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BAG, Urteil vom 07.07.2011 - 2 AZR 476/10

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Juni 2010 - 18 Sa 2163/09 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung

§ 1Nr.

49).

  1. b)Diese Grundsätze kommen auch dann zum Tragen, wenn für das frühere Arbeitsverhältnis nicht deutsches, sondern ausländisches Recht galt. Für die Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis ist es grundsätzlich unerheblich, ob dieses einem anderen Arbeitsvertragsstatut unterlag.
  2. aa)Ob fremdem Recht unterfallende Vorgänge bei der Anwendung einer deutschen Rechtsnorm Berücksichtigung finden, ist durch Auslegung des einschlägigen deutschen Gesetzes zu ermitteln (bspw. MünchKommBGB/Sonnenberger 5. Aufl. Einl. IPR Rn. 609; Deinert RIW 2008, 148, 150 f.; Otto/Mückl BB 2008, 1231). Maßgeblich ist § 1 Abs. 1 KSchG.
  3. bb)Dem Wortlaut nach verlangt diese Bestimmung nur, dass das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat. Eine (Selbst-)Beschränkung in dem Sinne, dass auf das Arbeitsverhältnis durchgehend deutsches Recht zur Anwendung gelangt sein müsse, lässt sich daraus nicht ableiten. Das Gesetz stellt - im Gegenteil - mit der Anknüpfung an den Begriff "Unternehmen" einen Auslandsbezug zumindest insoweit her, als es in seinen Geltungsbereich auf diese Weise auch solche Arbeitsverhältnisse einbezieht, die mit ausländischen Unternehmen bestehen. Bereits dies spricht dafür, dass es auf das Vertragsstatut, unter dem die Beschäftigungszeiten zurückgelegt wurden, nicht entscheidend ankommt.
  4. cc)Dies wird durch Sinn und Zweck der Wartezeitregelung bestätigt. Dem Ziel, sich gegenseitig kennenzulernen und prüfen zu können, dient auch die Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis, auf das vorübergehend deutsches Recht keine Anwendung fand. Die Frage, ob sich der Arbeitgeber enger an den Arbeitnehmer binden will, stellt sich im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nach sechsmonatiger Dauer der Beschäftigung. Die Möglichkeit, dies sachgerecht zu beurteilen, hängt nicht davon ab, dass auf das Arbeitverhältnis durchgängig deutsches Recht zur Anwendung gelangt ist. Auch Zeiten einer Beschäftigung auf der Grundlage fremden Vertragsstatuts bieten dem Arbeitgeber dazu ausreichend Gelegenheit (vgl. ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 41).
  5. dd)Der Anrechnung von Beschäftigungszeiten unter fremdem Arbeitsvertragsstatut stehen keine systematischen Erwägungen entgegen. Sie gerät insbesondere nicht in Widerspruch zur Begrenzung des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes auf in Deutschland gelegene Betriebe in § 23 Abs. 1 KSchG.

(1)Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet zwar nur auf Betriebe Anwendung, die in Deutschland gelegen sind (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 654/08 - Rn. 13,

§ 23Nr. 35; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - BAGE 125, 274 ; siehe auch BVerf

G

  1. März 2009 - 1 BvR 1250/08 -). Dies schließt es aus, bei der Beurteilung, ob die deutsche Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt, im Ausland tätige Arbeitnehmer zu berücksichtigen, jedenfalls soweit deren Arbeitsverhältnisse nicht deutschem Recht unterliegen (BAG
  2. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45 ). Im Gegensatz zu § 23 Abs. 1 KSchG stellt § 1 Abs. 1 KSchG aber nicht nur auf die jeweiligen Verhältnisse im Betrieb ab, sondern erweitert seinen Anwendungsbereich auf das gesamte Unternehmen des Arbeitgebers.

(2)Zudem beruht die Beschränkung des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes auf in Deutschland gelegene Betriebe auf dem Umstand, dass die Gewährung von Kündigungsschutz gegenüber einem Arbeitnehmer Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse des Arbeitgebers mit anderen Arbeitnehmern haben kann. Das ist widerspruchsfrei nur möglich, wenn im Zeitpunkt der Kündigung gegenüber allen möglicherweise betroffenen Arbeitnehmern und gegenüber dem Arbeitgeber dasselbe, nämlich deutsches Kündigungsschutz- und Arbeitsrecht angewendet und auch durchgesetzt werden kann (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 15 ff., AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45 ). Demgegenüber berührt die Frage, ob auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Beschäftigungszeiten aus einem Arbeitsverhältnis anzurechnen sind, das einer anderen Rechtsordnung unterfällt, in erster Linie die individuellen Verhältnisse des betreffenden Arbeitnehmers. Außerdem stellt sie sich nur in Bezug auf Arbeitsverhältnisse, die jedenfalls im Kündigungszeitpunkt deutschem Recht unterlagen.
  1. ee)Zu Unrecht meint die Revision, die Anrechnung von Beschäftigungszeiten, die unter Geltung fremden Arbeitsvertragsstatuts zurückgelegt wurden, schränke in unzulässiger Weise ihre nach Kollisionsrecht gegebenen Rechtswahlmöglichkeiten ein. Es entspricht den allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Privatrechts, dass im Fall eines Statutenwechsels das "alte" Statut für die Begründung der Rechte, Rechtslagen und Rechtsverhältnisse und für die bis zum Statutenwechsel eingetretenen Wirkungen anwendbar bleibt. Über weitere Wirkungen entscheidet das "neue" Vertragsstatut. So ist an deutschem Recht zu messen, ob und inwieweit Vorgänge, die sich unter Geltung fremden Rechts ereignet haben, im Sinne der fraglichen inländischen Norm als tatbestandsmäßig anzuerkennen sind oder nicht (vgl. MünchKommBGB/Sonnenberger 5. Aufl. Einl. IPR Rn. 607; Deinert RIW 2008, 148; v. Hoffmann/Thorn IPR 9. Aufl. § 5 Rn. 104; ähnlich für den Fall des Betriebsübergangs: BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 43 ff.). Es geht in solchen Fällen nicht um eine - unzulässige - Anwendung deutschen Rechts auf einen Auslandssachverhalt, sondern um die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine deutsche Norm - hier § 1 Abs. 1 KSchG - auf ein ihrem Wirkungskreis unterliegendes Arbeitsverhältnis anzuwenden ist (vgl. Junker RIW 2001, 94, 105; Schlachter NZA 2000, 57, 63; Straube DB 2009, 1406). Darauf musste und konnte sich die Beklagte einrichten, als sie sich der deutschen Rechtsordnung unterwarf.
  2. ff)Mögliche praktische Schwierigkeiten, die sich im Hinblick auf eine Einbeziehung solcher Beschäftigungszeiten ergeben können, die unter Geltung ausländischen Rechts zurückgelegt wurden, rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Zwar mag im Einzelfall die Feststellung, ob es sich bei einem Vertragsverhältnis, das zeitweise ausländischem Vertragsstatut unterlag, durchgängig um ein Arbeitsverhältnis im kündigungsschutzrechtlichen Sinne gehandelt hat, nicht einfach sein. Dies ist aber nach der ratio legis des § 1 Abs. 1 KSchG hinzunehmen. Abgesehen davon dürfte vielfach - so auch im Streitfall - der Arbeitnehmerstatus des Beschäftigten während der ausländischem Recht unterfallenden Zeiten unstreitig sein.
  3. c)Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht die unter Geltung des Arbeitsvertrags vom 6. Mai 2008 zurückgelegten Beschäftigungszeiten in die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG einbezogen.
  4. aa)Die Klägerin stand ab dem 7. Mai 2008 in einem Arbeitsverhältnis zur "P AG". Der auf den 13. August 2008 datierte - neue - Arbeitsvertrag bezeichnet als Arbeitgeberin die "P, Aktiengesellschaft lettischen Rechts, Zweigniederlassung B". Eine Änderung der Arbeitgeberstellung ging damit nicht einher. Mit beiden Bezeichnungen ist dieselbe juristische Person angesprochen. Die Zweigniederlassung der Beklagten ist ausweislich der Eintragungen in das Handelsregister rechtlich unselbständig. Aus § 53 des Kreditwesengesetzes (KWG) folgt nicht, dass sie als eigenständiges Unternehmen iSv. § 1 Abs. 1 KSchG anzusehen wäre. Gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG gilt die inländische Zweigstelle eines ausländischen Unternehmens, die Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut. Nach § 53 Abs. 2 Nr. 6 KWG gilt das Institut für die Anwendung von § 36 Abs. 1 KWG als juristische Person. Darüber hinaus gilt nach § 53 Abs. 2a KWG die Zweigstelle für die Bestimmungen des Gesetzes, "die daran anknüpfen, dass ein Institut das Tochterunternehmen eines Unternehmens mit Sitz im Ausland ist, als hundertprozentiges Tochterunternehmen der Institutszentrale mit Sitz im Ausland". Diesen Regelungen ist der Zweck gemein, die Vorschriften des KWG auf rechtlich und wirtschaftlich unselbständige Zweigstellen eines Unternehmens mit Sitz in einem anderen Staat anwendbar zu machen. Ihre Wirkungen gehen aber nicht darüber hinaus.
  5. bb)Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses der Parteien sei unbeachtlich, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Dafür spricht schon, dass sich die beiden Arbeitsverhältnisse nahtlos aneinander anfügten und die Beschäftigung der Klägerin offenbar kontinuierlich fortgesetzt wurde. Zumindest bestand zwischen den Arbeitsverhältnissen ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang. Die Klägerin war durchweg als Kundenberaterin beschäftigt. Die Gründe für die Unterbrechung lagen weder in den betrieblichen Verhältnissen, noch im Verhalten der Klägerin. Ebenso wenig ist für die Anwendung von § 1 Abs. 1 KSchG von Belang, ob die Klägerin unter Geltung des ersten Arbeitsvertrags nach Deutschland lediglich "entsandt" worden war. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass dieser Umstand die Arbeitsleistung der Klägerin entscheidend geprägt hätte.
  6. cc)Unschädlich ist, dass die Klägerin mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrags vom 13. August 2008 erklärte, zwischen den Parteien habe zuvor kein Arbeitsverhältnis bestanden. Mit dieser Erklärung konnte sie sich ihrer Rechte aus dem Kündigungsschutzgesetz nicht begeben.
  7. dd)Ausgehend vom 7. Mai 2008 errechnet sich bis zum Zugang der Kündigung eine Beschäftigungszeit von etwas mehr als sieben Monaten. Selbst wenn man nur auf die Zeiten abstellte, während derer die Klägerin unstreitig regelmäßig in M tätig war, mithin die Zeit ab dem 2. Juni 2008, wäre die Wartezeit erfüllt. 2. Der betriebliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eröffnet. Das Landesarbeitsgericht hat für die Berechnung des Schwellenwerts (§ 23 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 KSchG) zutreffend nicht nur die in der M Filiale beschäftigten Arbeitnehmer berücksichtigt, sondern die in der Zweigniederlassung B tätigen Arbeitnehmer mitgezählt. Der hiergegen gerichtete Angriff der Revision bleibt erfolglos.
  8. a)Unter einem Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne ist die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 15,

§ 23Nr.

37;

  1. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 15, BAGE 125, 274 ). Dies setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (BAG
  2. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 16, aaO;
  3. Juni 2004 - 2 AZR 386/03 - zu B II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 33 =

§ 23Nr.

27). b) Vom Betrieb als Ganzem zu unterscheiden sind Betriebsteile, die gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch selbstständig sind und eine Teilfunktion von dessen arbeitstechnischem Zweck wahrnehmen (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 17,

§ 23Nr.

37; 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 b der Gründe,

§ 23Nr. 23). Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte i

Sv. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb iSd. § 23 KSchG bilden. Im Unterschied zu § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG differenziert § 23 KSchG nicht zwischen Betrieben und räumlich entfernten Betriebsteilen, die als selbstständige Betriebe im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gelten. Die räumliche Einheit ist kündigungsschutzrechtlich kein entscheidendes Abgrenzungsmerkmal, weil es wesentlich auf die Leitung des Betriebs ankommt, der es obliegt, die Einzelheiten der arbeitstechnischen Zwecksetzung zu regeln (vgl. BAG 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 =

§ 1Soziale Auswahl Nr.

55).

  1. c)Gemessen hieran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die M Filiale und die in B ansässige Zweigniederlassung der Beklagten seien als ein einheitlicher Betrieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG anzusehen, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
  2. aa)Das Landesarbeitsgericht hat als wesentliches Indiz für das Bestehen einer einheitlichen, in B ansässigen Leitung die äußeren Umstände, insbesondere das zur Akte gereichte Organigramm der Zweigniederlassung gewertet. Ihm zufolge waren die in M beschäftigten Mitarbeiter - auch hinsichtlich ihrer Unterstellungsverhältnisse - in die Organisationsstruktur der Zweigniederlassung eingebunden. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht auf den eigenen Vortrag der Beklagten verwiesen, nach dem sämtliche für die Kündigung der Klägerin relevanten Entscheidungen in B getroffen wurden, mögen sie auch einer allgemeinen Vorgabe aus R entsprochen haben. Das an die Klägerin gerichtete Kündigungsschreiben wurde ebenso wie die Kündigung einer anderen im Dezember 2008 entlassenen Mitarbeiterin der M Filiale von der Leiterin der Zweigniederlassung B und nicht von dem in M ansässigen Filialleiter unterzeichnet.
  3. bb)Die Beklagte hat keine Umstände dargetan, die der Würdigung des Landesarbeitsgerichts entgegen stünden. Ihr zweitinstanzliches Vorbringen, Einstellungen und Entlassungen würden zwar im Außenverhältnis durch die Leiterin der Zweigniederlassung vorgenommen, im Innenverhältnis trage die Verantwortung jedoch die jeweilige Filialleitung, lässt offen, was unter dieser "Verantwortung" zu verstehen ist. Nach der vorgelegten Stellenbeschreibung ist es Aufgabe des Filialleiters M, die Einstellung der Arbeitskräfte, deren Beförderung und Entlassung zu "initiieren". Das lässt den Schluss zu, bei ihm habe nicht die Letztentscheidungsbefugnis über die zu treffende Maßnahme gelegen. Soweit die Beklagte auf Befugnisse des Filialleiters bei der Urlaubsplanung verwiesen hat, fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass diesem auch die Genehmigung des Urlaubsplans oder einzelner Urlaubsanträge oblag. Ebenso wenig hat die Beklagte behauptet, dass mit fachlichen Weisungsbefugnissen des Filialleiters das Recht zur Erteilung von Abmahnungen verbunden gewesen sei. Im Übrigen belegen ihre Ausführungen zur Umorganisation der M Filiale und Übertragung bislang dort erledigter Aufgaben auf in B tätige Arbeitnehmer, dass ein einheitlicher organisatorischer Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen erfolgte. In der Zweigniederlassung B wurde offensichtlich auch über Arbeitsbedingungen und Organisation der M Filiale entschieden.
  4. cc)In ihrem Betrieb beschäftigte die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Die Klägerin gehörte, was ausreicht, dem Betrieb im Kündigungszeitpunkt an. III. Zu Recht rügt die Revision eine fehlerhafte Anwendung von § 1 Abs. 3 KSchG. 1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Arbeitnehmers, dem aus dringenden betrieblichen Gründen gekündigt worden ist, sozial nicht gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und ggf. die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl nach Satz 1 Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Sozialwidrigkeit einer Kündigung ist revisionsrechtlich zwar nur eingeschränkt überprüfbar. Dies gilt bei der sozialen Auswahl nicht nur mit Blick auf die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst, sondern auch mit Blick auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen (BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 697/01 - Rn. 20, BAGE 104, 138 ). Auch dem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Berufungsgerichts aber nicht stand.
  5. a)Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin sei aufgrund ihres um 11 Jahre höheren Lebensalters sozial schutzbedürftiger als die in H beschäftigte Kundenberaterin S. Die Beklagte könne sich nicht auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen. Es seien keine Umstände dargetan, die den Schluss zuließen, die Weiterbeschäftigung von Frau S habe im berechtigten betrieblichen Interesse gelegen.
  6. b)Es ist schon fraglich, ob auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts davon ausgegangen werden kann, die Klägerin und Frau S gehörten demselben Betrieb an. Dem Vorbringen der Beklagten zufolge war Frau S in der Zweigstelle H eingesetzt. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob diese Filiale dem aus der Zweigniederlassung B und der M Filiale bestehenden Betrieb zuzuordnen war. Nach der Konzeption des § 1 Abs. 3 KSchG ist die Sozialauswahl betriebsbezogen durchzuführen. In die Auswahlentscheidung sind nur diejenigen vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen, welche in demselben Betrieb beschäftigt sind (st. Rspr., bspw. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - Rn. 16, BAGE 123, 1 ; 2. Juni 2005 - 2 AZR 158/04 - BAGE 115, 82 ). Im Übrigen war die Klägerin ausdrücklich für die M Filiale eingestellt worden. Die der Beklagten im Arbeitsvertrag vom 13. August 2008 vorbehaltene Versetzungsoption bezog sich jedenfalls dem Wortlaut nach nicht auf einen möglichen Einsatz in der H Filiale.
  7. c)Zugunsten der Klägerin kann die Zugehörigkeit von Frau S zum selben Betrieb unterstellt werden. Auch dann durfte das Landesarbeitsgericht nicht von einer fehlerhaften Sozialauswahl ausgehen. Seine Würdigung nimmt nicht ausreichend auf den Wertungsspielraum der Beklagten Bedacht.
  8. aa)§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verlangt vom Arbeitgeber die "ausreichende" Berücksichtigung der dort angeführten sozialen Grunddaten. Ihm steht damit bei deren Gewichtung ein Wertungsspielraum zu (BAG 5. Dezember 2002 - 2 AZR 549/01 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 59 =

§ 1Soziale Auswahl Nr. 49). Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, wie die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSch

G genannten sozialen Gesichtspunkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Keinem Kriterium kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu (bspw. BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 29,

§ 1Interessenausgleich Nr.

20;

  1. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - Rn. 39, BAGE 115, 92 ). Der dem Arbeitgeber verbleibende Wertungsspielraum ist auch dann zu beachten, wenn er - wie im Streitfall - eine Sozialauswahl zunächst für entbehrlich gehalten hat. Auch wenn eine Sozialauswahl gar nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt wurde, ist die Kündigung jedenfalls nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der Person des Gekündigten gleichwohl - zufällig - eine objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde (bspw. BAG
  2. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 =

§ 1Interessenausgleich Nr. 22; 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 30, AP KSch

G 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 =

§ 1Interessenausgleich Nr.

15). Der Arbeitgeber braucht grundsätzlich nicht die "bestmögliche" Sozialauswahl vorgenommen zu haben. Ebenso wenig ist entscheidend, ob das Arbeitsgericht diese Auswahl getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich die sozialen Erwägungen hätte anstellen und die entsprechenden sozialen Grunddaten hätte gewichten müssen. Der dem Arbeitgeber einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können (BAG

  1. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - Rn. 38, aaO;
  2. Januar 1990 - 2 AZR 357/89 - BAGE 64, 34 ). bb) Die von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgegebene Einbeziehung des Lebensalters in die Sozialauswahl wirkt sich für die Klägerin nicht derart günstig aus, dass die Beklagte bei Berücksichtigung dieses Kriteriums statt ihrer die Arbeitnehmerin S hätte entlassen müssen.

(1)Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG verfolgt das Ziel, ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, besser zu schützen (vgl. BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 =

§ 1Interessenausgleich Nr. 20; 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 39, AP KSch

G 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 =

§ 1Interessenausgleich Nr.

17). Es ist ein geeignetes und erforderliches Kriterium, um auf die individuellen Arbeitsmarktchancen angemessen Bedacht zu nehmen (vgl. BAG

  1. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25 mwN, aaO). Seine Berücksichtigung verlangt keine konkret-individuelle, je bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer vorzunehmende Bewertung der Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Das Gesetz selbst nimmt eine typisierende Betrachtung vor. Daran kann der Arbeitgeber anknüpfen und seinerseits im Sinne einer mit steigendem Alter zunehmenden Schutzbedürftigkeit typisieren, beispielsweise eine kontinuierlich linear aufsteigende Bewertung des Alters vornehmen (vgl. BAG
  2. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 25 mwN, aaO). Er braucht dabei nicht nach einzelnen Jahren zu differenzieren, soweit auch eine grobere Gewichtung bei typisierender Betrachtung noch sachlich angemessen erscheint.

(2)Die von der Beklagten getroffene Auswahl wird den gesetzlichen Vorgaben gerecht. (
  1. a)Die Klägerin ist ausweislich einer von der Beklagten erstellten Auswahlliste am 3. April 1976 geboren. Soweit das Landesarbeitsgericht ihr Geburtsdatum mit dem 3. April 1978 angegeben hat, handelt es sich um ein offenbares Versehen. Sie ist damit 11 Jahre älter als die am 12. März 1987 geborene Arbeitnehmerin S. Dennoch haben sich beide Arbeitnehmerinnen im Kündigungszeitpunkt in einem Alter befunden - Frau S mit 21 Jahren, die Klägerin mit 32 Jahren -, in dem bei typisierender Betrachtung von ähnlich guten Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt auszugehen war. Sowohl die Klägerin als auch Frau S waren unverheiratet und keiner Person zum Unterhalt verpflichtet. Frau S war bereits ein Jahr länger bei der Beklagten beschäftigt als die Klägerin. Angesichts der ohnehin kurzen Betriebszugehörigkeit stellt dies einen durchaus beachtlichen Unterschied dar. (
  2. b)Unter diesen Umständen ist in der Entscheidung der Beklagten für eine Weiterbeschäftigung von Frau S kein rechtlich relevanter Auswahlfehler zu erkennen. Ob Frau S, wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, aufgrund ihrer deutschen Staatsangehörigkeit und ihrer im Inland absolvierten Ausbildung bessere Vermittlungschancen als die Klägerin hatte, steht mit den Auswahlkriterien des § 1 Abs. 3 KSchG nicht in Zusammenhang. Die Einbeziehung solcher Gesichtspunkte in die soziale Auswahl widerspräche der gesetzlichen Regelung (vgl. BAG 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 46,

§ 2Nr. 79). Ob die Weiterbeschäftigung von Frau S überdies im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSch

G im berechtigten betrieblichen Interesse der Beklagten lag, kann offen bleiben. B. Die Sache war an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). I. Der Senat kann auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung vom 8. Dezember 2008 iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit der Frage, ob die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt war, nicht befasst und hierzu keine Feststellungen getroffen. Der entsprechende Vortrag der Beklagten ist weitgehend streitig geblieben. Darüber hinaus hat die Klägerin weitere Arbeitnehmerinnen benannt, die aus ihrer Sicht weniger schutzbedürftig sind, ohne dass das Berufungsgericht diesem Vorbringen nachgegangen wäre. II. Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, die Kündigung sei wirksam, wird es sich - bei ordentlicher Kündbarkeit des zuletzt geschlossenen Arbeitsverhältnisses - mit der Dauer der Kündigungsfrist zu befassen haben. Berechnet diese sich nach § 622 BGB, dürften für die Bemessung des Zeitraums von sechs Monaten iSv. § 622 Abs. 3 BGB mit Blick auf Beschäftigungszeiten, die unter Geltung fremden Rechts zurückgelegt wurden, keine anderen Maßstäbe gelten als für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG. III. Der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt das Berufungsurteil auch insoweit, wie es der Klägerin einen Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung zuerkannt hat. Kreft Rachor Berger Eulen Sieg Permalink: https://openjur.de/u/629967.html ( https://oj.is/629967 ) Verweise Volltext Zitate 37 Zitiert 27 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English

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