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BAG, Urteil vom 20.09.2012 - 6 AZR 483/11

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25. Februar 2011 - 3 Sa 1095/10 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

§ 1Interessenausgleich Nr.

15). b) Bewerten die Betriebspartner, zumal unter dem Druck eilbedürftiger Entscheidungen in der Insolvenz, die tatsächlichen Verhältnisse bei der Abgrenzung, ob ein eigenständiger Betrieb im Sinne des Betriebsbegriffs des § 23 KSchG vorliegt, in nachvollziehbarer und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielender Weise falsch, liegt noch ein vom Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit gedeckter Auswahlfehler vor. Dies gilt umso mehr, als sich bei einer Vielzahl von Filialen, wie sie hier von den Betriebspartnern zu beurteilen waren, die Kompetenzen der Filialleiter durchaus unterscheiden können (vgl. für einen Interessenausgleich nach § 1 Abs. 5 KSchG BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 25, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 =

§ 1Interessenausgleich Nr.

15). Erst jenseits dieser Grenze, wenn sich also die Betriebspartner bewusst über die nicht zu ihrer Disposition stehenden gesetzlichen Grundbedingungen der sozialen Auswahl hinwegsetzen, entfaltet ein auf dieser Basis geschlossener Interessenausgleich mit Namensliste die gesetzliche Vermutungswirkung nicht mehr (vgl. ErfK/Gallner

  1. Aufl. § 125 InsO Rn. 10; vgl. für § 1 Abs. 5 KSchG APS/Kiel
  2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 802). Die Betriebspartner können deshalb auch in der Insolvenz über die Definition des Betriebsbegriffs im Interessenausgleich nicht bewusst den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer enger oder weiter ziehen, als es das Kündigungsschutzgesetz in seiner Auslegung durch das Bundesarbeitsgericht zulässt. § 125 InsO eröffnet ihnen insoweit keinen über den des § 1 KSchG hinausgehenden Spielraum. c) Ob das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, dass die Betriebspartner im Interessenausgleich vom
  3. September 2009 bei Anlegung dieses Maßstabs den Betriebsbegriff nicht grob verkannt haben, unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts kann nur dahin überprüft werden, ob es die unbestimmten Rechtsbegriffe des Betriebs iSv. § 1 , § 23 Abs. 1 KSchG und seiner groben Verkennung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 125 InsO Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob die Entscheidung in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., vgl. BAG
  4. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 =

§ 1Interessenausgleich Nr.

17).

  1. Es kann dahinstehen, ob insoweit dem Landesarbeitsgericht revisionsrechtlich relevante Fehler unterlaufen sind. Der Kläger berücksichtigt bei seinen Revisionsangriffen nicht, dass selbst dann, wenn die Betriebspartner bei ihrer durch § 4 Ziff. 1 des Interessenausgleichs vom
  2. September 2009 dokumentierten Entscheidung, die Sozialauswahl auf die einzelnen QTC zu beschränken, den kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriff grob verkannt hätten, die Kündigung nur unwirksam wäre, wenn die Sozialauswahl im Ergebnis unwirksam wäre (vgl. ErfK/Gallner
  3. Aufl. § 125 InsO Rn. 10). Die der Kündigung vom
  4. September 2009 zugrunde liegende Sozialauswahl war jedoch auch bei Anwendung des nach Auffassung der Revision zutreffenden Maßstabs des § 1 Abs. 3 KSchG im Ergebnis eindeutig fehlerfrei. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Sozialauswahl nur dann unwirksam, wenn sich ihr Ergebnis als fehlerhaft erweist. Auch ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen, nicht fehlerhaften Auswahlergebnis führen (vgl. BAG
  5. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 98 =

§ 1Interessenausgleich Nr.

22; 9. November 2006 - 2 AZR 812/05 - Rn. 24, BAGE 120, 137 ). Ist eine Sozialauswahl gar nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung jedenfalls nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine, sei es auch zufällig, objektiv vertretbare Auswahl getroffen worden ist (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48). Die Würdigung des Gerichts, die soziale Auswahl sei nicht ausreichend bzw. fehlerhaft, setzt deshalb die Feststellung voraus, dass der vom Arbeitnehmer konkret gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzbedürftig ist (vgl. BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO).

  1. b)Eine solche Feststellung hat das Landesarbeitsgericht ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt, eine grobe Fehlerhaftigkeit liege nicht vor, weil die Verkennung des Betriebsbegriffs nicht "ins Auge springe", nicht getroffen. Dass die soziale Auswahl selbst bei einer derartigen Verkennung des Betriebsbegriffs im Ergebnis nicht fehlerhaft ist, kann jedoch vom Senat selbst beurteilt werden. Mit der in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erfolgten vorbehaltlosen Antragstellung ist grundsätzlich der gesamte bisherige Inhalt der Verfahrensakten in Bezug genommen, der damit insgesamt iSv. § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegt (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 544/08 - Rn. 22, AP BGB § 123 Nr. 68 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 9; 5. Februar 2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 24, BAGE 129, 265 ). Der Interessenausgleich, aus dem sich die für die Beurteilung der Sozialauswahl maßgeblichen Tatsachen ergeben, ist Teil dieses Akteninhalts.
  2. c)Die Entscheidung, den Kläger zu entlassen, ist auch am Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG gemessen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass die Auswahl auch im Ergebnis sozialwidrig ist, wenn er entgegen § 1 Abs. 3 KSchG keine Sozialauswahl vorgenommen hat. Hat der Arbeitgeber unter Verkennung des Betriebsbegriffs die Sozialauswahl auf einzelne Filialen beschränkt, die keine eigenständigen Betriebe iSd. § 23 KSchG sind, führt die Unterlassung der sozialen Auswahl aber dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn sich aus dem Vorbringen des Arbeitgebers bzw. dem Parteivorbringen ergibt, dass in den anderen Filialen keine vergleichbaren Arbeitnehmer beschäftigt waren (BAG 3. April 2008 - 2 AZR 879/06 - Rn. 30 f., AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 =

§ 1Interessenausgleich Nr.

15). Dies ist vorliegend der Fall. Der Beklagte hat nicht nur das QTC G, in dem der Kläger beschäftigt war, stillgelegt, sondern hat auch alle anderen 108 QTC entweder ebenfalls stillgelegt oder einem anderen Geschäftszweck zugeführt. Kein anderes QTC ist unverändert weiterbetrieben worden. Ein Einsatz des Klägers wäre nur noch in einem Küchen-Megastore möglich gewesen. Der Kläger war jedoch mit den in den Küchen-Megastores tätigen Arbeitnehmern nicht vergleichbar. Ein etwaiger, auf der Verkennung des Betriebsbegriffs beruhender Auswahlfehler hätte sich deshalb auf das Ergebnis der Sozialauswahl nicht ausgewirkt.

(1)Der Beklagte hat mitgeteilt, dass er in die Sozialauswahl nur die Arbeitnehmer des QTC G einbezogen hat und die Arbeitnehmer aller anderen QTC als nicht vergleichbar angesehen hat. Die Namen der von ihm für vergleichbar gehaltenen Arbeitnehmer ergaben sich aus der Anlage 2 zum Interessenausgleich. Damit hat der Beklagte dem Kläger Auskunft über die von ihm zugrunde gelegten Auswahlkriterien, deren Gewichtung und die Namen der seiner subjektiven Auffassung nach in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer erteilt. Er hat dadurch, wie das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, auch dann seiner Auskunftspflicht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG genügt, wenn sich aus der erteilten Auskunft ergäbe, dass seine Auffassung unrichtig gewesen wäre (vgl. BAG 21. Juli 1988 - 2 AZR 75/88 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 17 =

§ 1Soziale Auswahl Nr. 26).

(2)Der Kläger nimmt bei seiner Argumentation zwar im Ansatzpunkt zur Kenntnis, dass der Beklagte nicht nur das QTC G, sondern 106 weitere der bisher 109 QTC geschlossen hat. Er lässt bei seiner Rüge, er hätte in den beiden verbleibenden QTC oder in den übrigen Küchen-Megastores als Leiter eingesetzt werden können und müssen, aber außer Acht, dass sich das Anforderungsprofil dafür von seinem bisherigen erheblich unterscheidet. Auch die QTC R und F sollten nicht in der bisherigen Form weitergeführt werden, sondern zu Küchen-Megastores umgestaltet werden. Für den Vertrieb von Küchen reichen aber die für den Verkauf technischer Geräte an den Endverbraucher, wie er in den QTC und auch im QTC G erfolgt ist, verlangten Kenntnisse und Fähigkeiten nicht aus. Der Beklagte hat unter Hinweis auf den anders gelagerten Geschäftszweck der Küchen-Megastores die Vergleichbarkeit des Klägers mit den dort beschäftigten Leitern in Abrede gestellt. Dass für die Tätigkeit in einem Küchen-Megastore besondere Kenntnisse erforderlich sind, ergibt sich aus § 4 Ziff. 1 Abs. 2 des Interessenausgleichs und ist im Übrigen offenkundig iSv. § 291 ZPO. Zum Vertrieb von Küchen gehören neben vertieften Kenntnissen der dafür benötigten technischen Geräte auch solche der Küchenplanung und des damit zwingend verbundenen Möbelbaus. Das gilt grundsätzlich auch für den Leiter eines solchen Stores, zumal angesichts der geringen Anzahl der dort jeweils beschäftigten Arbeitnehmer, die es erfordern dürfte, dass der Leiter auch selbst beim Küchenvertrieb tätig wird. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, der Kläger sei mit dem Vertrieb von Küchen in seiner bisherigen Tätigkeit nicht befasst gewesen. Wieso der Kläger ungeachtet dessen die Leitung eines Küchen-Megastores nach allenfalls kurzer Einarbeitungszeit hätte übernehmen können, hätte er deshalb näher darlegen müssen. Er hat dies jedoch nicht einmal behauptet, sondern sich darauf beschränkt, auf seine sich aus § 1 Abs. 3 seines Anstellungsvertrags ergebende bundesweite Einsetzbarkeit zu verweisen. Dieser Hinweis ersetzt den erforderlichen Tatsachenvortrag zur Vergleichbarkeit des Klägers mit den Leitern der (künftigen) Küchen-Megastores nicht.
(3)Der Kläger hat auch nicht behauptet, dass er mit Arbeitnehmern in anderen Betrieben der Schuldnerin außerhalb der QTC vergleichbar gewesen sei. III. Die Kündigung vom
  1. September 2009 ist nicht nach § 102 BetrVG unwirksam. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, das Anhörungsverfahren sei fehlerfrei eingeleitet worden, der Betriebsrat sei ausreichend informiert worden und eine eventuell fehlerhafte Besetzung des Betriebsrats sei für die Wirksamkeit der Anhörung unschädlich, lässt keine Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen. IV. Auch die Rüge einer Verletzung des § 17 KSchG verhilft der Revision nicht zum Erfolg.
  2. Der Kläger hat sich in der mündlichen Verhandlung erster Instanz und damit noch innerhalb des von § 6 Satz 1 KSchG gezogenen Zeitrahmens auf § 17 KSchG berufen.
  3. Ob neben der Präklusionsvorschrift des § 6 KSchG (zu dieser rechtlichen Einordnung BAG
  4. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 12, 18,

§ 6Nr. 4) noch die allgemeinen Präklusionsbestimmungen des § 61a Abs. 5 Arb

GG sowie des § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 282 , § 296 Abs. 2 ZPO zur Anwendung kommen, wie es das Arbeitsgericht angenommen hat, oder ob § 6 KSchG insoweit eine abschließende Spezialvorschrift darstellt, ist umstritten (für die Annahme einer Spezialvorschrift Bader NZA 2004, 65, 69; APS/Hesse

  1. Aufl. § 6 KSchG Rn. 3; wohl auch Eylert NZA 2012, 9, 10; dagegen Raab RdA 2004, 321, 328 f.; Stahlhacke/Vossen
  2. Aufl. Rn. 1931; Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 365; Preis DB 2004, 70, 77). Ob der Gesetzgeber im Versuch, die widerstreitenden Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber auszugleichen, ersterem uneingeschränkt die Möglichkeit eröffnen wollte, neue Unwirksamkeitsgründe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht nur zu rügen, sondern dadurch gegebenenfalls unter Vertagung auch neuen Sachvortrag des Arbeitgebers erzwingen zu können, letztlich also die Sachentscheidung hinauszuzögern (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 13 ; aA Raab RdA 2004, 321, 329), kann dahinstehen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob § 6 KSchG auf die Rüge des § 17 KSchG überhaupt anzuwenden ist (offengelassen auch von BAG
  3. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 29,

§ 6Nr.

4). Das Landesarbeitsgericht hat ohne erkennbaren Rechtsfehler festgestellt, dass die Voraussetzungen einer Massenentlassungsanzeige nicht vorlagen, weil der Schwellenwert des § 17 KSchG bezogen auf das QTC G nicht erreicht war (vgl. zur Maßgeblichkeit des Schwellenwerts bezogen auf die einzelnen QTC auch BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 71 ff., EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132). Dagegen erhebt die Revision keine Angriffe. C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Gallner Spelge Schäferkord Koch Permalink: https://openjur.de/u/630277.html ( https://oj.is/630277 ) Volltext Druckansicht Zitate 38 Zitiert 11 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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