Sachverhalt rechtlich gewürdigt wird (Stock, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, BauGB, Stand: Sept. 2012, § 215 Rn. 34). Den genannten Anforderungen wird das Schreiben der Klägerin vom
  6. September 2005 gerecht. Die Klägerin hat die Beigeladene ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht das Potenzial für die Windenergienutzung in der Samtgemeinde durch die
  7. Änderung des Flächennutzungsplans nicht ausreichend berücksichtigt werde. Sie hat die Beigeladene darüber hinaus, obwohl nach den dargestellten Grundsätzen nicht einmal erforderlich, auf die möglichen Folgen einer fehlerhaften Planung hingewiesen und mit Stellung eines Antrages auf Erteilung eines Vorbescheides Konsequenzen aus der möglichen Unwirksamkeit der Planung tatsächlich gezogen. Sie hat die Beigeladene insofern erkennbar in die Lage versetzt zu prüfen, ob der geltend gemachte Mangel besteht und wie er zu beheben ist. Dass sie gegenüber der Beigeladenen zugleich betont hat, eine Errichtung von Einzelanlagen im gesamten Samtgemeindegebiet auf Grund der Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich bei Fehlen eines rechtsgültigen Flächennutzungsplans liege nicht in ihrem Interesse, steht der Annahme einer Rüge im Sinne des § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a. F. aus den vom Verwaltungsgericht dargestellten Gründen nicht entgegen.
(3)Schließlich kann die Beigeladene auch mit ihren Vortrag, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass dem Vorhaben jedenfalls andere Belange entgegenstünden, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nicht begründen. Die Beigeladene macht geltend, dass in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen worden sei, dass der Bereich des Vorhabens gemäß dem landschaftspflegerischen Begleitplan zum geplanten Windpark „E.“ eine außerordentlich hohe Dichte an Wachtelbruten aufgewiesen habe und dass die Wachtel anerkanntermaßen eine der wenigen Brutvogelarten sei, die durch Windenergieanlagen beeinträchtigt werde. In der mündlichen Verhandlung sei auch darauf hingewiesen worden, dass während der Winterrast im Bereich des Vorhabens rastende Schwäne in erheblicher Zahl beobachtet worden seien. Dies stehe im Zusammenhang mit der erheblichen Bedeutung des Naturschutzgebietes „Großes Meer“ und seines Umfeldes für die Sing- und Zwergschwanrast. Beide Arten gälten ebenfalls als empfindlich gegenüber Windenergieanlagen. In der mündlichen Verhandlung sei ferner darauf hingewiesen worden, dass im Bereich des Vorhabens gemäß der landesplanerischen Feststellung die Trasse einer Höchstspannungsleitung festgelegt sei. Diese Sachverhalte seien von dem Verwaltungsgericht erkennbar nicht gewürdigt worden. Es kann dahinstehen, ob dieser Vortrag bereits in der mündlichen Verhandlung oder erst in der Zulassungsbegründung erfolgt ist. Auch neues Vorbringen im Zulassungsverfahren ist im Grundsatz beachtlich (vgl. § 128 Satz 2 VwGO), unterliegt aber in gleicher Weise dem Darlegungserfordernis des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Der Antragsteller muss auch neue Tatsachen substantiiert darlegen (vgl. Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schneider/Bier, a. a. O., § 124 Rn. 26k m. w. N.). Es genügt daher nicht, dass der Antragsteller die aus seiner Sicht entscheidungserheblichen - und vom Verwaltungsgericht angeblich nicht gewürdigten - Tatsachen lediglich behauptet und auf die Möglichkeit der Beeinträchtigung von etwa naturschutzrechtlichen Belangen hinweist. Der Antragsteller muss ferner schlüssig erläutern, warum die - geänderte und von ihm substantiiert dargestellte - Tatsachenbasis geeignet ist, beachtliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zu wecken. Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beigeladenen nicht gerecht. Sie verweist in der Sache lediglich auf einen - nicht protokollierten - Vortrag in der mündlichen Verhandlung. Nachvollziehbare Angaben zu dem Vogelvorkommen im Bereich des Vorhabens oder dem Verlauf der Stromtrasse macht sie nicht. Sie folgen auch aus den Verwaltungsvorgängen nicht. Die Beigeladene legt ferner in keiner Weise dar und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die von ihr behauptete Beeinträchtigung der genannten Vogelarten die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung überhaupt in Zweifel ziehen kann. Um zu der Feststellung gelangen zu können, dass dem Vorhaben etwa Belange des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen, ist im Genehmigungsverfahren eine nachvollziehende Abwägung erforderlich, bei der die Schutzwürdigkeit des betroffenen Belangs sowie die Intensität und die Auswirkungen des Eingriffs dem Interesse an der Realisierung des privilegierten Vorhabens gegenüberzustellen sind. Das Gewicht, das der Gesetzgeber der Privilegierung des Vorhabens im Außenbereich beimisst, ist dabei besonders in Rechnung zu stellen (vgl. dazu nur Senat, Urt. v. 21.4.2010 - 12 LB 44/09 -, BauR 2010, 1550 m. w. N.). Zu all diesen Fragen verhält sich das Vorbringen der Beigeladenen nicht. Die Erteilung eines Vorbescheides nach § 9 Abs. 1 BImSchG setzt im Übrigen - also soweit eine abschließende Prüfung noch nicht geboten ist - lediglich eine vorläufige Gesamtbeurteilung und damit voraus, dass der Errichtung und dem Betrieb der Anlage keine von vornherein unüberwindbaren Hindernisse entgegenstehen (dazu ebenfalls Urt. d. Sen. v. 21.4.2010 - 12 LB 44/09 -, a. a. O.). Dass aber die von der Beigeladenen behaupteten naturschutzrechtlichen Belange wie auch der mögliche Konflikt mit einer planerisch festgestellten Trasse für eine Höchstspannungsleitung der Errichtung und dem Betrieb einer Windenergieanlage an dem vorgesehenen Standort zwingend entgegenstehen und diesen Belangen auch nicht durch Nebenbestimmungen und Vorbehalte Rechnung getragen werden kann, ist weder fundiert dargetan noch sonst ansatzweise ersichtlich.
  1. b)Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinne hat eine Rechtssache nur, wenn sie in Bezug auf die Rechtslage oder die Tatsachenfeststellungen eine bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich noch nicht beantwortete und für die Berufungsentscheidung erhebliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts obergerichtlicher Klärung bedarf. Zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes hat der Antragsteller die für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage zu formulieren und des Näheren zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Darzustellen ist weiter, dass sie entscheidungserheblich ist und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten steht. Das Vorbringen der Beigeladenen wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Soweit die Beigeladene die Frage aufwirft, „welche Anforderungen an das Geltendmachen einer Rüge nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung vom 27.8.1997 ( BGBl. I 2141 ) zu stellen sind“, legt sie schon in keiner Weise dar, aus welchen Gründen diese Frage über den Einzelfall hinaus Bedeutung haben soll. Anhaltspunkte dafür, dass die Anforderungen an eine Rüge nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a. F. einer fallübergreifenden Klärung bedürfen, bestehen auch sonst nicht. Die Anforderungen an eine Rüge in diesem Sinne sind u.a. aufgrund der bereits zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (z. B. Beschl. v. 2.1.2001 - 4 BN 13.00 -, a. a. O.) im Grundsatz geklärt. Ob die Voraussetzungen auch im konkreten Fall vorliegen, ist dagegen eine Frage des Einzelfalles und einer fallübergreifenden Klärung nicht zugänglich. Die Beigeladene hat in der Antragsschrift vom 6. Februar 2012 ferner die Frage, „welchen Anforderungen daran zu stellen sind, im Rahmen eines Planungskonzeptes der Windenergie substanziellen Raum zu geben“, als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnet. Weshalb diese Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung haben und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung bestehen soll, hat die Beigeladene in der Zulassungsbegründung aber noch nicht einmal ansatzweise dargelegt. Die Frage, nach welchem Vergleichsmaßstab zu beurteilen ist, ob eine Planung der Windenergie substanziell Raum verschafft, würde sich im Berufungsverfahren so abstrakt auch nicht stellen. Vielmehr wäre die Frage nach der Rechtsprechung des Senats (z. B. Beschl. v. 22.1.2013 - 12 MN 290/12 -, ZUR 2013, 231 ; Urt. v. 12.12.12 - 12 KN 311/10 -, DVBl. 2013, 446 ) wie auch des Bundesverwaltungsgerichts (zuletzt: Urt. v 13.12.2012 - 4 CN 1.11 , 2.11 -, a. a. O., m. w. Nachw.) unter Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum einzelfallbezogen zu beantworten.
  2. c)Die Berufung kann auch nicht wegen Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuglassen werden. Eine die Berufungszulassung nach dieser Vorschrift eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem das Verwaltungsgericht einem in der Rechtsprechung der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung eines dieser Gerichte tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschriften widersprochen hat. Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen nicht. Die Beigeladene rügt ausdrücklich, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts von den - umfangreich zitierten - Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a. F. (Urt. v. 3.4.1999 - 4 C 8.98 - und v. 16.5.2001 - 7 C 16.00 - ) abweiche. Sie nimmt ferner auf eine Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2011 (- 1 LB 195/10 -) jedenfalls Bezug (jeweils Seite 5 d. Begründungsschrift v. 31.3.2012). Die Beigeladene hat insoweit aber weder einen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz benannt noch konkret dargelegt, warum die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts abweicht. Eine solche Divergenz ist auch nicht offensichtlich. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an eine Rüge im Sinne von § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a. F. vielmehr - und wie gesehen auch zutreffend - unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (u.a. Urt. v. 2.1.2001 - 4 BN 13.00 -, a. a. O.) bestimmt. Auch soweit die Beigeladene rügt, dass sich das Verwaltungsgericht mit der Verpflichtung auf eine gewünschte Prüfungsreihenfolge für die Planung einer Konzentrationszone in Widerspruch zu einem aktuellen Urteil des Senats (v. 8.12.2011 - 12 KN 208/09 -) setze (Seite 12 d. Begründungsschrift v. 31.3.2012), hat sie keinen tragenden Rechtssatz benannt, dem die Entscheidung des Verwaltungsgericht widersprechen soll. Einen abstrakten Rechtssatz zu der Verbindlichkeit einer bestimmten Prüfungsreihenfolge im Abwägungsprozess hat der Senat auch nicht aufgestellt. Soweit die Beigeladene der Sache nach vorträgt, dass der Senat einen aus Sicht der Beigeladenen vergleichbaren Fall anders als das Verwaltungsgericht beurteilt habe, genügt dieser Vortrag den dargestellten Anforderungen an die Darlegung des Zulassungsgrundes der Divergenz nicht.
  3. d)Woraus sich der Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ergeben soll, ist von der Beigeladenen schon im Ansatz nicht dargelegt worden. Die unter anderen Vorzeichen angesprochenen Fragen können jedenfalls - soweit sie entscheidungserheblich sind - nach den vorstehenden Ausführungen ohne besondere Schwierigkeiten beantwortet werden und rechtfertigen mithin die Zulassung der Berufung nicht. 2. Der Zulassungsantrag des Beklagten bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
  4. a)Die Berufung des Beklagten kann nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zugelassen werden. Der Beklagte macht geltend: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei weder die 48. noch die 13. Änderung des Flächennutzungsplans unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Prüfungsreihenfolge im Abwägungsvorgang nicht zwingend. Das methodische Vorgehen der Beigeladenen, die Potenzialflächen nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen zu bilden, führe nicht bereits zu einem Fehler im Abwägungsvorgang und in der Folge zu einem fehlerhaften Abwägungsergebnis. Das Bundesverwaltungsgericht habe entscheidend darauf abgestellt, dass der Windenergie im Ergebnis in substanzieller Weise Raum geschaffen werde. Dieses Ergebnis könne - wie hier - aber auch erreicht werden, wenn Potenzialflächen unter gleichzeitiger Berücksichtigung sog. harter und weicher Tabukriterien ermittelt würden. Ein Mangel im Abwägungsvorgang könne auch nicht darin gesehen werden, dass die Beigeladene bei der Ermittlung der Potenzialflächen und der Ausweisung des Vorranggebietes „Bereich BUEZ“ den Abstand für Mischbauflächen nicht eingehalten habe. Es handele sich nicht um eine Mischbaufläche. Die Planung sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Beigeladene der Windenergie nicht substanziell Raum verschafft habe. Das Verwaltungsgericht weise darauf hin, dass Größenangaben, isoliert betrachtet, als Kriterien ungeeignet seien. Im Weiteren begründe das Verwaltungsgericht aber ausschließlich mittels Größenangaben seine Auffassung, dass die Beigeladene der Windenergie mit der 48. Änderung des Flächennutzungsplans nicht in substanzieller Weise Raum geschaffen habe. Zu berücksichtigen sei, dass das Gebiet der Beigeladenen in weiten Teilen einer Nutzung durch Windenergie entzogen sei. Auch die 13. Änderung des Flächennutzungsplans erweise sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht als unwirksam und stehe deshalb der Erteilung eines Vorbescheides entgegen. Die 13. Änderung des Flächennutzungsplans leide nicht unter beachtlichen Abwägungsmängeln. Das Verwaltungsgericht habe die Frage, ob die Beigeladene der Windenergie ausreichend Raum gegeben habe, auch insoweit ausschließlich mittels Größenangaben beurteilt und die besondere Situation des Gebiets außer Betracht gelassen. Die Klägerin habe entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts eine rechtzeitige Mängelrüge nicht erhoben, so dass sie mit dem behaupteten Mangel auch nicht mehr durchdringen könne. Dieser Vortrag vermag ernstliche Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, die 48. Änderung des Flächennutzungsplans sei unwirksam, nicht zu wecken. Der Ansatz des Verwaltungsgerichts, die planende Gemeinde müsse jedenfalls zunächst die Bereiche ermitteln, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen tatsächlich und/oder rechtlich nicht möglich seien, und diese Bereiche nachvollziehbar von den Bereichen abgrenzen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und/oder rechtlich möglich seien, in denen aber nach städtebaulichen Vorstellungen keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollten, ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 13.12.2012 - 4 CN 1.11 , 2.11 -, a. a. O.), der sich der Senat - wie dargestellt - nunmehr anschließt, nicht zu beanstanden. Auf die weiteren selbständig tragenden Begründungen, aus denen das Verwaltungsgericht die Unwirksamkeit der 48. Änderung des Flächennutzungsplans geschlossen hat, kommt es demnach nicht mehr an. Die Ausführungen des Beklagten begründen auch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der angenommenen Unwirksamkeit der 13. Änderung des Flächennutzungsplans. Soweit der Beklagte vorträgt, die Änderung des Flächennutzungsplans leide nicht unter beachtlichen Abwägungsmängeln, fehlt es bereits an einer substanziellen Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil. Das Verwaltungsgericht hat nicht, wie von dem Beklagten behauptet, die Frage, ob der Windenergie substanziell Raum gegeben werde, ausschließlich durch einen Vergleich der Potenzialflächen mit den ausgewiesenen Vorrangflächen beurteilt. Es hat diesem Verhältnis im konkreten Fall lediglich eine „Indizwirkung“ zugesprochen. Diesen Ansatz hat der Beklagte nicht in Frage gestellt. Das Vorgehen des Verwaltungsgerichts begegnet auch sonst durchgreifenden Bedenken nicht (so ausdrücklich zu der angegriffenen Entscheidung: BVerwG, 13.12.2012 - 4 CN 1.11 , 2.11 -, a. a. O., Rn. 19). Gesichtspunkte, die die hier danach anzunehmende Vermutung für eine Verhinderungsplanung erschüttern könnten, hat der Beklagte zu der 13. Änderung des Flächennutzungsplans nicht substantiiert dargelegt und sind für den Senat auch nicht offensichtlich. Ferner begegnet die Auslegung des Schreibens der Klägerin vom 14. September 2005 als Rüge im Sinne von § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a. F. durch das Verwaltungsgericht aus den bereits dargelegten Gründen ernstlichen Zweifeln nicht.
  5. b)Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt ebenfalls nicht vor. Der Beklagte hält folgende Frage(
  6. n)für grundsätzlich bedeutsam: „Erfordert ein schlüssiges Planungskonzept für eine Konzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs.3 S.3 BauGB die Ermittlung von Potenzialflächen allein durch Berücksichtigung sog. harter Tabuzonen und führt die Nichteinhaltung dieses einzelnen Abwägungsschrittes zu einem Fehler im Abwägungsvorgang, mit der Folge dass ein schlüssiges Planungskonzept nicht vorliegt und der Flächennutzungsplan unwirksam ist“? Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache aber nur, wenn sie in Bezug auf die Rechtslage oder die Tatsachenfeststellungen eine bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich noch nicht beantwortete und für die Berufungsentscheidung erhebliche Frage aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts obergerichtlicher Klärung bedarf. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der oberverwaltungsgerichtlichen Entscheidung über den Zulassungsantrag. Das Klärungsinteresse entfällt daher, wenn die zunächst aufgeworfene Frage zwischenzeitlich höchstrichterlich geklärt ist (Kopp/Schenke, a. a. O., § 124 Rn. 10). Danach ist hier jedenfalls nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 (- 4 CN 1.11 , 2.11 -, a. a. O.) ein Klärungsbedarf zu den vom Beklagten in Zweifel gezogenen Voraussetzungen einer wirksamen Konzentrationsplanung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entfallen. Das Bundesverwaltungsgericht hat den vom Beklagten in Frage gestellten Ansatz des Verwaltungsgerichts bestätigt. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Permalink: https://openjur.de/u/627022.html ( https://oj.is/627022 ) Verweise Volltext Zitate 26 Zitiert 12 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.