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FG Hamburg, Beschluss vom 29.01.2013 - 4 K 270/11

Tatbestand I. Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit von Kernbrennstoffsteueranmeldungen, wobei zwischen den Beteiligten kein Streit besteht über die zutreffende Anwendung des Kernbrennstoffsteuergesetzes vom 8. Dezember 2010 ( BGBl. I S. 1804 - KernbrStG -), sondern ausschließlich über die Frage, ob das Kernbrennstoffsteuergesetz selbst rechtmäßig ist. A. 1. Die Klägerin betreibt von den neun gegenwärtig in Deutschland noch in Betrieb befindlichen Kernkraftwerken ... das streitgegenständliche Kernkraftwerk in X. Sie ist im Besitz der dafür erforderlichen atomrechtlichen Genehmigung. Am ... 2011 löste die Klägerin in dem Reaktor des Kernkraftwerks X eine sich selbsttragende Kettenreaktion aus, indem sie in den Kernreaktor Brennelemente einsetzte. ... 2. Die Klägerin reichte beim Beklagten eine Steueranmeldung gemäß § 6 Abs. 1 KernbrStG ... ein, in der sie einen Steuerbetrag von EUR ... errechnete. 3. Die Klägerin erhob ... beim Finanzgericht (FG) Hamburg Sprungklage gegen die Steueranmeldung ... (Az. 4 K 124/11 ). Aufgrund fehlender Zustimmung des Beklagten wurde die Klage sodann gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 FGO als Einspruch behandelt, den der Beklagte in der Folge mit Einspruchsentscheidung vom 16.11.2011 zurückwies. 4. Auf Antrag vom 26.07.2011 hatte der vorlegende Senat der Klägerin mit Beschluss vom 16.09.2011 (FG Hamburg, 4 V 133/11 , EFG 2011, 2103 ) aufgrund ernsthafter Zweifel an der formellen Verfassungsmäßigkeit die Vollziehung der streitgegenständlichen Steueranmeldung aufgehoben. Im Beschwerdeverfahren hob der Bundesfinanzhof (BFH) mit Beschluss vom 09.03.2012 ( VII B 171/11 , BFHE 236, 206 , BStBl II 2012, 418 ) den Beschluss vom 16.09.2011 auf und lehnte den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ab. B. Die Klägerin hat am 30.11.2011 Klage erhoben. In finanzverfassungsrechtlicher Hinsicht weist die Klägerin zunächst darauf hin, dass umstritten sei, ob in Bezug auf die Kernbrennstoffsteuer überhaupt eine Steuer im rechtlichen Sinn vorliege. Die Klägerin macht sodann geltend, die Kernbrennstoffsteuer sei formell verfassungswidrig, denn dem Bund fehle es an der Gesetzgebungskompetenz, weil es sich jedenfalls nicht um eine Verbrauchsteuer handele. Außerdem sei das Kernbrennstoffsteuergesetz materiell verfassungswidrig, weil es gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) und das Eigentumsgrundrecht in Art. 14 Abs. 1 GG verstoße. Weiterhin sei die Erhebung der Kernbrennstoffsteuer europarechtswidrig, denn sie verstoße gegen europäisches Beihilferecht, gegen die Verpflichtung, den Vorrang der europäischen Rechtsakte zu beachten, sowie gegen die Verbrauchsystemrichtlinie und die Energiesteuerrichtlinie. Der Erlass des Kernbrennstoffsteuergesetzes greife rechtswidrig in die Energiezuständigkeit der Union ein und verletze die Verpflichtungen Deutschlands aus dem Vertrag zur Gründung der europäischen Atomgemeinschaft (konsolidierte Fassung ABl. EU Nr. C 84 vom 30.03.2010 84, S. 1 - Euratom-Vertrag -). Im Einzelnen: 1. Die Klägerin meint, das Kernbrennstoffsteuergesetz sei formell verfassungswidrig. Sie weist darauf hin, dass von Staatsrechtslehrern bezweifelt werde, dass die Kernbrennstoffsteuer eine Steuer im finanzverfassungsrechtlichen Sinne sei. Die begrenzte Zahl von nur drei Steuerzahlern, neben der Klägerin die beiden weiteren Kernkraftwerke betreibenden Energiekonzerne ..., indiziere einen Rechtsverstoß. Zudem spreche einiges dafür, dass die Erhebung der als Steuer bezeichneten Abgabe eigentlich eine Kompensationszahlung für die gesetzlich gewährte Verlängerung der Laufzeiten der Kernkraftwerke hätte sein sollen und sei. Die Klägerin vertritt die Ansicht, das Kernbrennstoffsteuergesetz sei jedenfalls deswegen formell verfassungswidrig, weil dem Bund hierfür keine Gesetzgebungszuständigkeit zugestanden habe. Die Kernbrennstoffsteuer sei entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 KernbrStG keine Verbrauchsteuer gemäß den eng auszulegenden Art. 105 Abs. 2, Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG und könne auch keiner anderen Steuerart im Sinne der Finanzverfassung zugeordnet werden. Die Finanzverfassung räume dem Bund keine Kompetenz zur Erfindung neuer Steuerarten ein. Die Klägerin trägt vor, der Novellierung der Finanzverfassung im Jahr 1955 liege im Hinblick auf den Begriff der Verbrauchsteuern die in der grundlegenden Arbeit von Schmölders (Zur Begriffsbestimmung der Verbrauchsteuern, Finanzwissenschaftliche Forschungsarbeiten, Heft 10, 1955) dargestellte Typusbeschreibung zu Grunde. Verbrauchsteuer im Sinne der Finanzverfassung könne nur eine Steuer sein, die eine hinreichend große konzeptionelle Überschneidung mit hergebrachten Verbrauchsteuern habe, die den "Typuskern" des Verfassungsrechtsbegriffs markieren. Der einfache Gesetzgeber habe keine Kompetenz für eine inhaltliche Veränderung des Verbrauchsteuerbegriffs, sondern allenfalls einen gewissen Spielraum zu seiner Interpretation. Gerade die finanzverfassungsrechtlichen Kompetenznormen ließen wenig Raum für ertrags- und damit finanzausgleichsrelevante Neuregelungen. Verbrauchsteuern, die erst nach Einführung der Verbrauchsteuern in das Aufkommensverteilungssystem der Finanzverfassung eingeführt worden seien, blieben als einfachgesetzliche Regelungen ohne Einfluss auf den Typusbegriff der Verbrauchsteuern. Die Kernbrennstoffsteuer entspreche nicht dem Typus der Verbrauchsteuer. Für die Verbrauchsteuer seien folgende Merkmale typusprägend: ein verbrauchsfähiges Gut als Steuergegenstand, Belastung des Verbrauchers bei seiner Einkommensverwendung für Güter des persönlichen Bedarfs, indirekte Erhebung beim Unternehmer durch Anknüpfung der Besteuerung an das In-den-Verkehr-Bringen des Verbrauchsgutes sowie Überwälzbarkeit der Steuerbelastung auf den Endkunden. Kernbrennstoff sei kein für die Anknüpfung einer Verbrauchsteuer typisches Gut. Es sei nicht wie die ursprünglich durch Verbrauchsteuern besteuerten Güter ein Gut des täglichen Bedarfs, es sei nicht genussfähig und werde beim Verbrauch nicht substantiell vernichtet; sein industrieller Einsatz sei mit einem nur sehr geringen, nicht sichtbaren Substanzverlust verbunden. Der Kernbrennstoff verändere sich bei seinem Einsatz im Reaktor allenfalls minimal im Hinblick auf die mit ihm verbundenen Uran- oder Plutoniumisotopen, die selbst keine eigenständigen Wirtschaftsgüter seien und andernfalls jedenfalls keine typischen Verbrauchsteuergüter wären. Typischerweise knüpften Verbrauchsteuern an private Konsumgüter an. Zwar seien nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Verbrauchsteuern auch auf Güter zulässig, die - wie Branntwein oder Mineralöl - auch zu produktiven Zwecken verwendet würden, sofern sie ansonsten genügend Verbrauchsteuer-Typusmerkmale erfüllten. Doch lasse sich diese Rechtsprechung nicht auf die Kernbrennstoffsteuer übertragen, denn sie werde auf ein für Leib und Leben gefährliches, privat tatsächlich und rechtlich wegen umfassender Beschränkungen nicht nutzbares Gut erhoben, das ausschließlich im produktiven Bereich genutzt werden könne und dürfe und keine frei handelbare Ware sei. Dass die Kernbrennstoffe kein taugliches Verbrauchsteuergut darstellten, zeige sich auch darin, dass die in § 76 Abgabenordnung (AO) geregelte Sachhaftung für verbrauchsteuerpflichtige Waren ins Leere laufen müsse, weil wegen der vorrangigen Regelungen im Euratom-Vertrag Eigentümer der Kernbrennstoffe stets die nicht steuerpflichtige Europäische Atomgemeinschaft Euratom sei. Traditionelle Verbrauchsteuern knüpften an einen einmaligen, kurzfristigen und endgültigen Verbrauchsakt an und entstünden bei der Verbringung von Gütern aus dem Bereich einer steuerlichen Gebundenheit in den freien Verkehr. Infolge ihrer speziellen rechtlichen Situation gelangten die Kernbrennstoffe keinesfalls in den freien Verkehr. Steuertatbestand sei vielmehr das Einsetzen der Kernbrennelemente in den Reaktor im Rahmen des Produktionsvorgangs, nämlich bei der Erzeugung von Strom. Anders als bei typischen Verbrauchsteuern entstehe die Verbrauchsteuer auch dann und zwar ohne Möglichkeit einer Befreiung, wenn eine Nutzung tatsächlich unterbleibe - etwa aus technischen oder politischen Gründen. Letztlich werde mit der Kernbrennstoffsteuer ein bloßes wirtschaftliches Potential der Verbrauchsbesteuerung unterworfen, was schon deshalb eine mit dem Grundgesetz unvereinbare Novität im deutschen Steuerrecht sei. In den freien Verkehr gebracht werde nur der erzeugte Strom. Zwar sei elektrischer Strom grundsätzlich ein taugliches Verbrauchsteuergut, doch die Kernbrennstoffsteuer knüpfe nicht an den Strom an, was auch gar nicht zulässig wäre. Dem würde zum einen - im Hinblick auf die Nichtbesteuerung von anders erzeugtem, aber an sich identischem Strom - der Gleichheitssatz und zum anderen europäisches Beihilferecht sowie die europäische Energiesteuerrichtlinie mit ihrem Verbot der Besteuerung der zur Energieerzeugung genutzten Rohstoffe (sog "Input-Besteuerung") entgegenstehen. Die Kernbrennstoffsteuer sei auch nicht auf Überwälzung angelegt. Das Grundgesetz gehe von einer Verbrauchsteuer aus, die nicht überwiegend oder dauernd zu einer steuerlichen Belastung der Hersteller oder Lieferanten oder zu einer Besteuerung von Roh-, Hilfs- oder Betriebsstoffen anderer Produktions- und Handelszweige werde. Keine Verbrauchsteuer im finanzverfassungsrechtlichen Sinne sei eine Steuer, die weder hinsichtlich des Steuerobjektes noch hinsichtlich des Steuergutes einen Bezug zu einem vom Steuerschuldner verschiedenen Verbraucher aufweise; eine solche, in ihrem Tatbestand allein an Vorgänge aus dem Binnenbereich des unternehmerisch tätigen Steuerschuldners anknüpfende Steuer sei vielmehr als eine Produktionsmittelsteuer zu qualifizieren, die von der Finanzverfassung nicht, jedenfalls nicht mit Ertragshoheit für den Bund vorgesehen sei. Wären jegliche in einem Produktionsprozess eingesetzte Gegenstände und Nutzungsrechte einer Verbrauchsbesteuerung zugänglich, die ihre Grenze nur darin fände, dass sie für den Produzenten nicht erdrosselnd wirke, könnte durch sie das gesamte Gewinnpotential abgeschöpft werden mit der Folge, dass bei körperschaftlich organisierten Produzenten für die grundgesetzlich vorgesehene und als Gemeinschaftsteuer ausgestaltete Körperschaftsteuer keinerlei Besteuerungssubstrat verbleibe. Der Bundesgesetzgeber könnte so den Bundesländern ohne deren Mitwirkungsmöglichkeit die Körperschaftsteuer entziehen. Entsprechendes gelte für die durch Art. 28 Abs. 2 S. 3, Art. 106 Abs. 6 GG garantierte Gewerbesteuer. Eine in der alleinigen Gesetzgebungskompetenz des Bundes stehende, den Gewinn des Steuerzahlers belastende Produktionsmittelsteuer stünde im Widerspruch zur Finanzverfassung und zur historisch gewachsenen Besteuerungsstruktur und könne daher nicht ohne Grundgesetzänderung erlassen werden. Die zahlreichen Änderungen der Finanzverfassung - etwa auch im Hinblick auf die vom Beklagten angesprochene Kraftfahrzeugsteuer - durch den Verfassungsgeber belegten zum einen, dass der Verfassungsgeber selbst der Finanzverfassung einen eher strikten Regelungsgehalt beimesse - sonst hätte er die Anpassungen nicht für erforderlich gehalten -, zum anderen widerlegten sie das Argument, die Verfassung drohe zu versteinern, wenn der einfache Gesetzgeber sie nicht flexibel weiterentwickeln dürfe. Die deswegen erforderliche Überwälzbarkeit der Steuerlast sei auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) ein konstitutives Wesensmerkmal der Verbrauchsteuer im finanzverfassungsrechtlichen Sinne. Nichts anderes ergäbe sich aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 04.02.2009 ( 1 BvL 8/05 ). Das Bundesverfassungsgericht sei nur im Hinblick auf die Hamburgische Spielgerätesteuer als traditioneller örtlicher Aufwandsteuer von dem Merkmal der Abwälzbarkeit abgerückt. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu Aufwandsteuern ließen sich nicht ohne weiteres auf die Verbrauchsteuern übertragen, weil es bei den Aufwandsteuern keine Gesetzgebungskonkurrenz zwischen Landesgesetzgeber und Bund gebe. Gemäß Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG hätten die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, solange und soweit sie nicht bundesgesetzlich geregelten Steuern gleichartig seien. Bei durch Bundesgesetz geregelten Verbrauchsteuern gebe es verschiedene Beteiligungsrechte der Länder. Diese dienten dem Schutz der Länder vor einer dominierenden Steuerrechtssetzungshoheit des Bundes. Für den Teil der Verbrauchsteuern (den örtlichen Verbrauchsteuern gemäß Art. 105 Abs. 2a GG, Biersteuer gemäß Art. 106 Abs. 2 Ziffer 4 GG), für die es eine Ertragszuständigkeit der Länder bzw. Gemeinden gebe, erfordere Art. 105 Abs. 3 GG im Falle der Regelung durch den Bund die - für das KernbrStG nicht vorliegende - Zustimmung des Bundesrates. Nur für die übrigen Verbrauchsteuern nach Art. 106 Abs. 1 Ziff. 2 GG sei der Bund nicht auf die Mitwirkung des Bundesrates angewiesen. Vor diesem Hintergrund sei die Frage der Kompetenzabgrenzung bei den Verbrauchsteuern von anderer Bedeutung als bei den Aufwandsteuern. Da es sich bei der Spielgerätesteuer um eine traditionelle, durch Art. 105 GG geschützte Steuerart handele, habe das Bundesverfassungsgericht in der angesprochenen Entscheidung keine umfassende Prüfung des Charakters der Steuer als Aufwandsteuer vornehmen müssen. Demgegenüber sei die Kernbrennstoffsteuer eine vollständig neu konzipierte Steuer, bei der Bestandschutzüberlegungen erkennbar keinen Raum einnehmen könnten. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des von ihm verwendeten Begriffs der kalkulatorischen Abwälzbarkeit setze Abwälzbarkeit zwar nicht voraus, dass eine Belastung des Verbrauchers gewährleistet werde, doch unter Berücksichtigung der typischen Verhältnisse müsse eine Überwälzung in den vom Verbrauchsteuertatbestand betroffenen Sachverhalten potenziell stattfinden können und dürfe nicht absehbar von vornherein ausgeschlossen sein. Die Verringerung der Gewinnmarge falle nicht unter die vom Bundesverfassungsgericht genannten Überwälzungsmöglichkeiten. Eine Verbrauchsteuer, die trotz fehlender Überwälzungsmöglichkeit auf einer Besteuerung des von ihr erfassten Gutes beim Unternehmer beharren würde, sei nicht auf Überwälzung angelegt und daher auch keine Verbrauchsteuer, sondern eine besondere, einzelne Unternehmen sektoral treffende Ertragsteuer. Die Klägerin behauptet, eine kalkulatorische Überwälzung der Kernbrennstoffsteuer sei tatsächlich generell nicht möglich. Dabei sei es unerheblich, ob und inwieweit es innerhalb der Betreiber-Konzerne zu Verlagerungen der Kernbrennstoffsteuerlast komme. Es gebe einige Kernkraftwerke, die als Gemeinschaftskraftwerk durch eine Betreibergesellschaft betrieben würden, deren sämtliche Kosten geteilt und an die an ihr beteiligten Energiekonzerne weitergeleitet würden - auch die Kernbrennstoffsteuer. Darin könne zwar eine indirekte Erhebung der Kernbrennstoffsteuer gesehen werden, weil die Steuerlast durch den Kostenteilungsvertrag an den jeweils an der Betreibergesellschaft beteiligten Energiekonzern weitergereicht werde. Diese Situation stelle aber weder den typischen Normalfall dar noch finde bei ihr die für die Verbrauchsteuer typische Abwälzung statt, weil die Steuerlast nicht den privaten Verbraucher erreiche. Eine Überwälzung der Kernbrennstoffsteuer auf den Verbraucher durch eine Erhöhung des Strompreises sei nicht möglich - weder gegenüber Abnehmern auf Großhandelsstufe noch gegenüber Großabnehmern noch gegenüber Privatkunden. Denn maßgeblich für jeglichen Strompreis sei letztlich der Preis des Großhandelsmarktes, der über den regulierten Mechanismus der Strombörse (European Energy Exchange - EEX) mit Sitz in Leipzig auf der Grundlage der jeweiligen Angebots- und Nachfragesituation ermittelt werde. Die Klägerin nimmt insoweit Bezug auf einen von ihr zitierten "Endbericht des Bundeskartellamts 2011" und auf ein Sondergutachten der Monopolkommission zum Energiemarkt 2011. Ein bestimmendes Moment für den Strommarkt sei die fehlende Speichermöglichkeit für größere Strommengen. Die Stromerzeugung müsse deswegen jederzeit flexibel auf die mit dem tatsächlichen Stromverbrauch schwankende Nachfrage reagieren. Bei den Stromerzeugern sei zu unterscheiden zwischen Grundlastwerken, zu denen insbesondere die Kernkraftwerke, aber auch Braunkohlekraftwerke gehörten, die Strom rund um die Uhr erzeugten, und Spitzenlastkraftwerken, die gezielt in Zeiten großer Nachfrage eingesetzt würden, und zu denen etwa Gaskraftwerke gehörten. Die Grundlastwerke hätten zwar hohe Fixkosten, aber geringe Grenzkosten, worunter die Kosten zu verstehen seien, die dem Anbieter bei der Produktion einer zusätzlichen Mengeneinheit entstünden. Spitzenlastkraftwerke würden flexibel, aber mit höheren Grenzkosten produzieren. Am Strommarkt wirke das sogenannte "Merit-Order-Prinzip", das die Einsatzrangfolge eines Kraftwerksystems beschreibe, bei der alle verfügbaren Kraftwerke Strom in aufsteigender Reihenfolge ihrer Grenzkosten anböten. Ein Ausgleich von Angebot und Nachfrage ergebe sich jeweils beim "markträumenden" Preis. Dieser Preis entspreche den Grenzkosten des letzten zur Deckung der jeweiligen Nachfrage noch benötigten - und in dieser Situation preisbestimmenden - Kraftwerks. Den markträumenden Preis erhielten alle Kraftwerksbetreiber, deren Grenzkosten diesen Preis nicht überstiegen. Einen Gewinn erzielten sie, soweit sie niedrigere Grenzkosten hätten, mit denen sie ihre Fixkosten decken könnten. Die Kernkraftwerke seien ohne signifikanten Einfluss auf den Großhandelspreis und zwar auch noch nach Einführung der Kernbrennstoffsteuer. Nach Prognosen eines von ihr - der Klägerin - als unabhängig bezeichneten Forschungsinstituts (VGB PowerTech e. V.) würden die Kernkraftwerke auf dem Strommarkt selbst unter Berücksichtigung der Kosten der Kernbrennstoffsteuer nur in Ausnahmezeiten mit einem Umfang von weniger als 0,5 % preisbestimmend sein. Für die Frage, ob eine Abwälzbarkeit tatsächlich gegeben sei, habe sich der Normgeber am typischen Fall zu orientieren, nicht jedoch an bloß vereinzelten Sachverhaltskonstellationen, in denen eine Abwälzung möglich sein könne. Der typische Fall, an dem sich der Normgeber im Fall der Kernbrennstoffsteuer ausweislich der in seiner Gesetzesbegründung formulierten "überwiegenden" Erwartung auch tatsächlich orientiert habe, sei der Fall, in dem eine Abwälzung mittels Strompreiserhöhung nicht erfolgen könne. Bei der Prüfung der formellen Verfassungsmäßigkeit dürften die Preismechanismen des Strommarktes nicht unter Hinweis auf im Steuerrecht grundsätzlich zulässige Pauschalierungen ausgeblendet werden. Denn hier gehe es nicht um Massenfallrecht, da im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses nur 17 Kernkraftwerke und nicht einmal fünf Betreiberkonzerne betroffen gewesen seien. Da sich die Kernbrennstoffsteuer proportional zur Menge des erzeugten Stroms und damit der Menge des Umsatzes erhöhe, sei eine Überwälzung der Kernbrennstoffsteuer durch Erhöhung des Umsatzes denklogisch ausgeschlossen. Die im Zusammenhang mit dem Begriff der kalkulatorischen Abwälzung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung angesprochene Möglichkeit der Kostensenkung könne im Bereich der Kernkraftwerke eine Überwälzung nicht gewährleisten, weder im Bereich der Fixkosten noch bei den variablen Kosten. Würden variable Kosten durch eine Verringerung der Produktion gesenkt, würde dies die Fixkosten unberührt lassen, aber zu einer Reduzierung der Absatzmenge führen. Die Verringerung der Absatzmenge sei keine taugliche Maßnahme zur Überwälzung einer als Mengensteuer konzipierten Verbrauchsteuer. Letztlich sei wegen der Besonderheiten der Preisbildung am Strommarkt eine tatsächliche Überwälzung der Kernbrennstoffsteuer mit keiner der vom Bundesverfassungsgericht als grundsätzlich geeignet anerkannten Methoden möglich, so dass der Unternehmer nicht nur Steuerschuldner sei, sondern auch Steuerträger bleibe, zumal die Steuer unabhängig davon anfalle, ob mit den eingesetzten Kernbrennelementen letztlich überhaupt Strom erzeugt werde. Damit sei die Kernbrennstoffsteuer nicht - was dem Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung bewusst gewesen sei - auf Überwälzung angelegt worden und somit keine Verbrauchsteuer, sondern eine getarnte Sonderertragsteuer und damit eine Unternehmenssteuer. Eine Einreihung der Steuer als rein bundesgesetzlich zu regelnde Verbrauchsteuer scheide im Übrigen immer schon dann aus, wenn der Bundesgesetzgeber selbst bereits in der Gesetzesbegründung die Einschätzung abgebe, dass die Steuer im typischen Fall nicht abgewälzt werden könne, weil sie sich dann als Betriebsausgabe zu Lasten der Gewerbe- und Körperschaftsteuer auswirken werde und dies von den Ländern und den betroffenen Unternehmen nicht akzeptiert zu werden brauche, unabhängig davon, ob die Bemessung der Steuer formal an den Unternehmensgewinn anknüpfe, was bei der Kernbrennstoffsteuer unbestritten nicht der Fall sei. Dass es sich bei der Kernbrennstoffsteuer um eine auf den Unternehmensertrag zielende Produktionsmittelsteuer und nicht um eine güterbezogene Verbrauchsteuer handele, zeige sich auch darin, dass Kernbrennstoffe nicht generell besteuert würden, sondern ausschließlich und zielgerichtet ihr Einsatz bei der Stromerzeugung, während ihr Einsatz in Forschung und Medizin nicht erfasst werde. Damit sei die Kernbrennstoffsteuer keine für Verbrauchsteuern typische indirekte Steuer, bei der Steuerschuldner und Steuerträger auseinanderfielen. Es habe indes noch nie eine Verbrauchsteuer gegeben, die nicht zumindest teilweise eine indirekte Steuer gewesen sei. Die Klägerin meint ferner, die Kernbrennstoffsteuer unterfalle auch keiner der anderen in Art. 106 Abs. 1 GG aufgezählten Steuerarten, deren Erträge allein dem Bund zustünden und für die er die alleinige Gesetzgebungskompetenz habe, insbesondere handele es sich auch nicht um eine Ergänzungsabgabe zur Einkommensteuer und zur Körperschaftsteuer gemäß Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG. Das Kernbrennstoffsteuergesetz könne schließlich nicht auf die Gesetzgebungskompetenz nach Art. 105 Abs. 2 i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG gestützt werden. Wolle der Gesetzgeber nach Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden, so müsse ihm nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 24.10.2002, 2 BvF 1/01 ) Tatsachenmaterial vorliegen, das eine fundierte Einschätzung der gegenwärtigen Situation und der künftigen Entwicklung dahingehend zulasse, dass für die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich sei. Da das Kernbrennstoffsteuergesetz eine entsprechende Einschätzung nicht enthalte, könne bereits deswegen die Gesetzgebungskompetenz nicht auf diese Kompetenznorm gestützt werden. Im Übrigen sei die umstrittene Frage, ob dem Bund das Recht zustehe, neue, nicht in der Finanzverfassung angelegte Steuerarten zu erfinden, nach Auffassung der Klägerin ohnehin zu verneinen, insbesondere weil die verfassungsrechtlich vorgegebene Verteilung der Steuererträge außer Balance geriete, wenn die Einführung neuer Steuern in das politische Ermessen des einfachen Bundesgesetzgebers gestellt wäre. 2. Die Klägerin ist zudem der Ansicht, das Kernbrennstoffsteuergesetz sei auch materiell verfassungswidrig.

  1. a)Das Kernbrennstoffsteuergesetz verletze den Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG. Vergleichsgruppe seien - wie durch den Inhalt der Gesetzesbegründung des Kernbrennstoffsteuergesetzes bestätigt - alle Stromproduzenten. Sie seien vergleichbar, weil sie Strom unter Verwendung bestimmter Einsatzstoffe (Kernbrennstoffe, Kohle, Wasser, etc.) produzierten, den sie zu einheitlichen Preisen an der Strombörse für denselben Markt und dieselben Kunden handelten. Allein der Einsatzstoff Kernbrennstoff werde mit einer- nicht abwälzbaren - Steuer belastet. Für die belastende Ungleichheit gebe es keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung. Insbesondere könne die Ungleichbehandlung der Kernkraftwerksbetreiber nicht mit der Belastung von CO2 -emittierenden Stromerzeugern durch den Emissionszertifikatehandel gerechtfertigt werden, da sie im Widerspruch zu den auf der Ebene der EU angestrebten energiewirtschaftlichen Harmonisierungszielen erfolge. Die in der Gesetzesbegründung genannten Kosten der Sanierung der Schachtanlage Asse II, in die Abfall aus Kernkraftwerken verbracht worden sei, rechtfertige die einseitige Belastung der Kernkraftwerksbetreiber durch eine Steuer nicht, andernfalls würde es sich bei der Kernbrennstoffsteuer nicht um eine Steuer, sondern eine am Äquivalenzprinzip orientierte Vorzugslast handeln. Nach dem Atomgesetz (§ 57 Abs. 1) habe zudem der Bund die Lasten für die Stilllegung der Schachtanlage zu tragen. Auch stamme nur ein kleinerer Bruchteil der eingelagerten Abfälle von den Energieversorgungsunternehmen, so dass ihre Heranziehung für die gesamten, voraussichtlich weit unter den bei Erlass des Kernbrennstoffsteuergesetzes prognostizierten Steuereinnahmen von jährlich EUR 2,3 Mrd. liegenden Sanierungskosten nicht verhältnismäßig sei. Der in der Einspruchsentscheidung enthaltene Hinweis auf angeblich unberechenbare Umweltrisiken der Kernkraftwerke und kostenintensive Nachsorgemaßnahmen sei unzutreffend und sachlich verfehlt. Er sei unbeachtlich, weil er in der Gesetzesbegründung nicht als tragende Erwägung, sondern gar nicht genannt sei. Die Kernbrennstoffsteuer sei auch innerhalb der besteuerten Teilgruppe nicht belastungsgerecht. Wiederaufbereitete Kernbrennstoffe, deren Einsatz aus umweltpolitischen Gründen angezeigt sei, würden genauso hoch besteuert wie die gewöhnlichen Kernbrennstoffe, obwohl sie energetisch weniger ergiebig seien. Zudem schwanke die Energieausbeute, über die allein eine Überwälzung der Steuer denkbar sein könne, je nach Effizienz des Reaktors, in dem der Kernbrennstoff eingesetzt werde. Die Belastungsungleichheit lasse sich nicht mit dem Typisierungsgedanken rechtfertigen, denn die Steuer werde nicht im Massenverfahren erhoben. Da die Kernenergieindustrie in Deutschland einer lückenlosen staatlichen Überwachung unterliege, seien der Finanzverwaltung sämtliche für eine einzelfallgerechte Besteuerung relevanten Tatsachen bekannt.
  2. b)Das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße gegen die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG. Die Kernbrennstoffsteuer knüpfe an die Nutzung einer Rechtsposition, dem Recht zur Ausbeutung des Energiegehaltes des Kernbrennstoffes, an und greife somit in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie ein. Der Eingriff sei unverhältnismäßig. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung sei die Belastungswirkung der Kernbrennstoffsteuer nicht isoliert zu bewerten, sondern im Zusammenhang mit den Belastungen, die den Kernkraftwerksbetreibern bereits mit dem sog. "Atomausstieg 2002" auferlegt worden seien. Die mit dem Ausstiegsgesetz von 2002 verbundenen Eigentumsbeeinträchtigungen hätten die Kernkraftwerksbetreiber unmittelbar bis an die Grenze des Zumutbaren belastet. Die im Zusammenhang mit dem Atomausstieg getroffene Vereinbarung zwischen der Bundesregierung und den Energieversorgungsunternehmen sei zudem durch die staatliche Zusage gekennzeichnet gewesen, die Nutzung der Kernenergie steuerlich nicht weitergehend zu belasten (dort heiße es unter III.2.: "Die Bundesregierung wird keine Initiative ergreifen, mit der die Nutzung der Kernenergie durch einseitige Maßnahmen diskriminiert wird. Die gilt auch für das Steuerrecht."). Die Klägerin führt im Einzelnen aus, dass diese Zusage rechtlich verbindlich gewesen sei und einen Vertrauenstatbestand begründet habe. Bereits die Nichteinhaltung dieser Zusage als solche durch Einführung der Kernbrennstoffsteuer führe zur Unverhältnismäßigkeit des mit dem Atomausstieg verbundenen Eingriffs in das Eigentum. Jedenfalls durch ihre Erhebung werde eine übermäßige Gesamtbelastung der Kernkraftwerksbetreiber bewirkt. Im Übrigen sei der Eingriff auch deswegen unangemessen und damit unverhältnismäßig, weil die Höhe der Kernbrennstoffsteuer, die sich bei einem typischen Urananteil im Brennelement von 4,4 % auf EUR 6.380 je Kilogramm belaufe, den Marktwert des Kernbrennelements, der seinen Anschaffungskosten entsprechend nur EUR 2.514 je Kilogramm betrage, um ca. das Zweieinhalb- bis Dreifache übersteige. Nichts anderes ergebe sich aus dem Umstand, dass es mit niedrigpreisigen Zigaretten noch andere Güter gebe, die im selben Maße steuerlich belastet würden. Denn der Tabakkonsum sei freiwillig und verzichtbar und betreffe nur einen marginalen Teil der Ausübung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, wohingegen die Nutzung der Kernbrennstoffe durch die Kernkraftwerksbetreiber im Rahmen ihrer grundrechtlich geschützten Tätigkeit zwangsläufig sei. 3. Die Klägerin meint des Weiteren, das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße gegen Europarecht.
  3. a)Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen Verpflichtungen aus dem Euratom-Vertrag. Mit dem Kernbrennstoffsteuergesetz werde die umfassende Pflicht zur Förderung und Erweiterung der Kernenergieerzeugung (3. Leiterwägung des Euroatom-Vertrages) verletzt und gegen das Gebot in Art. 192 Abs. 2 Euratom-Vertrag verstoßen, alles zu unterlassen, was die Verwirklichung der Vertragsziele gefährden könne. Mit der Kernbrennstoffsteuer werde eine gegen den Euratom-Vertrag verstoßende Besteuerung des Kernbrennstoffeigentümers, der Euratom, vorgenommen und die vom Euratom-Vertrag als besondere Ausprägung des Eigentumsrechts (Art. 87 Euratom-Vertrag) angeordnete freie Nutzbarkeit der Kernbrennstoffe beeinträchtigt. Zwar sei kein Mitgliedstaat verpflichtet, Kernkraftwerke zu errichten oder ihren Betrieb zu ermöglichen; unterhalb dieser Grenze des "Ob" der Energieerzeugung in Kernkraftwerken sei die Förderpflicht jedoch nicht eingeschränkt, insbesondere dürfe der Wettbewerb der europäischen Kernkraftwerksbetreiber nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass die preisgleiche Belieferung mit Brennelementen durch die Euratom durch die Steuererhebung konterkariert werde. Mit dem Kernbrennstoffsteuergesetz werde auch gegen Art. 93 Abs. 1 Buchst.
  4. a)Euratom-Vertrag verstoßen, nach dem die Mitgliedstaaten untereinander alle Einfuhr- und Ausfuhrzölle oder Abgaben gleicher Wirkung und alle mengenmäßigen Beschränkungen der Ein-und Ausfuhr auf Erzeugnisse wie den Kernbrennstoffen zu beseitigen hätten. In Verbindung mit der Sachhaftung nach § 76 AO verstoße das Kernbrennstoffsteuergesetz gegen Art. 3 des Protokolls über die Vorrechte und Befreiungen der Europäischen Union (ABl. EU 1967 Nr. 152, S. 13, letzte Änderung ABl. EU 2010 Nr. C 81, S. 1 - EU-Vorrechte-Prot. -). Denn nach dem Haftungstatbestand des § 76 AO dienten verbrauchsteuerpflichtige Waren dem Fiskus als Sicherheit für die Entrichtung der jeweiligen Verbrauchsteuer. Da die Haftung ausdrücklich ohne Rücksicht auf Rechte Dritter erfolge, könne in ihr eine mittelbare Beeinträchtigung der Eigentumsrechte der Union und eine Beeinträchtigung des Bezugsrechts der Euratom-Versorgungsagentur gemäß Art. 53 ff., Art. 62 Abs. 1 Buchst.
  5. c)Euratom-Vertrag gesehen werden.
  6. b)Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen das europäische Beihilferecht. Die Kernbrennstoffsteuer stelle eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Fassung aufgrund des am 01.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon (Konsolidierte Fassung, bekanntgemacht im ABl. EG Nr. C 83 vom 30.03.2010, S. 47, - AEUV -) dar, indem sie den Betreibern von Kernkraftwerken eine Sonderbelastung ("asymmetrische Steuer") auferlege. Für die Frage, ob das Kernbrennstoffsteuergesetz eine Begünstigung im Sinne des Beihilferechts bewirke, sei auf die im unmittelbaren Wettbewerb miteinander stehende Gruppe der kraftwerkebetreibenden Stromerzeuger abzustellen, weil mit der Kernbrennstoffsteuer zielgerichtet die für die Erzeugung von Strom eingesetzten Kernbrennstoffe besteuert würden. Für die Bestimmung der Wettbewerbergruppe sei entscheidend, dass mit dem Erzeugnis Strom ein völlig homogenes Produkt hergestellt werde, denn der von den verschiedenen Erzeugern produzierte Strom unterscheide sich nicht voneinander und sei daher austauschbar. Die Kernbrennstoffsteuer bezwecke innerhalb des eng begrenzten Wettbewerbsverhältnisses der Stromanbieter eine Wettbewerbsverzerrung und bewirke eine selektive Begünstigung der anderen Kraftwerksbetreiber, die geeignet sei, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Eine Rechtfertigung für die Wettbewerbsbeeinflussung ergebe sich weder aus dem inneren System der Kernbrennstoffsteuer noch aus dem Anliegen, einen Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen oder Marktlagengewinnen, die im Zusammenhang mit dem Handel mit Emissionszertifikaten stünden, herzustellen. Da die für die Rechtmäßigkeit einer Beihilfe erforderliche Genehmigung der EU-Kommission nicht vorliege, sei die Kernbrennstoffsteuer ohnehin unzulässig. Die Klägerin meint, auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union infolge der Beihilferechtswidrigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes habe sie einen Anspruch, von der Steuerlast befreit zu werden.
  7. c)Die Klägerin rügt einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur Beachtung des Vorrangs europäischer Rechtsakte und zwar gegen ein umweltpolitisch verfügtes CO2-Preissignal und gegen eine strukturelle Harmonisierungspflicht. Deutschland verstoße gegen die in Art. 4 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union in der Fassung aufgrund des am 01.12.2009 in Kraft getretenen Vertrages von Lissabon (Konsolidierte Fassung, bekanntgemacht im ABl. EG Nr. C 83 vom 30.03.2010, S. 13, - EUV -) vereinbarte Loyalitäts- und Unterstützungspflicht im Hinblick auf die in Art. 288 Abs. 3 AEUV geregelte Verbindlichkeit von Richtlinien. Denn Deutschland setze das EU-Richtlinienrecht in Bezug auf das Kernbrennstoffsteuergesetz nicht ordnungsgemäß um. Die Union habe, basierend auf ihrer (nicht ausschließlichen) Umweltkompetenz zum Zwecke des Klimaschutzes, durch Richtlinienrecht (RL 2003/87/EG, Treibhausgasemissionszertifikaterichtlinie - Zertifikaterichtlinie -) für die Mitgliedsstaaten verbindlich das Ziel gesetzt, Treibhausgase zu reduzieren, indem sie mit der Einführung des Handelssystems für Treibhausgasemissionen ein Preissignal gesetzt habe. Den Mitgliedstaaten sei es verboten, diesem Signal entgegen stehende Maßnahmen zu treffen. Die Erhebung der Kernbrennstoffsteuer laufe der Dekarbonisierungspolitik der Union zuwider, die mit der Zertifikaterichtlinie und dem von ihr ausgehenden Preissignal verfolgt werde. Ausweislich der im Gesetzgebungsverfahren aus den Reihen der Parlamentarier getätigten Äußerungen habe mit der Kernbrennstoffsteuer die aus dem Zertifikatesystem resultierende Belastung der CO2-emittierenden Stromerzeuger beseitigt oder reduziert werden sollen. Durch die Kernbrennstoffsteuer würden die Grenzkosten der Stromerzeugung in vorhandenen Kernkraftwerken die Grenzkosten effizienter Braunkohlekraftwerke übersteigen. Der Kraftwerksbetreiber könne als Normadressat nicht mehr erkennen, ob er entsprechend der EU-Zielsetzung klimaneutral Atomstrom erzeugen oder aufgrund des Preissignals, das von dem Kernbrennstoffsteuergesetz ausgehe, Braunkohle verstromen solle. Die Klägerin weist darauf hin, dass auch während der gesetzlich begrenzten Restlaufzeit der Kernkraftwerke noch Investitionen in die Kernkraftwerke zu tätigen seien, die wegen der infolge der Kernbrennstoffsteuer gesunkenen Rentabilität in Frage gestellt seien. Damit werde durch das Kernbrennstoffsteuergesetz gegen die strukturelle Harmonisierungspflicht der Mitgliedsstaaten verstoßen.
  8. d)Die Klägerin rügt den Verstoß gegen Art. 194 AEUV Das Kernbrennstoffsteuergesetz greife in die mit dem Lissabonner Vertrag geschaffene Unionszuständigkeit für die Energiepolitik ein, die den Mitgliedstaaten nur in begrenzten Bereichen eine eigene Regelungsautonomie belasse, zu der die Erhebung einer Steuer auf Kernbrennstoffe nicht gehöre, zumal sie eine Abkehr von der Dekarbonisierungspolitik der EU bewirke und die Vorab-Sperrwirkung einer absehbaren, wenn auch noch nicht umgesetzten Harmonisierung ignoriere.
  9. e)Die Klägerin rügt weiterhin, die Erhebung von Kernbrennstoffsteuer sei ein Verstoß gegen Europäisches Sekundärrecht, und zwar im Wesentlichen gegen das sich aus Art. 14 Richtlinie 2003/96/EG des Rates vom 27. Oktober 2003 zur Restrukturierung der unionsrechtlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom (EnergieStRL) ergebende Verbot der Erhebung nicht harmonisierter Verbrauchsteuern auf elektrischen Strom. Die Kernbrennstoffsteuer falle in den weit zu fassenden Anwendungsbereich der EnergieStRL und der dieser übergeordneten Richtlinie 2008/118/EG des Rates vom 16. Dezember 2008 über das allgemeine Verbrauchsteuersystem und zur Aufhebung der Richtlinie 92/12/EWG (Verbrauchsteuersystemrichtlinie - VerbrauchStSRL -). Art. 14 Abs. 1 Buchst.
  10. a)EnergieStRL verpflichte die Mitgliedstaaten, bei der Stromerzeugung verwendete Energieerzeugnisse von der indirekten Besteuerung zu befreien. Kernbrennstoffe seien zwar nicht in dem Katalog der Energieerzeugnisse in Art. 2 EnergieStRL aufgeführt. Insofern liege allerdings eine Regelungslücke vor, denn Regelungsziel der EnergieStRL sei insoweit die Vermeidung einer Doppelbesteuerung jeglichen Stroms, die durch eine unionsweite Beschränkung auf das System der Inputbesteuerung zu gewährleisten sei. Der EU-Gesetzgeber habe bei der Abfassung der Richtlinie offenbar die Möglichkeit einer Verbrauchsbesteuerung von Kernbrennstoffen nicht erwogen - wohl mangels einer Tradition der Verbrauchsbesteuerung von Kernbrennstoffen. Art. 14 Abs. 1 Buchst.
  11. a)EnergieStRL lasse sich indes auf Atomstrom analog anwenden. Es liege eine vergleichbare Interessenlage vor. Nicht anders als in anderen Fällen der Inputbesteuerung von Strom führe auch die Kernbrennstoffsteuer zu einer Besteuerung, die dem Bestimmungslandprinzip der EnergieStRL widerspreche und den Strommarkt innerhalb der Union verfälsche. Eine analoge Anwendung des Verbots der Inputbesteuerung sei daher geboten. Die Zulässigkeit einer analogen Anwendung von EU-rechtlichen Bestimmungen werde vom Gerichtshof der Europäischen Union in Fällen planwidriger Regelungslücken ausdrücklich anerkannt. Ein Fall der Ausnahmeregelung der EnergieStRL, nach der es Mitgliedstaaten freistehe, Energieerzeugnisse aus umweltpolitischen Gründen anderweitig zu besteuern, liege nicht vor, denn gemäß dem 7. Erwägungsgrund der EnergieStRL ziele diese Ausnahmereglung darauf, Maßnahmen zur Reduktion von CO2-Emissionen zu ermöglichen, der die Kernbrennstoffsteuer gerade nicht diene. Auch sei die Kernbrennstoffsteuer nicht umweltpolitisch, sondern fiskalisch motiviert. Die Klägerin trägt vor, Verbrauchsteuern auf elektrischen Strom unterfielen dem System der Richtlinie für Verbrauchsteuern. Weil die Kernbrennstoffsteuer auf das im Steuergut Kernbrennstoff enthaltene Stromerzeugungspotential ziele, sei sie an den Regeln dieses Systems zu messen. Ihre Erhebung als "andere indirekte Steuer" gemäß Art. 1 Abs. 2 VerbrauchStSRL komme nicht in Betracht, weil die hierfür vorausgesetzte besondere - nicht allein fiskalische - Zwecksetzung und ihre Vereinbarkeit mit den unionsrechtlichen Vorschriften für die Verbrauchsteuer oder die Mehrwertsteuer nicht gegeben seien. An der Vereinbarkeit fehle es, weil die Kernbrennstoffsteuer weder wie die Mehrwertsteuer einen Vorsteuerabzug ermögliche noch wie die Verbrauchsteuer bei Überführung in den steuerrechtlich freien Verkehr (Art. 7 Abs. 1 VerbrauchStRL) entstehe. Die Einführung der Kernbrennstoffsteuer laufe der geplanten weitergehenden Harmonisierung indirekter Steuern zuwider und widerspreche damit auch dem Gebot der Unionstreue, weil die Kernbrennstoffsteuer nicht dem Verbrauchsteuerbegriff der VerbrauchStSRL entspreche, dem die Vorstellung einer Besteuerung von Waren bei ihrer Überführung in den freien Verkehr zugrunde liege. 4. Die Klägerin hat zur Stützung ihres Vortrags vier Gutachten vorgelegt ... 5. Die Klägerin regt an, die entscheidungsrelevanten Normen des Kernbrennstoffsteuergesetzes dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG zur Prüfung vorzulegen. Die Klägerin regt zudem im Hinblick auf die von ihr geltend gemachten Verstöße gegen EU-Recht an, ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu richten. Die Klägerin ist der Meinung, das Vorlageverfahren gemäß Art. 100 GG sei vorgreiflich, denn es sei nicht erforderlich, den Gerichtshofs der Europäischen Union mit einem verfassungswidrigen Gesetz zu befassen. Im Hinblick auf das Verwerfungsmonopols des Bundesverfassungsgerichts könnten auch beide Verfahren nebeneinander betrieben werden. C. Die Klägerin beantragt, die Steueranmeldung vom ... sowie die Einspruchsentscheidung vom 16.11.2011 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte beantragt hilfsweise, Beweis darüber zu erheben, ob die Klägerin beim Verkauf des von ihr erzeugten Stromes die Kernbrennstoffsteuer preiserhöhend weitergibt durch Vorlage der entsprechenden Verträge und Rechnungen bzw. durch Zeugenbeweis. D. Der Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Der Beklagte meint, die Kernbrennstoffsteuer sei eine typische Verbrauchsteuer im Sinne der Finanzverfassung, die die Grundrechte der Kernkraftwerksbetreiber nicht verletze und im Einklang mit dem europäischen Primär- und Sekundärrecht stehe. 1. Das Kernbrennstoffsteuergesetz sei formell verfassungsgemäß. Dem Bund stehe die Gesetzgebungskompetenz zum Erlass der Kernbrennstoffsteuer zu, weil es sich bei ihr um eine Verbrauchsteuer im Sinne des Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG handele. Die Einordnung einer konkreten Steuer unter den kompetenzrechtlichen Typus der Verbrauchsteuer erfolge nicht durch Subsumtion unter einen sog. Klassenbegriff, sondern durch wertenden Vergleich, für den die Gesetzesmaterialien zur Finanzverfassungsänderung 1955 herangezogen werden könnten. Der Typusbegriff beinhalte keine "typusprägenden" Merkmale und sei zudem entwicklungsoffen für andere als die bei Schaffung der Finanzverfassung bekannten Verbrauchsteuern. Nicht erforderlich sei die Erfüllung aller beispielgebenden Typusmerkmale - auch wenn die Kernbrennstoffsteuer tatsächlich in allen relevanten Merkmalen eine typische Verbrauchsteuer sei und sogar eine Verbrauchsteuer wäre, wenn es sich um Tatbestandsmerkmale eines Klassenbegriffs handeln würde. Hinreichend sei eine Entsprechung der Steuer mit dem Gesamtbild der bekannten Verbrauchsteuern. Der Begriff sei weit auszulegen, vor allem aus systematischen Gründen und weil die Verfassung dem Erfordernis der Dauerhaftigkeit, auf das sie in erheblichem Maße angelegt sei, nur genügen könne, wenn ein gewisses Maß an Offenheit und Flexibilität nicht unterschritten werde. Denn die Begriffsabgrenzung der Finanzverfassung bezwecke nicht, den Handlungs- und Gestaltungsspielraum des Steuergesetzgebers - der auch die steuerrechtliche Berücksichtigung technischen Fortschritts umfasse - zu beschränken, sondern diene der Wahrung der Kompetenzen und der Eigenstaatlichkeit der Länder gegenüber dem Bund und umgekehrt; sie diene nicht vorrangig dem Schutz des Einzelnen vor der Erhebung von Steuern, der gegebenenfalls durch die materiellen Grundrechte gewährleistet werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sei der Verbrauchsteuerbegriff weit zu fassen, weil der Steuerkatalog des Art. 106 GG so vollständig sei, dass sich alle zulässigen Steuern darin einordnen lassen müssten. Angebliche Zweifel an der Verbrauchsteuereigenschaft der Kernbrennstoffsteuer würden durch den Blick auf historische, für den Verfassungsgeber beispielgebende Verbrauchsteuern beseitigt. Die Kernbrennstoffe würden durch ihre Verwendung wirtschaftlich verbraucht, weil sie infolge der Kettenreaktion nicht mehr wirtschaftlich sinnvoll zur Energiegewinnung genutzt werden könnten, sondern zu sogenanntem Atommüll mit einem negativen wirtschaftlichen Wert würden. Die frühere Spielkartensteuer und die Leuchtmittelsteuer belegten, dass Verbrauch im Sinne der Verbrauchsteuer nicht nach physischer Vernichtung des Steuergutes verlange. An einer physischen Vernichtung fehle es auch beim bestimmungsmäßigen Verbrauch von Kau- und Schnupftabak, Kaffee und Tee. Das Bundesverfassungsgericht habe die Verbrauchsteuereigenschaft einer kommunalen Verpackungsteuer auf nicht wieder verwendbare Verpackungen und Geschirr bejaht und dabei darauf abgestellt, dass diese Güter durch ihre Verwendung funktions- und wertlos geworden seien. Mit der Besteuerung von Mineralöl seit 1930 seien auch sog. Produktionsmittel Gegenstand einer Verbrauchsteuer gewesen. Da nach der Gesetzesbegründung des Mineralölsteuergesetzes Mineralöl seinerzeit vorrangig zur Krafterzeugung für industrielle Zwecke eingesetzt worden sei, ergebe sich, dass der Verbrauchsteuerbegriff nicht auf die Besteuerung von hauptsächlich oder zumindest in gleichem Umfang privat verbrauchten Gütern beschränkt sei. Entsprechendes sei der seinerzeitigen Leuchtmittelbesteuerung zu entnehmen. Die Leuchtmittelsteuer belege auch, dass es bei einer traditionellen und typischen Verbrauchsteuer nicht erforderlich sei, dass das besteuerte Gut bei einer Verwendung in der Produktion körperlich in das produzierte Gut eingehe. Für den Typus der Verbrauchsteuern sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 20.04.2004, 1 BvR 905/00 , BVerfGE 110, 274 ) auch auf historische, bei Schaffung der bundesdeutschen Finanzverfassung bereits außer Kraft getretene Verbrauchsteuern zu blicken, unter denen sich eine ganze Reihe von Konsumtionssteuern auf Rohstoffe fänden; Malz-, Fleisch- und Weinaufschlag sowie Maisch- und Mahlsteuer seien Abgaben auf Rohstoffe zur Lebensmittelherstellung. Der Bundesfinanzhof und ihm folgend das Bundesverfassungsgericht hätten - in ihren Entscheidungen zur Einführung einer Branntweinsteuer auf bestimmte technische Alkohole bzw. zur sog. Ökosteuer - die Besteuerung von Gütern, die der Verwendung in der Produktion dienten, ausdrücklich als Verbrauchsteuern anerkannt (BFH, Urteil vom 26.06.1984, VII R 60/83 , BFHE 141, 369 ; BVerfG, "Ökosteuer-" Urteil vom 20.04.2004, 1 BvR 905/00 , BVerfGE 110, 274 ). Gegenstand der Kernbrennstoffsteuer sei nicht, wie die Klägerin meine, der Unternehmensgewinn und die Kernbrennstoffsteuer sei keine Sonder-Ertragsteuer. Die Kernbrennstoffsteuer knüpfe an den Verbrauch der von den Steuerpflichtigen im Handel erworbenen Ware Kernbrennstoff an und nicht an den - bei Entstehung der Steuer auch noch gar nicht feststehenden - Ertrag des Kernkraftwerksbetreibers. Die Entstehung der Kernbrennstoffsteuer beim Einsetzen der Brennstäbe und Auslösen der Kettenreaktion im Reaktor entspreche der Vorstellung des verfassungsändernden Gesetzgebers, der die Verbrauchsteuer - insoweit nur - als an einen äußerlich erkennbaren Vorgang anknüpfend beschrieben habe. Der von der Klägerin angesprochene Vorgang des In-den-Verkehr-Bringens sei lediglich ein Beispiel - ausdrücklich als solches bezeichnet - für einen solchen äußerlich erkennbaren Vorgang. Viele historische Steuern setzten nicht die Entfernung des Gutes aus dem Herstellungsbetriebs voraus, sondern ließen etwa auch den Verbrauch im Betrieb selbst genügen. Entsprechendes gelte für nachkonstitutionelle Steuern, wie der Stromsteuer und Energiesteuer. Auch bei der von Bundesfinanzhof und Bundesverfassungsgericht als Verbrauchsteuer anerkannten Steuer auf technische Alkohole (BFH, Urteil vom 26.06.1984, VII R 60/83 , BFHE 141, 369 ; BVerfG, Urteil vom 20.04.2004, 1 BvR 905/00 , BVerfGE 110, 274 ) habe die Steuerentstehung nicht an den Übertritt der Ware in den ungebundenen Verkehr angeknüpft. Der Beklagte meint, die Kernbrennstoffsteuer sei der - nach der vom Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 17.09.1985, 1 BvR 1260/84 ) bestätigten Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 26.06.1984 ( VII R 60/83 , BFHE 141, 369 ) als Verbrauchsteuer einzuordnenden - Steuer auf technische Alkohole in jeder Hinsicht vergleichbar. Für die Einordnung als Verbrauchsteuer sei unbeachtlich, ob der Steuerschuldner Eigentümer des besteuerten Gutes sei; so sei etwa der Strom der Stromsteuer mangels Sacheigenschaft nicht eigentumsfähig; so sei etwa bei Erdgas Steuerschuldner der Lieferer des Erdgases, obwohl der Eigentümer des Erdgases, das aus dem Leitungsnetz entnommen werde, der Netzbetreiber sei; so sei gegebenenfalls auch ein Dieb Steuerschuldner. Die Erhebungstechnik, ob eine Steuer direkt oder indirekt erhoben werde, sei kein konstitutives, typusprägendes Merkmal der Verbrauchsteuer, sondern eine rein praktische Frage; die direkte Erhebung der Verbrauchsteuer beim Verbraucher sei nicht unüblich. Wenn es in den Gesetzesmaterialien heiße, die Verbrauchsteuer werde regelmäßig nicht vom Steuerschuldner, sondern im Wege der Überwälzung vom Endverbraucher getragen, indiziere die Verwendung des Wortes regelmäßig, dass es auch anderes, etwa die direkte Besteuerung beim Verbraucher gebe. Die historischen Steuern auf Tabak, Mineralöl, Kohle und Schaumwein sowie die gegenwärtigen Steuern auf Energieerzeugnisse enthielten jeweils auch Besteuerungstatbestände für eine Erhebung direkt beim Verbraucher des Gutes. Die Wälzbarkeit der Steuerlast sei aus Gründen der erforderlichen Formenklarheit für das Bestehen einer Gesetzgebungskompetenz für eine Steuer irrelevant, wie sich aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04.02.2009 zur Hamburgischen Spielgerätesteuer ( 1 BvL 8/05 ) ergebe, in der das Bundesverfassungsgericht seine alte Rechtsprechung, wonach die Wälzbarkeit typusprägendes Merkmal einer Aufwandsteuer sei, ausdrücklich aufgegeben habe. Diese geänderte Rechtsprechung sei auch auf die Verbrauchsteuern anzuwenden, denn diese glichen den Aufwandsteuern strukturell. Es bestehe insoweit auch kein Unterschied zwischen einer Bundes-Verbrauchsteuer und einer Landes-Aufwandsteuer. Denn die Einführung einer Aufwandsteuer durch ein Land könne sich ebenso auf die Steuereinnahmen des Bundes auswirken wie eine Verbrauchsteuer auf die Steuereinnahmen der Länder, sofern nämlich die Steuer den Unternehmensertrag und damit die auch dem Bund zustehende Körperschaftsteuer verringere. Die Möglichkeit, dass es zu Einnahmeverschiebungen zwischen Bund und Ländern komme, sei der Finanzverfassung immanent und durch die Wechselwirkung zwischen den unterschiedlichen Steuerarten sogar üblich; die Finanzverfassung halte dafür in Art. 106 Abs. 3, 4 GG das Mittel des Einnahmeausgleichs vor. Der Beklagte verweist beispielhaft darauf, dass sich die Kraftfahrzeugsteuer, deren Ertrag ausschließlich dem Bund zukomme, negativ auf das Ergebnis von Kraftfahrzeuge haltenden Unternehmen auswirke und damit zwangsläufig auf den Ertrag der Unternehmenssteuern. Keinesfalls sei die Kernbrennstoffsteuer eine Ertragsteuer, denn sie knüpfe weder rechtlich noch faktisch an den Unternehmensgewinn an. Es gebe keinen finanzverfassungsrechtlichen Schutz davor, dass in der Vergangenheit erzielte Gewinnmargen infolge einer Verbrauchsteuer nicht mehr im selben Umfang erzielt werden könnten. Im Übrigen sei auf der Grundlage des Bundesverfassungsgerichts-Urteils zur sog. Ökosteuer (vom 20.04.2004, 1 BvR 905/00 , BVerfGE 110, 274 ) zwischen der "Abwälzung" und der "Weiterwälzung" zu unterscheiden. Auch in jenem Verfahren sei das Argument der angeblich faktischen Gewinnbesteuerung durch Einführung einer vermeintlichen Produktionsmittelsteuer vorgetragen, vom Bundesverfassungsgericht aber zurückgewiesen worden. Die "Abwälzbarkeit" betreffe die Wälzung der Steuer vom Steuerschuldner auf den Verbraucher des Verbrauchsteuergegenstandes, die unmittelbar mit dem Verbrauchsteuergut erfolge. Die Frage der Abwälzbarkeit sei hier unbeachtlich, da die Kernbrennstoffsteuer direkt beim Verbraucher der Kernbrennstoffe, den Kernkraftwerksbetreibern, erhoben werde. Der historische Gesetzgeber habe die Abwälzbarkeit, wie die Verwendung des Wortes "regelmäßig" in den Materialien im Zusammenhang mit der Abwälzbarkeit zeige, nicht für zwingend erforderlich gehalten. Die "Weiterwälzung" betreffe die Wälzung der Steuerlast vom gewerblichen Verbraucher auf die Erwerber mittels des durch den Verbraucher hergestellten Produkts. Die Weiterwälzbarkeit sei vom historischen Gesetzgeber nicht für relevant gehalten worden, eine Weiterwälzung der durch die Verbrauchsteuer verursachten Verteuerung der Produktion auf private Konsumenten sei nicht als Voraussetzung der Steuererhebung angesprochen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hänge die Weiterwälzbarkeit nicht von einer Möglichkeit zur Erhöhung der Warenpreise ab, es reiche, dass der gewerbliche Verbraucher rechtlich daran nicht gehindert sei. Nach der Rechtsprechung des ihm folgenden Finanzgerichts Baden-Württemberg seien insoweit keine besonderen Anforderungen zu stellen, vielmehr müsse es genügen, dass der Anlagenbetreiber seine Anlage bei Einbeziehung der Steuer in die Selbstkosten noch wirtschaftlich betreiben könne. Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin das Misslingen der Weiterwälzung nicht nachzuweisen vermocht; auf die Ausführungen der Klägerin zum Preisbildungsmechanismus der Strombörse komme es nicht an. Der Klägerin sei auch nach Einführung der Kernbrennstoffsteuer noch ein wirtschaftlicher Betrieb ihres Kernkraftwerks möglich, wie sie selbst einräume. Der Betrieb eines Kernkraftwerks sei auch nach Einführung der Kernbrennstoffsteuer wirtschaftlich attraktiv; kein Betreiber habe den Kraftwerksbetrieb bislang eingestellt; vielmehr lasse sich belegen, dass allen Betreibern ein erheblicher Gewinn verbleibe. Der Beklagte behauptet, es ergebe sich aus der Berücksichtigung der Jahresabschlüsse verschiedener Kernkraftwerksbetreibergesellschaften, dass eine preiserhöhende Weitergabe der Kernbrennstoffsteuer zumindest teilweise gelinge. Selbst wenn die von der Verfassungsrechtsprechung für die Abwälzbarkeit entwickelten Kriterien auf die Überwälzbarkeit übertragen würden, wären sie erfüllt. Zu bedenken sei, dass das Marktgeschehen unvorhersehbar sei und damit auch eine Prognose über die Weitergabe etwa der Stromsteuerlast vom gewerblichen Verbraucher auf den privaten Konsumenten in Form einer Preiserhöhung unmöglich sei. Mehr als die seit der ersten Entscheidung des BVerfG zur Vergnügungsteuer bewusst niedrig gehaltene Anforderung an eine rein kalkulatorische Abwälzung in dem Sinne, dass die Steuerlast zum Kostenfaktor eines weiter zu veräußernden Gutes erhoben werde, gebe es nicht. Entscheidend für die Wälzbarkeit dürfte allenfalls sein, dass der Steuerschuldner nicht an einer solchen gehindert sei. Mehr könne der Gesetzgeber im Rahmen einer marktwirtschaftlichen Ordnung ohnehin nicht regeln. Eine kalkulatorische Wälzung könne auch durch die - hier von der Klägerin geltend gemachte - Minderung der Gewinnmarge erfolgen. Eine Abwälzbarkeit sei vom Bundesverfassungsgericht sogar dann bejaht worden, wenn eine Erhöhung des Warenpreises aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen gewesen sei. Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit der Nordrhein-Westfälischen Vergnügungsteuer (vom 01.04.1971, 1 BvL 22/67 , BVerfGE 31, 8 ), in dem es ausdrücklich darauf abgestellt habe, dass noch Gewinn erzielt werde und es insoweit auch eine von ihm so genannte schräge Abwälzung habe genügen lassen, bei der der Veranstalter zur Zahlung der Steuer seine Gewinne aus anderen rentablen Betriebssparten verwenden müsse, ergebe sich, dass eine Wälzbarkeit auch dann gegeben sei, wenn die Steuerlast den Gewinn des Steuerschuldners mindere. Damit eine Steuer im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf Überwälzung auf den Verbraucher "angelegt" sei, reiche - wie in der sog. Ökosteuer vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich entschieden - die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung aus. Die objektive Möglichkeit reiche, die subjektive Einschätzung des Gesetzgebers sei irrelevant. Keinesfalls komme es für eine Weiterwälzung auf eine Erhöhung der Strompreise in der überwiegenden Zahl der Fälle an. In der Entscheidung zur Hamburgischen Spielgerätesteuer habe das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die Kompetenzfrage jede Würdigung in tatsächlicher Hinsicht unterlassen. Es gelte für die Kernbrennstoffsteuer auch kein besonderer Prüfungsmaßstab wegen der geringen Zahl der Steuerschuldner; diese mache es nicht zu einem sog. Einzelfallgesetz. Ob eine Gesetzgebungskompetenz bestehe, könne wegen des Grundsatzes der Formenklarheit nicht vom Ergebnis einer materiellen Überprüfung des Gesetzes beeinflusst sein, das abhängig von den faktischen Umständen, dem Zeitpunkt ihrer Betrachtung und dem Ergebnis einer Beweisaufnahme zu unterschiedlichen Ergebnissen führen könne. Konkret könne die formelle Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes nicht davon abhängen, ob die Wälzbarkeit in irgendeiner Form gelinge oder jedenfalls möglich sei, denn dies hänge von einer Vielzahl von Faktoren ab, die ihrerseits variabel und nicht vorhersehbar seien. So trage die Klägerin selbst vor, dass die über die Strombörse veräußerte Kernenergie zu gewissen Zeiten preissetzend sei, im Übrigen jedoch nicht. Dieser Sachverhalt könne nicht dazu führen, dass die formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes jeweils verschieden beurteilt werden müsse. Die Preisbildung an der Strombörse, auf die die Klägerin abstelle, sei schon deswegen nicht maßgeblich, weil dort nur knapp 10 % des gesamten Stromgroßhandels in Deutschland abgewickelt werde. So gebe es dort zum einen den Spotmarkt und zum anderen den Terminmarkt mit jeweils verschiedenen Preisen. Die Klägerin könne den Strom auch direkt in bilateralen Verträgen zu anderen als den Börsenpreisen veräußern. Dem Beklagten seien die Verträge der Klägerin und der anderen Kernkraftwerksbetreiber nicht bekannt; aus allgemein zugänglichen Informationsquellen lasse sich jedoch feststellen, dass etwa bei einem Kernkraftwerk (Neckarwestheim 2) ein Großabnehmer (Die Bahn) direkt beliefert werde und ausweislich seines Jahresabschlusses zum 31.12.2010 durch die Kernbrennstoffsteuer unmittelbar betroffen sei, was nur denkbar sei, wenn der Betreiber die Kernbrennstoffsteuer weiterberechnet habe. Die Kernkraftwerksbetreiber beeinflussten den für ihren Strom erzielbaren Preis durch ihre Entscheidung, welches Produkt sie an welchem Markt zu welchem Zeitpunkt verkauften. Die Jahresabschlüsse zahlreicher Kernkraftwerksbetreibergesellschaften - andere Unterlagen stünden dem Beklagten nicht zur Verfügung - legten es nahe, dass eine preiserhöhende Weiterberechnung der Kernbrennstoffsteuer an jeweils zum selben Konzern gehörende Unternehmen erfolgt sei, an die sie den Strom weiterveräußert hätten. Es gebe eine Reihe von Kostenübernahmeverträgen der stromabnehmenden Konzerngesellschaften. Für die Prüfung, ob die Kernbrennstoffsteuer wälzbar sei, sei nicht auf einen Konzernverband, sondern nur auf den konkreten Verbrauchsteuerschuldner zu blicken, denn nur er könne eigene Grundrechtsverstöße geltend machen. Auch deswegen sei nicht von einer generellen Nicht-Abwälzbarkeit auszugehen. Im Übrigen sei auch davon auszugehen, dass Kernkraftwerksbetreiber Großkunden direkt belieferten und die Kernbrennstoffsteuer an sie weitergäben. Der Beklagte trägt unter Zugrundelegung eines beispielhaften Musterkunden vor, dass selbst an der "Konzernaußengrenze" den Verbrauchern Strom zu deutlich unterschiedlichen Preisen angeboten werde, und schlussfolgert daraus, dass es keinen Einheitspreis gebe und eine Einpreisung der Kernbrennstoffsteuer durchaus möglich sein müsse. Wenn die Klägerin meine, für die Beurteilung der Abwälzung sei nicht isoliert auf die einzelnen Kernkraftwerksbetreibergesellschaften abzustellen, sondern auf den Konzern, zu dem sie gehörten, dann sei auch zu berücksichtigen, dass die Energiekonzerne in einem deutlich weiteren Umfang Möglichkeiten zur sog. kalkulatorischen Abwälzung durch Umsatzsteigerung, Preiserhöhung, Kostenverlagerung etc. hätten als die Kernkraftwerksbetreibergesellschaften. Der Beklagte bestreitet im Übrigen, dass es der Klägerin nicht möglich sei, auf eine Verringerung ihrer Marge mit betriebswirtschaftlichen Mitteln zu reagieren. 2. Das Kernbrennstoffsteuergesetz sei materiell verfassungsgemäß.
  12. a)Die Einführung der Kernbrennstoffsteuer verstoße nicht gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, weil der Gesetzgeber insoweit ein weites Ermessen habe, von ihm zu bestimmende Güter mit einer Verbrauchsteuer zu belegen, was sich u.a. aus der Nennung der Verbrauchsteuern in der Finanzverfassung ergebe. Verbrauchsteuern seien nicht am Leistungsfähigkeitsprinzip zu messen; der Gesetzgeber sei nicht verpflichtet gewesen, die Kernbrennstoffsteuer nach der energetischen Effizienz zu bemessen, selbst wenn diese dem Vortrag der Klägerin entsprechend bei verschiedenen Arten von Kernbrennelementen unterschiedlich und bei sog. MOX-Elementen geringer als bei anderen Elementen sei. Auch etwaige Umweltgesichtspunkte habe der Gesetzgeber nicht zur Bemessungsgrundlage erheben müssen. Die Erhebung der Kernbrennstoffsteuer sei auch nicht willkürlich.
  13. b)Durch die Erhebung der Kernbrennstoffsteuer werde das Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht verletzt. Auf materiell-rechtlicher Verfassungsebene werde die Gewinnmarge nicht von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt. Da die Kernkraftwerke auch nach Erhebung der Kernbrennstoffsteuer mit erheblichen Gewinnen betrieben würden, habe die Kernbrennstoffsteuer auch keine erdrosselnde Wirkung; den Kernkraftwerksbetreibern verbleibe offensichtlich ein signifikanter Gewinn. Werde mit dem Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts bereits die steuerliche Belastung unterhalb einer erdrosselnden Wirkung als Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG gesehen, so sei dieser jedoch im Hinblick auf den legitimen Finanzierungsbedarf nicht unverhältnismäßig und durch ihn gerechtfertigt, zumal sich die Belastungswirkung dadurch verringere, dass die Weiterwälzung der Steuer, wie er, der Beklagte, bereits im Zusammenhang mit der formellen Verfassungsmäßigkeit ausgeführt habe, tatsächliche gelinge, jedenfalls innerhalb des jeweiligen Energiekonzerns. Jedenfalls bei der Prüfung, ob in das Eigentumsrecht des klagenden Steuerschuldners eingegriffen werde, sei keine Konzernbetrachtung vorzunehmen, sondern könne es nur darauf ankommen, ob die jeweilige Betreibergesellschaft die Kernbrennstoffsteuer weiterberechnen könne. Das öffentliche Interesse an einer Haushaltskonsolidierung überwiege das Interesse der Kernkraftwerksbetreiber, von der Kernbrennstoffsteuer verschont zu bleiben. Es sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Schuldnern der Kernbrennstoffsteuer um besonders leistungsfähige Steuerträger handele, die zudem die Möglichkeit hätten, die Steuer an andere Marktteilnehmer weiterzuwälzen. Entsprechend sei ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG gerechtfertigt. Unerheblich für die Frage einer Verletzung der Eigentumsgarantie sei das Verhältnis zwischen Marktpreis des besteuerten Gutes und der steuerlichen Belastung, das im Übrigen mit 1: 3 nicht ungewöhnlich hoch sei, sondern der von Zigaretten entspreche. Die Klägerin bzw. die Kernkraftwerksbetreiber könnten sich nicht auf Vertrauensschutz nach dem sogenannten Atomkonsens stützen. Bloßes Regierungshandeln gewähre keinen Vertrauensschutz, zumal es sich hier zudem um eine unverbindliche Absichtserklärung ohne Rechtsbindungswillen gehandelt habe. Das Bundesverfassungsgericht habe bereits in seinem Urteil vom 19.02.2002 ( 2 BvG 2/00 ) festgestellt, dass der sog. Atomkonsens aus dem Jahr 2000 unverbindlich gewesen sei. Im Übrigen habe das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 08.08.1978 ( 2 BvL 8/77 , BVerfGE 49, 89 ) entschieden, dass die normative Grundsatzentscheidung für oder gegen die Nutzung der Kernenergie alleine dem Gesetzgeber obliege und bei sich ändernden Umständen und nicht vorhersehbaren Entwicklungen geändert werden dürfe. 3. Das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße nicht gegen Europarecht.
  14. a)Der Euratom-Vertrag stehe einer Besteuerung von Kernbrennstoffen nicht entgegen. Das Kernbrennstoffsteuergesetz besteuere nicht die Europäische Atomgemeinschaft und knüpfe auch nicht an ihr Eigentum an den Kernbrennstoffen an, sondern an deren Verbrauch, der indes durch die Kernkraftwerksbetreiber aufgrund ihrer Nutzungs- und Gebrauchsrechte erfolge. Eine Unionsrechtswidrigkeit könnte nicht mit der Haftungsvorschrift des § 76 AO begründet werden, weil ein etwaiger Normenkonflikt wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts dadurch zu lösen sei, das nicht die Besteuerungsnorm, sondern lediglich die nachrangige Haftungsvorschrift in § 76 AO hinter Art. 191 Euratom-Vertrag zurücktreten würde. Die Kernbrennstoffsteuer sei schon mangels Grenzkausalität keine zollgleiche Abgabe. Es liege mangels kontingentierender Regelung auch keine gegen Art. 93 Abs. 1 Euratom-Vertrag verstoßende mengenmäßige Beschränkung der Ein- und Ausfuhr oder eine - ohnehin in Art. 93 Euratom-Vertrag nicht verbotene - Maßnahme gleicher Wirkung vor, zumal eine tatsächliche Verringerung der Nachfrage infolge der Kernbrennstoffsteuer weder vorgetragen noch tatsächlich feststellbar sei. Es liege kein Verstoß gegen Art. 192 Euratom-Vertrag vor; bei dieser Norm handele es sich nur um eine allgemeine Loyalitätsklausel. Die Förderungspflicht des Euratom-Vertrages gehe nicht soweit, die Kompetenz der Mitgliedstaaten zur Bestimmung von Art und Weise ihrer Energieversorgung zu berühren, was durch Art. 184 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV bestätigt werde. Der Euratom-Vertrag sehe schließlich keine Vergemeinschaftung des Steuerrechts vor, so dass die mitgliedstaatliche Kompetenz, Steuern im Zusammenhang mit dem Betrieb von Kernkraftwerken zu erheben, unberührt sei.
  15. b)Der Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin, das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße gegen das europäische Beihilferecht, entgegen getreten. Es handele sich bei der Kernbrennstoffsteuer nicht um eine Beihilfe. Die Ansicht der Klägerin stehe nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, ihr Ergebnis widerspreche der Steuerautonomie der Mitgliedstaaten und stehe im Gegensatz zur Praxis der Kommission. Der Beklagte verweist darauf, dass die Europäische Kommission im Fall der der Kernbrennstoffsteuer ähnelnden schwedischen Kernbrennstoffsteuer eine Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht angenommen habe. Abgaben seien nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union grundsätzlich keine staatlichen Beihilfen. Eine Beihilfe erfolge nach der Rechtsprechung durch selektive Begünstigung, was im Fall einer Beihilfe durch Besteuerung voraussetze, dass der Steuervorschrift - unabhängig von der konkret gewählten Besteuerungstechnik - erkennbar eine Besteuerungsregel zugrunde liege, von der zugunsten des Begünstigten eine Ausnahme gemacht werde. Die Kernbrennstoffsteuer ziele von vornherein regelhaft nur auf die Besteuerung des Einsatzes von Kernbrennstoffen und nicht etwa auf die (Input-) Besteuerung von zur Energieerzeugung eingesetzten Erzeugnissen oder auf die Besteuerung der Stromerzeugung allgemein. Eine derartige Besteuerungsregel lasse sich im nationalen Recht nicht finden und wäre im Hinblick auf die von der Energiesteuerrichtlinie erfassten Energieerzeugnisse zudem europarechtswidrig. Die Nicht-Besteuerung von anderen Unternehmen als den Kernkraftwerksbetreibern sei daher keine Ausnahme von einer Besteuerungsregel und somit keine Begünstigung. Im Übrigen könne sich der Schuldner einer Abgabe, um sich der Zahlung der Abgabe zu entziehen, nicht darauf berufen, die Befreiung anderer Unternehmen sei eine staatliche Beihilfe. Selbst in dem Fall, dass eine Steuerbefreiung eine rechtswidrige Beihilfe sein sollte, wäre dadurch die Rechtmäßigkeit der Steuer grundsätzlich nicht beeinträchtigt. Der Betroffene habe allenfalls einen Anspruch darauf, dass die unberechtigt begünstigten Wettbewerber ebenfalls besteuert würden (EuGH, Urteil vom 15.06.2006, C-393/04 und C-41/04 ). Nur ausnahmsweise gelte nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union etwas anderes, nämlich beim Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhangs zwischen der Belastung einer Gruppe von Unternehmen zur Finanzierung einer Beihilfe für eine andere Gruppe von Unternehmen bzw. der Erhebung einer Abgabe zum Ausgleich einer der anderen Gruppe auferlegten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung, die aber überkompensiert werde. Eine solche Situation liege hier nicht vor.
  16. c)Die Behauptung der Klägerin, das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße gegen die Verpflichtung zur Beachtung des Vorrangs europäischer Rechtsakte, gehe bereits deswegen ins Leere, weil keine hinreichend konkrete Vorschrift benannt werde, gegen die insoweit verstoßen worden sein könnte. Das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße auch nicht gegen das Verbot der Erhebung nicht harmonisierter Verbrauchsteuern auf elektrischen Strom bzw. gegen eine Vorab-Sperrwirkung einer noch nicht umgesetzten Harmonisierung. Die Rechtsfigur der "Vorab-Sperrwirkung nicht umgesetzter Harmonisierungen" sei dem Unionsrecht fremd. Im nicht-harmonisierten Bereich bestehe die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten uneingeschränkt fort. Ein Widerspruch zu einer etwaigen Klimaschutzstrategie, die nicht primärrechtlich kodifiziert sei und sich allenfalls in Sekundärrechtsakten ausdrücke, könne schon deshalb nicht bestehen, weil die Mitgliedstaaten durch die Union nicht zur Nutzung der Kernenergie verpflichtet seien und es deswegen nicht pflichtwidrig sein könne, wenn ein Mitgliedsstaat die Nutzung der Kernenergie, die er gänzlich unterbinden dürfe, zulasse und in einem gewissen Umfang belaste.
  17. d)Das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße auch nicht gegen Art. 194 AEUV, nach dem die Union aufgrund des Vertrages von Lissabon für die Regelung des Energiesektors zuständig sei. Diese Zuständigkeit umfasse keine Pflicht zur Vermeidung von CO2 und sei im Übrigen auch keine ausschließliche Kompetenz, die jegliche Maßnahmen der Mitgliedsstaaten in dem geregelten Politikfeld ausschlösse. Art. 194 Abs. 2 UAbs. 2 AEUV enthalte einen Vorbehalt zugunsten der Mitgliedstaaten, die Bedingungen für die Nutzung ihrer Energieressourcen, ihre Wahl zwischen verschiedenen Energiequellen und die allgemeine Struktur ihrer Energieversorgung zu bestimmen. Es sei den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, über das Ob des Einsatzes von Kernenergie frei zu bestimmen, und auch nicht, durch Einführung einer Kernbrennstoffsteuer die Nutzung der Kernenergie zu belasten.
  18. e)Das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße nicht gegen die Verbrauchsteuerrichtlinie. Diese Richtlinie enthalte keine Regelung im Hinblick auf die Besteuerung einzelner Waren, sondern nur Regelungen zum innergemeinschaftlichen Verkehr mit verbrauchsteuerpflichtigen Waren. Materielle Besteuerungsregelungen enthielten die einzelnen Struktur- und Steuersatzrichtlinien, die hier aber in Gestalt der Energiesteuerrichtlinie keine Regelungen für Kernbrennstoffe enthielten. Es sei nicht nachvollziehbar, wie aus der Verbrauchsteuerrichtlinie ein "Verbot nicht harmonisierter Steuern auf Strom" abgeleitet werden solle. Der Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin entgegen getreten, das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße gegen Art. 14 Energiesteuerrichtlinie. Kernbrennstoffe unterfielen nach keiner denkbaren Auslegung dem Anwendungsbereich der Energiesteuerrichtlinie. Die Nichterfassung stelle daher keine planwidrige Lücke dar, sondern sei das Ergebnis einer nachvollziehbar bewussten Entscheidung des Richtliniengebers. Er gehe bei der Harmonisierung üblicherweise schrittweise vor und ihm sei bewusst gewesen, dass er nicht alle Energieerzeugnisse erfasse. Die Energiesteuerrichtlinie diene insbesondere der Verfolgung von Klimazielen, so dass eine Einbeziehung der Besteuerung von Kernbrennstoffen auch insofern nicht erforderlich gewesen sei. Es könne kein mutmaßlicher Wille zur Erfassung unterstellt werden. Die Besteuerung von Strom aus Kernkraft sei in der Union nicht unbekannt gewesen; in Schweden werde seit 1984 eine entsprechende Steuer erhoben. Auch in Belgien gebe es seit 2008 eine Besteuerung von Kernbrennstoffen. Letztlich habe Deutschland durch die Einführung der Kernbrennstoffsteuer deutlich gemacht, dass nach seiner Auffassung bzw. nach seinem Willen dieser Bereich nicht von der Energiesteuerrichtlinie umfasst sei. Ein Indiz dafür, dass die Energiesteuerrichtlinie Kernbrennstoffe (noch) nicht erfasse, sei die Stellungnahme des Europäischen Parlaments zur Änderung der Energiesteuerrichtlinie aus dem Jahr 2011, in der eine im Wege der Änderung erfolgende Aufnahme eines Mindeststeuersatzes für Kernbrennstäbe für gerechtfertigt gehalten werde. Gegen eine analoge Einbeziehung von Kernbrennstoffen in den Begriff der Energieerzeugnisse der Richtlinie spreche auch, dass es dann an den notwendigen Vorgaben für ihre Besteuerung fehle. Der Beklagte nimmt in Abrede, dass die Energiesteuerrichtlinie die Input-Besteuerung umfassend verbiete; vielmehr beschränke sich ihre Regelungswirkung auf den in ihr ausdrücklich umgrenzten Anwendungsbereich, zu dem Kernbrennstoffe eben nicht gehörten und auch weitere Stoffe nicht. Wohl hinsichtlich des Arguments der Klägerin, es erfolge eine unzulässige Inputbesteuerung von Strom trägt der Beklagte vor, die Steuer berechne sich nicht nach der Strommenge, sondern nach dem Gewicht der Kernbrennstoffe. Eine mittelbare Belastung von Strom spiele für den Regelungsbereich der Energiesteuerrichtlinie keine Rolle. E. Das Gericht hat die Sache am 30.10.2012 erörtert und am 29.01.2013 mündlich verhandelt, jeweils in Verbindung mit der Parallelsache 4 K 275/11. Gründe II. Die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ist gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG) geboten. Nach Überzeugung des vorlegenden Senats ist das Kernbrennstoffsteuergesetz - unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte (A) sowie der hierzu bereits ergangenen Rechtsprechung (B -1) und nach Auswertung der literarischen Diskussion (B -2) - eine formell verfassungswidrige Steuer, weil der Bund keine (alleinige) Gesetzgebungskompetenz zu ihrem Erlass hat (C). Die Frage der Gültigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes ist für die Entscheidung über die beim vorlegenden Senat anhängige Klage erheblich (D). Im Überblick: Der Bund hat die Kernbrennstoffsteuer als Verbrauchsteuer gestützt auf Art. 106 GG erlassen. Nach der Überzeugung des vorlegenden Senats ist die Kernbrennstoffsteuer keine herkömmliche Verbrauchsteuer im Sinne der finanzverfassungsrechtlichen Kompetenzregeln und entspricht auch nicht dem Typus einer Verbrauchsteuer. Ein typusprägendes Merkmal von Verbrauchsteuern ist - auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04.02.2009 zur Hamburgischen Spielgerätesteuer -, dass sie die Einkommensverwendung, also private Konsumenten besteuern sollen, was im Falle der indirekten Besteuerung durch Erhebung der Steuer beim Lieferanten oder Hersteller voraussetzt, dass sie auf Abwälzung auf den privaten Konsumenten angelegt sind. Die Kernbrennstoffsteuer weicht in vielerlei Hinsicht von den Merkmalen herkömmlicher Verbrauchsteuern ab, insbesondere zielt sie nicht auf die Belastung privater Konsumenten. Ihre Belastung könnte nur über den unter Einsatz der besteuerten Kernbrennstoffe erzeugten elektrischen Strom (Atomstrom) erfolgen. Tatsächlich tritt ihre Belastung jedoch nicht ein und ist auch durch das Gesetz nicht intendiert. Nach Überzeugung des vorlegenden Senats schließt der Umstand, dass in Deutschland der gesamte erzeugte Strom - unabhängig von etwaigen Subventionen für seine Erzeugung - zu im Wesentlichen gleichen Bedingungen vermarktet wird, die Kernbrennstoffsteuer aber allein bei der Erzeugung von Atomstrom erhoben wird, bereits per se aus, dass es zu einer verbrauchsteuerlichen Belastung von privaten Konsumenten kommt. Der Blick auf den Strommarkt bestätigt diese Einschätzung. Die Gesetzesbegründung und die Entstehungsgeschichte des Kernbrennstoffsteuergesetzes belegen, dass die Kernbrennstoffsteuer von vornherein auch nicht auf die Belastung privater Konsumenten zielte, sondern auf die Abschöpfung von Gewinnen der Kernkraftwerksbetreiber. Die Überzeugung, dass die Kernbrennstoffsteuer keine Verbrauchsteuer im Sinne der Finanzverfassung ist, hat der erkennende Senat in dem Bewusstsein gewonnen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum hat und der eher vage Verbrauchsteuerbegriff des Grundgesetzes, der auch die Erhebung von Steuern auf in der Produktion eingesetzte Güter umfassen kann, ihm keine starren Grenzen setzt, was in der Rechtsprechung etwa durch die Verwendung des Begriffs der kalkulatorischen Abwälzung zum Ausdruck kommt. Im Normalfall mag die weit gefasste kalkulatorische Abwälzbarkeit und der Umstand, dass das Unternehmen, bei dem eine Warensteuer erhoben wird, mit Gewinn arbeitet, ein Indiz dafür sein, dass die Steuerlast letztlich den Konsumenten erreicht. Der Fall der Kernbrennstoffsteuer liegt indes anders. Dem Bund steht auch keine sonstige Gesetzgebungskompetenz zur Verfügung. Er hat kein Recht, neue Steuern zu erfinden, jedenfalls nicht ohne Zustimmung des Bundesrates. A. Geschichte des Kernbrennstoffsteuergesetzes 1. Gesetzgebungsverfahren Der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP aus dem Jahr 2009 für die 17. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages sieht eine Verlängerung der Kernkraftwerk-Laufzeiten mit "Vorteilsausgleich" vor (S. 29) und enthält den Hinweis, dass "der wesentliche Teil der zusätzlich generierten Gewinne aus der Laufzeitverlängerung der Kernenergie ... von der öffentlichen Hand vereinnahmt werden" soll (S. 21). Am 06.07.2010 stellten zunächst verschiedene Abgeordnete der SPD-Fraktion sowie die Fraktion der SPD einen Antrag an den Deutschen Bundestag unter der Überschrift "Brennelementesteuer - Windfall Profits der Atomwirtschaft abschöpfen" ( BT-Drucks. 17/2410 ). Unter dem 7.7.2010 richteten Abgeordnete sowie die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen einen Antrag an den Deutschen Bundestag unter der Überschrift "Atomkosten anlasten - Brennelementesteuer jetzt einführen" ( BT-Drucks. 17/2425 ). Beide Anträge zielten ausdrücklich darauf ab, mit einer einzuführenden Brennelementesteuer die "Atomwirtschaft" zu belasten. Diese Anträge waren, nachdem am Vortag auch die Bundesregierung einen Beschluss zur Einführung einer solchen Steuer verabschiedet hatte, am 08.07.2010 unter TOP 4a und 4b Gegenstand einer Bundestagsdebatte (BT Plenarprotokoll 17/55, S. 5602 ff.). In der Debatte bestand ein fraktionsübergreifender Konsens, dass Gewinne der Kernkraftwerkbetreiber besteuert werden sollen, deren Ursache teilweise in den Strompreissteigerungen aufgrund der Belastungen für CO2-emittierende Stromerzeuger, teilweise in der Laufzeitverlängerung, teilweise in den Subventionen gesehen wurden. Am 28.09.2010 wurde sodann durch die Regierungsfraktionen der Entwurf des Kernbrennstoffsteuergesetzes in den Deutschen Bundestag eingebracht ( BTDrucks 17/3054 ). Im Vorfeld war aufgrund eines Auftrags des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit durch Waldhoff und von Aswege ein Gutachten erstellt worden (Kernenergie als 'goldene Brücke'? Verfassungsrechtliche Probleme der Aushandlung von Laufzeitverlängerungen gegen Gewinnabschöpfungen, 2010; eine Kurzfassung des Gutachtens ist unter http://www.greenpeace.de/ fileadmin/gpd/user_upload/themen/atomkraft/Christian_Waldhoff_-_Gutachten_ Bundesregierung_Kurzfassung.pdf zu finden). Ausgangspunkt des Gutachtens ist der zitierte Koalitionsvertrag. In dem Gutachten untersuchen seine Verfasser verschiedene Möglichkeiten, Gewinne der Kernkraftwerksbetreiber abzuschöpfen und kommen zu dem Ergebnis, dass jeder gezielte Zugriff auf die durch eine Laufzeitverlängerung bedingten Zusatzgewinne verfassungswidrig sei, die Einführung einer allgemeinen (der Mineralölsteuer nachempfundenen) Kernbrennstoffsteuer als Verbrauchsteuer jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht unproblematisch sei. In der Begründung des eingebrachten Gesetzentwurfs heißt es, dass zur Haushaltskonsolidierung eine neue Steuer auf die Verwendung von Kernbrennstoffen erhoben werden solle. Soweit die Kernbrennstoffsteuer auf die Strompreise überwälzt werde, könnten Bund, Ländern und Kommunen Kosten aus dem Bezug von Energie entstehen. Es werde jedoch davon ausgegangen, dass eine Überwälzung der den Stromerzeugern entstehenden zusätzlichen Kosten nur in geringem Umfang möglich sein werde. Weiter heißt es: "Strompreiserhöhungen gehen von der Kernbrennstoffsteuer nur insoweit aus, wie die Steuerbelastung auf Stromkunden überwälzt werden kann. Grundsätzlich ist die vollständige Überwälzung der Steuerlast möglich. Da Strom aus Kernkraftwerken aufgrund der bisher geringen Erzeugungskosten im Regelfall keinen Einfluss auf die Strompreisbildung an den Börsen (sog. merit-order) hat, wird angenommen, dass die erhöhten Kosten der Kernkraftwerke allenfalls gelegentlich und für kurze Zeiträume auf die Preisbildung am Strommarkt durchschlagen werden. Die Einkaufspreise an den Strombörsen bilden einen Bestandteil der Kalkulation der Verbraucherpreise der Energieanbieter. In die Verbraucherpreise gehen jedoch nicht nur die Strompreise an den Börsen, sondern auch die Netznutzungsentgelte, die Umlagen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes sowie Konzessionsabgaben, Stromsteuer und Mehrwertsteuer ein. Für die Verbraucher sind daher allenfalls relativ geringe Erhöhungen des Endabnehmerpreises für Strom zu erwarten. Über eine eventuelle Überwälzung auf Industriekunden, deren Preise vertraglich ggf. nicht an die Börsenpreise gebunden sind, liegen keine Informationen vor. Unmittelbare Auswirkungen, die sich in den Einzelpreisen, dem allgemeinen Preisniveau oder dem Verbraucherpreisniveau niederschlagen könnten, sind damit kaum zu erwarten." Der Entwurf des Kernbrennstoffsteuergesetzes wurde am 01.10.2010 in der ersten Lesung debattiert (BT Plenarprotokoll 17/63, S. 6626) und nach Beschlussempfehlung des Haushaltsausschusses vom 26.10.2010 ( BTDrucks 17/3405 ) am 28.10.2010 verabschiedet (BT Plenarprotokoll 17/68, S. 7238). Der Bundesrat beschloss in seiner Sitzung am 26.11.2010, zum Kernbrennstoffsteuergesetz keinen Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses zu stellen ( BRDrucks. 687/10 ). Zugleich fasste er eine Entschließung mit der Aufforderung an die Bundesregierung, eine Evaluierung der mittelbaren Auswirkungen der Kernbrennstoffsteuer auf die Haushalte der Länder und Gemeinden durchzuführen - beispielhaft nennt die Entschließung die Wirkung der Kernbrennstoffsteuer auf die Ertragsteuern infolge ihrer Abziehbarkeit als Betriebsausgabe - mit dem Ziel einer Kompensation oder Beteiligung an den Einnahmen aus der Kernbrennstoffsteuer. Dass eine solche Evaluierung bereits durchgeführt und abgeschlossen wurde, kann der vorlegende Senat nicht feststellen. Die Kernbrennstoffsteuer wird seit dem 1.1.2011 erhoben. 2. Deutsche Atompolitik In der politischen Diskussion der Kernbrennstoffsteuer wurde immer wieder auch auf die deutsche Atompolitik Bezug genommen. Eine Nutzung der Atomenergie gibt es erst seit dem zweiten Drittel des 20. Jahrhunderts. Die deutsche Atompolitik wurde bereits 1957 und damit kurz nach ihren Anfängen durch die Unterzeichnung des Vertrages zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft am 25.3.1957 in Rom durch Frankreich, Italien, die Benelux-Staaten und Deutschland (EURATOM) mit der europäischen Atompolitik verschränkt. Ab 1957 wurden in Deutschland zahlreiche Forschungsreaktoren in Betrieb genommen, 1961 das erste Kernkraftwerk. Alle Bundesregierungen vertraten bis zum Regierungswechsel 1998 die Auffassung, dass die Kernenergie-Nutzung zu fördern sei. Die Regierungskoalition aus SPD und Bündnis 90/Die Grünen vollzog einen grundlegenden Wechsel in der Atompolitik und leitete einen langfristigen Ausstieg aus der nuklearen Energieversorgung ein ("Atomausstieg"). Am 14.06.2000 wurde der sogenannte "Atomkonsens" paraphiert, am 11.06.2001 der verbindliche Vertrag geschlossen, der den Ausstieg aus der Kernenergie regelte. Zu diesem Zeitpunkt waren noch 19 Atomkraftwerke in Betrieb. Ausgehend von einer Regellaufzeit von etwa 32 Jahren bestimmt der Vertrag, welche Reststrommengen ein Kraftwerk in den Betriebsjahren noch produzieren darf. Im Jahr 2010 setzte die dann regierende Koalition aus CDU/CSU und FDP eine Laufzeitverlängerung deutscher Kernkraftwerke durch. Bereits in dem zu Beginn der Regierungszeit 2009 geschlossenen Koalitionsvertrag war vereinbart worden, dass in einer Vereinbarung mit den Kernkraftwerksbetreibern nähere Regelungen zu den Voraussetzungen einer Laufzeitverlängerung getroffen werden; als Beispiel eines Regelungspunktes wurde dort auch die Höhe und der Zeitpunkt eines Vorteilsausgleichs genannt (http://www.cdu.de/doc/pdfc/091026-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf , S. 29). Am 06.09.2010 schloss die Bundesregierung für die Bundesrepublik Deutschland mit den Kernkraftwerksbetreibergesellschaften und deren Konzernobergesellschaften einen Förderfondsvertrag (die paraphierte Fassung des Förderfondsvertrags kann von der Internetseite des Bundesfinanzministeriums heruntergeladen werden, http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Steuern/2011-01-13-Foerderfondsvertrag.pdf?blob=publicationFile&v=4), nach dem die bis 1980 gebauten Kernkraftwerke zusätzliche "Reststrommengen" zugewiesen bekamen, mit denen sie acht Jahre länger als nach der bis dahin gültigen Rechtslage hätten betrieben werden können; neuere Kernkraftwerke erhielten zusätzliche Strommengen für 14 Jahre. Aus der Präambel des Vertrages ergibt sich, dass die Regierung die Erhebung einer Kernbrennstoffsteuer plante. Auf die Nuklearkatastrophe von Fukushima in Japan - nach einem starken Erdbeben und einem Tsunami am 11. März 2011 fielen in den drei zum Unglückszeitpunkt in Betrieb befindlichen Kernreaktoren und in sieben Abklingbecken die Kühlsysteme aus; es kam zu mehreren Explosionen und Bränden, Kernschmelzen in diesen drei Reaktoren sowie zum Austritt großer Mengen radioaktiver Stoffe in die Umwelt - beschloss der Deutsche Bundestag auf Initiative der Bundesregierung am 30.06.2011 das "13. Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes", das die Beendigung der Kernenergienutzung und die Beschleunigung der sog. Energiewende regelt. 3. Atompolitische Einordnung der Kernbrennstoffsteuer In der wissenschaftlichen Diskussion finden sich Beiträge (vgl. Seer, Vorläufiger Rechtsschutz bei ernstlichen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit eines Steuergesetzes, DStR 2012, 325), in denen ein Zusammenhang zwischen der Atompolitik und der Kernbrennstoffsteuer beispielhaft wie folgt dargestellt wird: Die Einführung der Kernbrennstoffsteuer sei Teil eines Maßnahmenpakts, das der Bundestag unter der Bezeichnung "Energiekonzept 2050" beschlossen habe und im Zusammenhang mit der gleichzeitig ermöglichten Laufzeitverlängerung stehe. Nach damaliger Ansicht der Bundesregierung sei die Kernkraft eine sog. Brückentechnologie, die die Energieversorgungssicherheit während eines Übergangs hin zur Versorgung mit sogenannten erneuerbaren Energien auf klimaschonende Weise, nämlich ohne CO2-Ausstoß, wahren solle. Dieser Prozess habe befördert werden sollen mit Mitteln aus dem per Gesetz (Gesetz zur Errichtung eines Sondervermögens "Energie- und Klimafonds" - EKFG -) errichteten "Energie- und Klimafonds". Nach der seinerzeitigen Fassung des § 4 Abs. 1 EKFG habe der Fonds im Wesentlichen aus Einnahmen aus der Versteigerung von Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen sowie aus Zahlungen der Kernkraftwerksbetreiber nach Maßgabe des Förderfondsvertrages und eines Spitzenbetrags der Kernbrennstoffsteuer finanziert werden sollen. Infolge der Energiewende des Jahres 2011, mit der diese Einnahmen von den Kernkraftwerksbetreibern entfallen seien, sei zwar die Finanzierung des Fonds durch Neufassung des § 4 EKFG insoweit auf eine andere Grundlage gestellt worden, die Kernbrennstoffsteuer als solche sei jedoch trotz der Laufzeitverkürzung unangetastet geblieben. Lehmann (Europarechtliche Betrachtung: Vereinbarkeit der Kernbrennstoffsteuer mit primärem und sekundärem Europarecht, in: van Heek / Lehmann, Die Kernbrennstoffsteuer als "Verbrauchsteuer"? Gesetzgebungskompetenz und europarechtliche Aspekte, Düsseldorf 2012, S. 39) meint, die Entstehungsgeschichte des Kernbrennstoffsteuergesetzes ergebe, dass die Kernbrennstoffsteuer - im Zusammenspiel mit dem Sondervermögen "Energie- und Klimafonds" - maßgeblich dem Zweck dienen solle, zusätzliche Gewinne der Kernkraftwerksbetreiber aus der Laufzeitverlängerung abzuschöpfen. 4. Auswirkungen der Kernbrennstoffsteuer Nach den Erkenntnissen des vorlegenden Senats ist ein Anstieg des Börsenstrompreises seit Einführung der Kernbrennstoffsteuer nicht festzustellen. Der durchschnittliche Preis für Grundlaststrom an der Strombörse EEX wird als sogenannter KWK-Index quartalsweise ermittelt und ist von 51,85 EUR/MWh im ersten Quartal 2011 auf 41,37 EUR/MWh im vierten Quartal 2012 gesunken (http://www.eex.com/de/Downloads). B. Die Beurteilung des Kernbrennstoffsteuergesetzes in Rechtsprechung und Literatur 1. Rechtsprechung Bisher sind gerichtliche Entscheidungen zur Frage der Rechtmäßigkeit der Kernbrennstoffsteuer - soweit ersichtlich - nur in Eilverfahren ergangen. Das Finanzgericht Hamburg und das Finanzgericht München haben in ihren Entscheidungen ernstliche Zweifel an der formellen Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes geäußert und Aussetzung der Vollziehung gewährt (veröffentlichte Entscheidung: des FG Hamburg, Beschlüsse vom 16.09.2011, 4 V 133/11 , EFG 2011, 2103 , und vom 10.01.2012, 4 V 288/11 , EFG 2012, 955 ; des FG München, Beschluss vom 04.10.2011, 14 V 2155/11 , DStRE 2012, 48 ). Der Bundesfinanzhof hat diese Entscheidungen im Hinblick auf den Geltungsanspruch eines Gesetzes aufgehoben (Beschluss vom 09.03.2012, VII B 171/11 , BFHE 236, 206 , 210 f., BStBl II 2012, 418 , bzw. VII B 185/11 , BFH/NV 2012, 999 ), ohne sich in der Sache zur Rechtmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes zu äußern. Das FG Baden-Württemberg hält das Kernbrennstoffsteuergesetz für zweifelsfrei rechtmäßig (veröffentlichte Beschlüsse vom 11.01.2012, 11 V 2661/11 , EFG 2012, 537 , und 11 V 4024/11 , BB 2012, 222 ). Im Einzelnen zur Frage der Verfassungsmäßigkeit:
  19. a)Das Finanzgericht Hamburg hat die Kernbrennstoffsteuer als Steuer eingeordnet, aber ernstliche Zweifel daran geäußert, dass die Kernbrennstoffsteuer dem verfassungsrechtlichen Typus einer Verbrauchsteuer entspricht, denn zu viele der zwar nicht zwingend erforderlichen, aber nach dem historisch gewachsenen Typusbegriff typischerweise gegebenen Merkmale seien bei der Kernbrennstoffsteuer nicht gegeben oder jedenfalls zweifelhaft, insbesondere weil Kernbrennstoff nicht konsumtiv verwendet werden könne, die Steuer nicht an den Verbrauch, sondern an die unternehmerische Tätigkeit der Energieerzeugung anknüpfe und die Steuer nicht auf Überwälzung der Steuerlast auf den Stromkonsumenten angelegt sei. Ob dem Bund nach dem Kompetenzgefüge des Grundgesetzes ein Steuer(er)findungsrecht für die Einführung einer neuen, im Katalog des Art. 106 GG nicht ausdrücklich genannten Steuer zustehe, hielt das Finanzgericht ebenfalls für ernstlich zweifelhaft.
  20. b)Das Finanzgericht München hat ebenfalls ernstliche Zweifel an der formellen Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes geäußert. Die Überwälzbarkeit sei ein unverzichtbares Merkmal des Verbrauchsteuerbegriffs. Es sei ernstlich zweifelhaft, ob die Verbrauchsteuer auf Überwälzung angelegt sei bzw. eine Überwälzung im Gefüge des näher dargestellten Strommarktes überhaupt möglich sei und es sich bei der Kernbrennstoffsteuer daher tatsächlich um eine Verbrauchsteuer handele und deshalb der Bund über die zum Erlass des Kernbrennstoffsteuergesetzes erforderliche Gesetzgebungskompetenz verfügt habe. Zur Rechtmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes im Übrigen haben sich die beiden Gerichte nicht weiter geäußert.
  21. c)Das Finanzgericht Baden-Württemberg hat die Einordnung der Kernbrennstoffsteuer als direkte Verbrauchsteuer im Sinne des Art. 106 GG für nicht ernstlich zweifelhaft gehalten. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Verbrauchsteuern setze unter Berücksichtigung der Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in seiner Entscheidung vom 04.02.2009 ( 1 BvL 8/05 , BGBl I 2009, 1046 ) nicht (mehr) zwingend die Abwälzbarkeit der Steuer voraus. Das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG; die Auswahl von Kernbrennstoffen als Steuergegenstand einer Verbrauchsteuer erscheine bei summarischer Beurteilung nicht willkürlich. Die durch das Kernbrennstoffsteuergesetz ausgelöste Steuerbelastung stelle bei Kernkraftwerksbetreibern keinen unzulässigen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht dar, sofern sie, wovon auszugehen sei, die kerntechnischen Anlagen weiterhin rentierlich betreiben könnten. Der Gesetzgeber sei an der Einführung des Kernbrennstoffsteuergesetzes auch nicht durch den sog. Atomkonsens des Jahres 2000 gehindert gewesen. Die Anwendung des Kernbrennstoffsteuergesetzes verstoße bei summarischer Prüfung weder gegen primäres noch sekundäres Gemeinschaftsrecht. Die Verbrauchsteuersystemrichtlinie stehe der Erhebung der Kernbrennstoffsteuer nicht entgegen. Kernbrennstoffe seien vom Anwendungsbereich der Verbrauchsteuersystemrichtlinie nicht erfasst, weil ihr Verbrauch in der Energiesteuerrichtlinie keine Regelung erfahren habe. Eine analoge Anwendung der Energiesteuerrichtlinie auf Kernbrennstoffe sei ausgeschlossen. Das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße auch nicht gegen den Euratom-Vertrag. 2. Literaturmeinungen In der kurzen Zeit seit Erlass des Kernbrennstoffsteuergesetzes sind einige Beiträge erschienen, die sich - überwiegend beschränkt auf einzelne Aspekte - mit dessen Rechtmäßigkeit befassen und zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ohne dass bereits das Vorherrschen bestimmter Meinungen festgestellt werden kann. Der folgende Überblick ist ohne Anspruch auf Vollständigkeit.
  22. a)Autoren, die nicht zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kernbrennstoffsteuer kommen Bruch/Greve (Die Kernbrennstoffsteuer im Fokus der Finanzgerichtsbarkeit, BB 2012, 234) sind der Meinung, die Kernbrennstoffsteuer erfülle die Kriterien für eine Qualifizierung als Verbrauchsteuer gemäß Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 GG, weil sie an den Verbrauch von Kernbrennstoff anknüpfe - dieses Merkmal sei unabhängig davon, ob die besteuerten Güter der konsumtiven Verwendung dienten oder ob es sich um Rohstoffe oder andere Produkte handele - und die Kernkraftwerksbetreiber grundsätzlich die Möglichkeiten hätten, die hierdurch entstehenden Mehrkosten auf den Endverbraucher abzuwälzen. Hieran ändere nichts, dass der Kernbrennstoff kein frei am Markt handelbares Wirtschaftsgut sei. Fährmann / Ringwald (Die Kernbrennstoffsteuer ist verfassungsgemäß, Infrastruktur Recht - IR - 2012, 30) bejahen die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Kernbrennstoffsteuergesetz als Verbrauchsteuergesetz, insbesondere die Verbrauchsfähigkeit von Kernbrennstäben und die Zulässigkeit der Erhebung von Verbrauchsteuern auf Produktionsgüter, letzteres unter Bezugnahme auf historische Beispiele. Die Frage der Wälzung der Steuer auf den Letztverbraucher dürfe aufgrund des Gebots der Formenklarheit der Finanzverfassung nicht Gegenstand einer komplexen Prüfung, sondern müsse gesetzlich unzweideutig definiert sein. Auch die materielle Verfassungsmäßigkeit der Kernbrennstoffsteuer sei nicht fraglich, insbesondere liege kein Verstoß gegen die grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 14 Abs. 1 GG vor. Hartmann (Ein neuer Blick auf die Steuergesetzgebungskompetenzen des Grundgesetzes am Beispiel der aktuell diskutierten Kernbrennstoffsteuer, DStZ 2012, 205) sieht die Kernbrennstoffsteuer innerhalb der Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Zum einen stehe dem Bund ohnehin ein Steuererfindungsrecht zu. Die Kernbrennstoffsteuer sei allerdings eine Verbrauchsteuer. Aus den traditionellen Verbrauchsteuern könne der Inhalt des unscharfen Verbrauchsteuerbegriffs des Grundgesetzes nicht bestimmt werden, weswegen der Bundesfinanzhof und das Bundesverfassungsgericht das historische Begriffsverständnis ("ohne größeren Begründungsaufwand") aufgegeben und den Verbrauchsteuerbegriff im Sinne eines dynamischen Verständnisses weiterentwickelt hätten. Kernbrennstoffe seien ein verbrauchsfähiges Gut, an das die Kernbrennstoffsteuer anknüpfe. Bei der Kernbrennstoffsteuer seien die Kernkraftwerksbetreiber Steuerschuldner und Steuerträger in einer Person, so dass es keiner gesonderten Abwälzung bedürfe, deren Möglichkeit allerdings auf der Hand liege. Auf die subjektive Einschätzung, ob eine Abwälzung gelingen werde, könne es für die Einordnung einer Steuer nicht ankommen. Jatzke (Die Kernbrennstoffsteuer - ein Exot im deutschen Verbrauchsteuerrecht, ZfZ 2010, 278; Belastungswirkungen der Umsatzsteuer und der besonderen Verbrauchsteuern, ZfZ 2011, 109; Grenzen des mitgliedstaatlichen Steuerfindungsrechts am Beispiel der Kernbrennstoffsteuer, ZfZ 2012, 150) stellt fest, dass die Kernbrennstoffsteuer gegenüber den anderen in Deutschland erhobenen Verbrauchsteuern erhebliche Besonderheiten aufweise. Insbesondere ihre zeitliche Befristung, die äußerst geringe Anzahl der in Betracht kommenden Steuerschuldner, der Verzicht auf ein Steueraussetzungsverfahren und die ausdrückliche Normierung von Steuerbegünstigungstatbeständen sowie die Festlegung eines Steuergegenstands unter Bezugnahme auf einen bestimmten Verwendungszweck mit der Folge der Beschränkung der Steueraufsicht rechtfertigten den Schluss, dass die Kernbrennstoffsteuer insgesamt als "Exot im deutschen Verbrauchsteuerrecht" bezeichnet werden könne. Nach Jatzkes Auffassung kennzeichnet Verbrauchsteuern, dass letztlich der Endverbraucher mit der Steuer belastet werden solle. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehöre deshalb im Falle der Erhebung der Steuer beim Hersteller oder Händler ihre Abwälzbarkeit zum Wesen der Verbrauchsteuer, wobei allerdings nur die Möglichkeit einer Überwälzung, nicht aber ihre Gewähr geboten werden müsse. Eine Steuer, bei der - was Jatzke bei der Kernbrennstoffsteuer allerdings nicht für wahrscheinlich erachtet - nachgewiesen werde, dass sie von vornherein nicht auf eine Überwälzung angelegt gewesen sei und eine Überwälzung auf den Endverbraucher praktisch unmöglich sei, sei allerdings keine Verbrauchsteuer, sondern ein Unternehmenssteuer, für die dem Bund eine Gesetzgebungskompetenz nur dann zustünde, wenn sie sich einer der in Art. 106 Abs. 1 GG genannten anderen Steuerarten zuordnen ließe. Europarechtlich sieht Jatzke die Kernbrennstoffe nicht im Anwendungsbereich der Energiesteuerrichtlinie; von ihrer Einbeziehung habe der Unionsgesetzgeber bewusst abgesehen. Als nicht harmonisierte Verbrauchsteuer genüge sie den Anforderungen von Art. 1 Abs. 3 Satz 2 Verbrauchsteuerrichtlinie, da ihre Erhebung im Handelsverkehr der Mitgliedssaaten keine mit dem Grenzübertritt verbundenen Formalitäten nach sich ziehe. Lehmann (a. a. O., S. 39) hält das Kernbrennstoffsteuergesetz für mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Kernbrennstoffsteuer sei eine i. S. v. Art. 110 AEUV wettbewerbsneutrale Steuer und verstoße nicht gegen die Grundfreiheiten. Die EnergieStRL selbst und daraus folgend die VerbrauchStSysRL regelten nicht abschließend sämtliche Formen der Besteuerung von Energieerzeugnissen und schlössen eine nationale Kernbrennstoffbesteuerung nicht aus, die zudem mit dem Euratom-Vertrag vereinbar sei. Möckel (Steuerfindungsrecht und Verbrauchsteuerbegriff - Grundlegende Fragen aus Anlass der verfassungsrechtlichen Zweifel an der Kernbrennstoffsteuer, DÖV 2012, 265) bejaht die formelle Verfassungsmäßigkeit des Kernbrennstoffsteuergesetzes. Vor dem Hintergrund, dass Art 106 GG nicht mehr als eine Regel sei, um sämtliche Steuererträge zu verteilen, komme der Nennung der Verbrauchsteuern eine Auffangfunktion zu, die eine weite Auslegung dieses Begriffs gebiete und auch die Kernbrennstoffsteuer erfasse. Verbrauchsteuern seien nicht auf die Belastung des privaten Endverbrauchs reduziert, sondern zielten - unter Berücksichtigung des Leistungsfähigkeitsprinzips - vor allem auf den unternehmerischen Verbrauch. Van Heek (Nationale Betrachtung: Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Kernbrennstoffsteuer, in: van Heek / Lehmann, Die Kernbrennstoffsteuer als "Verbrauchsteuer"? Gesetzgebungskompetenz und europarechtliche Aspekte, Düsseldorf 2012, S. 15) hält die Kernbrennstoffsteuer zwar nicht für eine Verbrauchsteuer, weil es ihr an zu vielen der typusbegründenden Merkmale fehle. Eine Bundesgesetzgebungskompetenz ergebe sich jedoch aus Art. 105 Abs. 2, 2. Alt. i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG, denn es gebe ein Steuerfindungsrecht, das für die Kernbrennstoffsteuer zur Wahrung der einheitlichen Wirtschaftsordnung vom Bund ausgeübt werden könne. Waldhoff (Die Kernbrennstoffsteuer als Verbrauchsteuer und die steuerrechtliche Typenlehre, ZfZ 2012, 57), der die Einführung einer Kernbrennstoffsteuer bereits in dem vor Erlass des Kernbrennstoffsteuergesetzes für das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit von ihm miterstellten Gutachten (s. o. I. A 1.) als verfassungsrechtlich unproblematisch bezeichnet hatte, bejaht eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes zum Erlass des Kernbrennstoffsteuergesetzes. Der Bund habe zwar kein Steuererfindungsrecht, doch die vom Grundgesetz zur Bestimmung der Kompetenz verwendeten Typusbegriffe seien denkbar großzügig auszulegen. Der Gesetzgeber habe ein Erstinterpretationsrecht bei der Konkretisierung der Verfassung. Mit der Kernbrennstoffsteuer habe er eine Verbrauchsteuer im Sinne des Grundgesetzes geschaffen, denn diese werde auf eine Ware erhoben und der Steuertatbestand sei durch einen äußerlich erkennbaren Akt geprägt, dem Einbringen der Kernbrennelemente. Das Gelingen einer Wälzbarkeit gehöre nach der neuen verfassungsgerichtlichen Judikatur nicht notwendig zu den typusbestimmenden Merkmalen der Verbrauchsteuer. Wernsmann (Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Kernbrennstoffsteuer, NVwZ 2011, 1367; Verfassungsfragen zur Kernbrennstoffsteuer, ZfZ 2012, 29) bejaht die Gesetzgebungskompetenz des Bundes, weil die Kernbrennstoffsteuer ihrem Gesamtbild nach dem Typusbegriff der Verbrauchsteuer entspreche. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts reiche sowohl eine Verwendung des besteuerten Gutes im produktiven Bereich als auch die rein theoretische Überwälzungsmöglichkeit auf den privaten Endverbraucher zur Erfüllung des Typus aus. Die Abwälzbarkeit der Kernbrennstoffsteuer sei gegeben. Mit dem Finanzgericht Baden-Württemberg sei festzustellen, dass Auswahl und Steuergegenstand im Ermessen des Gesetzgebers stünden, die Belastungsgleichheit für alle Steuerschuldner gewährleistet sei und die steuerliche Belastung nicht so hoch sei, dass sie einem verfassungswidrigen Eingriff in das Eigentumsrecht oder einer Verletzung des freien Entfaltungsrechts gleich käme.
  23. b)Autoren, die zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kernbrennstoffsteuer kommen Birk (Kommt die die Kernbrennstoffsteuer? - Die verfassungs- und europarechtlichen Einwände sind gravierend, Handelsblatt 21.07.2010) meint, die Kernbrennstoffsteuer entspreche nicht dem Verbrauchsteuerbegriff der gegenwärtigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, denn sie knüpfe an den Einsatz von Kernbrennstoffen an, bei denen es sich nicht um ein verbrauchsfähiges Gut handele, weil sie weder vom Endverbraucher verbraucht würden noch Eingang in ein vom Endverbraucher konsumiertes Gut fänden. Die Kernbrennstoffsteuer laufe auch der europarechtlichen Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus Art. 14 Abs. 1 Buchst. a EnergieStRL zuwider, bei der Stromerzeugung verwendete Energieerzeugnisse von der Besteuerung zu befreien. Cordewener (Die asymmetrische Belastung von Wirtschaftssektoren im Lichte aktueller Entwicklungen des EU-Beihilfeverbots - ein Problem für die Kernbrennstoffsteuer, Die Unternehmensbesteuerung - Ubg - 2012, 607) sieht in dem Kernbrennstoffsteuergesetz einen Verstoß gegen das europarechtliche Beihilfeverbot nach Art. 107 Abs. 1 AEUV. Die Kernbrennstoffsteuer bewirke innerhalb des Wirtschaftssektors der gewerblichen Energieerzeugung eine nicht gerechtfertigte asymmetrische Lastenallokation bei den Kernkraftwerksbetreibern, gegen die ihnen ein Abwehrrecht zustehe. Drüen (Der Steuertypus der Verbrauchsteuer - dargestellt am Negativbeispiel der Kernbrennstoffsteuer, ZfZ 2012, 309) nimmt eine typologische Gesamtbetrachtung des Verbrauchsteuerbegriffs vor und kommt unter Schwerpunktbildung bei den Merkmalen der privaten Nutzbarkeit des Besteuerungsguts und der Überwälzbarkeit der Steuerlast auf den Verbraucher zu dem Ergebnis, dass die Kernbrennstoffsteuer erheblich vom Typus der Verbrauchsteuer abweiche und es sich um eine ohne Gesetzgebungskompetenz erlassene Sonderunternehmenssteuer handele. Beiläufig schließt sich Drüen denjenigen an, die die Kernbrennstoffsteuer nicht mit dem europäischen Sekundärrecht vereinbar halten (S. 313, Rdnr. 48). Englisch (Steuerliche Sonderbelastung als verbotene Beihilfe - eine unionsrechtliche Achillesferse der Kernbrennstoffsteuer, StuW 2012, 318) kommt in einer europarechtlichen Untersuchung zu dem Ergebnis, dass die Kernbrennstoffsteuer eine Beilhilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstelle, weil sie den Kernkraftwerksbetreibern eine Sonderbelastung auferlege. Ohne die deswegen erforderliche Genehmigung der EU-Kommission verstoße ihre Erhebung gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV. Die betroffenen Unternehmen könnten die Unterlassung der Erhebung bis zu einer abschließenden Entscheidung in dem Überprüfungsverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV verlangen. Kube (Kernbrennstoffsteuer und EU-Sekundärrecht, IStR 2012, 553) meint, das Kernbrennstoffsteuergesetz verstoße gegen Art. 14 Abs. 1 Buchst.
  24. a)der Energiesteuerrichtlinie analog und eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV sei daher angezeigt. Außerdem verstoße die Kernbrennstoffsteuer gegen das Verbot einer nicht harmonisierten mittelbaren Verbrauchsteuer auf Strom. Seer (DStR 2012, 325) ist der Meinung, dem Bund habe keine Gesetzgebungskompetenz für die Kernbrennstoffsteuer zugestanden; die Kernbrennstoffsteuer entspreche nicht dem verfassungsrechtlichen Typus einer Verbrauchsteuer, sondern sei als direkte Produktionsmittelsteuer eine Betriebsteuer, die nicht auf Überwälzung angelegt sei und den Gewinn der Kernkraftwerksbetreiber besteuere. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der das deutsche Steuerrecht seit jeher Konsumtionssteuern auf Rohstoffe kenne, beschränke sich auf Steuern, die in ihrem Kern auf einen konsumtiven Endverbrauch hin ausgerichtet seien, dabei allerdings auch Produktionsprozesse belasten könnten. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung zur Hamburgischen Spielgerätesteuer, für die eine historisch begründete Gesetzgebungsbefugnis bestanden habe, keinesfalls das Überwälzungskriterium aus dem Verbrauchsteuerbegriff eliminiert, das mehr verlange als eine kalkulatorische Überwälzbarkeit. Bei historisch gewachsenen und in typischer Ausgestaltung auf den Endkonsum ausgerichteten Steuern könne unterstellt werden, dass sie auf Überwälzung ausgerichtet seien. Bei einer neuen Steuer auf Produktionsmittel obliege dem Gesetzgeber ein Plausibilitätsnachweis, dass sie ihrem Zweck und ihrer Ausgestaltung nach auf Überwälzung angelegt sei, was bei der Kernbrennstoffsteuer indes nicht erkannt werden könne. Schließlich meint Seer, der Bund habe kein Steuerfindungsrecht außerhalb der in Art. 106 GG aufgezählten Steuern. Stein/Thoms (BB-Rechtsprechungs- Gesetzgebungsreport Energie- und Stromsteuerrecht 2010/2011, BB 2012, 1380, und Energie- und Stromsteuerrecht: Gesetzliche Entwicklungen 2010, BB 2011, 471) halten die Kernbrennstoffsteuer für verfassungswidrig, weil sie in vielerlei Hinsicht nicht dem Typus einer Verbrauchsteuer entspreche. Es handele sich nicht um eine indirekte Steuer, weil sie aufgrund der Preisbildungsmechanismen des Strommarktes nicht abwälzbar sei. Die Kernbrennstoffsteuer sei auch unionsrechtswidrig, weil sie den Strom einer unzulässigen Doppelbesteuerung aussetze; die Energiesteuerrichtlinie sei auf Kernbrennstoffe entsprechend anwendbar. C. Auffassung des vorlegenden Senats zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des Kernbrennstoffsteuergesetzes im Einzelnen 1. Kernbrennstoffsteuer als Steuer Der vorlegende Senat geht davon aus, dass die Kernbrennstoffsteuer als Steuer im Sinne des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.05.1949, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.07.2010 ( BGBl I, S. 944 , - GG -) zu betrachten ist. Die Klägerin trägt - allerdings ohne Angabe von Fundstellen - vor, "im Kreise der Staatsrechtslehrer werde die Frage der Einordnung der Kernbrennstoffsteuer als Steuer im Sinne der Finanzverfassung bezweifelt". Die begrenzte Zahl von (im Kern) nur (noch) drei Steuerzahlern, nämlich außer der Klägerin noch zwei andere Energiekonzerne (... und ...) als Kernkraftwerksbetreiber-Gesellschaften oder -Konzerne, indiziere einen Verstoß gegen das Verbot von Einzelfallgesetzen, Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG. Der Gedanke, dass es sich bei der Kernbrennstoffsteuer eigentlich um eine Vorzugslast handele, liege bei der historisch begründeten Zusammenschau von Gesetzesentstehung des Kernbrennstoffsteuergesetzes einerseits und Laufzeitverlängerung für Kernkraftwerke andererseits, sehr nahe. Dafür, dass die Erhebung der Kernbrennstoffsteuer eine ökonomische Kompensation für den Sondervorteil der staatlich gewährten Laufzeitverlängerung sei, spreche, dass gemäß Förderfondsvertrag (http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/ Standardartikel/Themen/Steuern/2011-01-13Foerderfondsvertrag.pdf?blob= publicationFile&v=4) die Einzahlungen der Betroffenen in das Sondervermögen bei Überschreiten einer bestimmten Steuerbelastung zu mindern seien (§ 2 Rz. 2.2 Förderfondsvertrag). Als Vorzugslast wäre die Kernbrennstoffsteuer durch das Kernbrennstoffsteuergesetz fehlerhaft verabschiedet worden und das Gesetz nichtig. Steuern sind einmalige oder laufende Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einkünften allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, s. etwa Urteil vom 20.04.2004, 1 BvR 1748/99 , 1 BvR 905/00 , BVerfGE 110, 274 , 294, m. w. N.; vgl. Vogel / Waldhoff in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz - Bonner Kommentar -, Vorbem. z. Art. 104a-115, Rdnr. 362). Das Kernbrennstoffsteuergesetz begründet eine Gemeinlast, die jedem auferlegt wird, der den steuerlichen Tatbestand erfüllt. Sie wird unabhängig von einer individuellen Gegenleistung erhoben und erbringt einen Ertrag zur Finanzierung der staatlichen Aufgaben - ausweislich der Gesetzesbegründung ( BTDrucks 17/3054 vom 28.09.2010, S. 1) soll die Abgabe zur Haushaltskonsolidierung des Bundes erforderlich sein. Der vorlegende Senat geht davon aus, dass es sich bei der Kernbrennstoffsteuer um eine Steuer handelt. Soweit ersichtlich wird auch in der Literatur nicht die Meinung vertreten, dass die Kernbrennstoffsteuer keine Steuer sei (vgl. etwa Waldhoff, ZfZ 2012, 57, 58, der den verfassungsrechtlichen Steuercharakter der Kernbrennstoffsteuer für unbestritten hält; vgl. Drüen, ZfZ 2012, 309, der die Einordnung der Kernbrennstoffsteuer als Steuer als unstreitig bezeichnet). 2. Gesetzgebungskompetenz des Bundes aufgrund eigener Ertragshoheit Gemäß Art. 105 GG hat der Bund eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über Zölle und Finanzmonopole (Art. 105 Abs. 1 GG) und die konkurrierende Gesetzgebung über die "übrigen Steuern", wenn ihm das Aufkommen dieser Steuern ganz oder zum Teil zusteht oder die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen (Art. 105 Abs. 2 GG). Im Gegenschluss aus Art. 105 Abs. 2a GG und Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV ergibt sich, dass von den übrigen Steuern allein die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern sowie die Kirchensteuer nicht von Art. 105 Abs. 2 GG erfasst sind. Wie der Begriff der übrigen Steuern positiv zu umschreiben ist, ist partiell umstritten. Außer Zweifel steht, dass der Begriff der übrigen Steuern ausdrücklich die herkömmlichen Steuern und Steuerarten erfasst, deren Ertragsverteilung Art. 106 GG durch Einzelzuordnung vornimmt, einschließlich ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung; umstritten ist hingegen, ob Art. 105 Abs. 2 GG mit dem Begriff der übrigen Steuern ein allgemeines Steuererfindungsrecht begründet, welches nicht nur die bestehenden, sondern auch künftig einzuführende Steuern erfasst, die das deutsche Steuersystem nicht, nicht mehr oder nicht in dieser Form kennt (Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 12. Aufl. 2011, Art. 105 Rn. 22 f.). Um eine ausdrückliche Gesetzgebungsbefugnis des Bundes für die Kernbrennstoffsteuer aus Art. 105 Abs. 2 GG für eine "übrige Steuer" im Sinne dieser Vorschrift abzuleiten, muss entweder in erster Alternative ihr Aufkommen dem Bund ganz oder zum Teil zustehen oder es müssen in zweiter Alternative die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG vorliegen. 3. Art. 105 Abs. 2, 1. Alt. GG Weil eine Zustimmung des Bundesrates zum Kernbrennstoffsteuergesetz nicht vorliegt, kann die Prüfung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 105 Abs. 2, 1. Alt. i. V. m. Art. 106 GG auf die Steuern und Steuerarten beschränkt werden, für die das Grundgesetz dem Bund die alleinige Ertragskompetenz zuweist. Ansonsten wäre das Kernbrennstoffsteuergesetz schon wegen des Fehlens der Bundesratszustimmung verfassungswidrig. Gemäß Art. 105 Abs. 3 GG bedürfen Bundesgesetze über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder den Gemeinden (Gemeindeverbänden) ganz oder zum Teil zufließt, der Zustimmung des Bundesrates, wobei die Zustimmung des Bundesrates ausdrücklich erklärt werden muss (BVerfG, Beschluss vom 24.02.1970, 2 BvL 12/69 , 2 BvR 467/68 , 2 BvR 26/66 , 2 BvR 665/65 , BVerfGE 28, 66 , 80 m. w. N.; Kokott in: Bonner Kommentar, Art. 78, Rdnr. 12; Stettner, in: Dreyer (Hrsg), Grundgesetz Kommentar. 2. Auflage, Bd. II, Art. 78 , Rdnr. m. w. N.). Ob ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände, die ein Einverständnis des Bundesrats erkennen lassen, ein Beschluss des Bundesrates, von der Anrufung des Vermittlungsausschusses abzusehen, als Zustimmung ausgelegt werden darf (so BVerfG, Urteil vom 12.11.1958, 2 BvL 4/56 u. a., BVerfGE 8, 274 , 297; zweifelnd jedenfalls im Hinblick auf die 1953 in Kraft getretene Geschäftsordnung des Bundesrates BVerfG, Beschluss vom 24.02.1970, 2 BvL 12/69 u. a., BVerfGE 28, 66 , 80; ablehnend Kokott in: Bonner Kommentar, Art. 78, Rdnr. 12), kann dahinstehen. Von einer eindeutigen Zustimmung des Bundesrats, der am 26.11.2010 ( BR-Drucks. 687/10 ) auf einen Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses verzichtet hat, kann jedenfalls unter Berücksichtigung der im selben Beschluss gefassten Entschließung, die auf eine im Kernbrennstoffsteuergesetz nicht vorgesehene Beteiligung der Länder an dem Aufkommen der Steuer oder eine Kompensation für erwartete Einnahmeverluste zielt, keinesfalls ausgegangen werden. Regelungen, in denen das Aufkommen von Steuern ausdrücklich ausschließlich dem Bund zugewiesen wird, enthält das Grundgesetz nur in Art. 106 Abs. 1 GG (vgl. Vogel / Walter in: Bonner Kommentar, Art. 105, Rdnr. 76). Da es keinen Rechtsgrund außerhalb dieser Vorschrift gibt, nach der dem Bund das Aufkommen einer Steuer zusteht - die Annahme eines unbegrenzten und die Ertragskompetenz mit umfassenden Steuererfindungsrechts des Bundes lehnt der vorlegende Senat ab (dazu unter Hinweis auf einen sich sonst ergebenden Zirkelschluss im Ergebnis ablehnend van Heek, a. a. O. S. 34 f., m. w. N.; s. auch unten II. C 11) -, setzt eine alleinige Gesetzgebungsbefugnis des Bundes voraus, dass sie einer der in Art. 106 Abs. 1 GG genannten Steuerarten zugeordnet werden kann. Sowohl die Gesetzesbegründung als auch das Gesetz selbst in § 1 Abs. 1 Satz 2 KernbrStG bezeichnen die Kernbrennstoffsteuer als Verbrauchsteuer. Eine Steuer unterfällt indes nicht allein deswegen einer im Grundgesetz genannten Steuerart oder Steuer, weil sie der Gesetzgeber als solche bezeichnet (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. Urteil vom 04.02.2009, 1 BvL 8/05 , 16; Urteil vom 10.05.1962, 1 BvL 31/58 , BVerfGE 14, 76 , 91). Da die Kernbrennstoffsteuer offensichtlich keiner der anderen in Art. 106 Abs. 1 Nr. 2 bis 7 GG genannten Steuern zugeordnet werden kann, bedarf es allerdings keiner Klärung, ob ein Gesetz trotz des Gebots der Formenklarheit (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 04.02.2009, 1 BvL 8/05 , 17 f.) auf eine andere Gesetzgebungskompetenz gestützt werden kann als auf diejenige, derer sich der Gesetzgeber bedient hat, sondern kann die Prüfung darauf beschränkt werden, ob die Kernbrennstoffsteuer eine Verbrauchsteuer im Sinne der Finanzverfassung ist. 4. Verbrauchsteuerbegriff Ob eine Steuer eine Verbrauchsteuer im Sinne der Kompetenznormen der Finanzverfassung ist, bestimmt sich zunächst danach, ob es sich um eine herkömmliche Verbrauchsteuer handelt, ansonsten danach, ob sie dem Typus der herkömmlichen Verbrauchsteuern entspricht.
  25. a)Das Grundgesetz enthält keine Definition des Begriffs der "Verbrauchsteuer" oder des Begriffs des Verbrauchs. Entsprechendes gilt für die Reichsverfassungen von 1871 und 1919, aus denen dieser Begriff übernommen wurde (vgl. BFH, Urteil vom 26.06.1984, VII R 60/83 , BFHE 141, 369 , 370).
  26. b)Der Wortlaut gibt nur eine geringe Interpretationshilfe (BFH, Urteil vom 26.06.1984, BFHE 141, 369 , 371; Dänzer-Vanotti, Tabaksteuererhöhung verfassungswidrig? Zum Begriff der Verbrauchsteuer, BB 1989, 754) und erlaubt keine hinreichende Bestimmung, welche Art von Verbrauch unter den Begriff der Verbrauchsteuer fällt - der Gebrauch eines Gutes, der dazu führt, dass das Gut anschließend nicht mehr vorhanden ist oder dass das Gut, obwohl körperlich noch vorhanden, anschließend funktions- und wertlos geworden ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 07.05.1998, 2 BvR 1991/95 , 2 BvR 2004/95 , BVerfGE 98, 106 , 124, BGBl I 1998, 1526 ), oder jedenfalls nicht mehr so zur Verfügung steht, dass es in derselben Weise weiter gebraucht werden kann wie vor dem Gebrauch. Schon diese drei Möglichkeiten würden für die Kernbrennstoffsteuer zu keinem klaren Ergebnis führen, denn mit dem Einsetzen der Brennstäbe wird ein Prozess ausgelöst, an dessen Ende die Brennstäbe noch immer und äußerlich zumindest nahezu unverändert vorhanden sind, allerdings zum Zwecke der Energiegewinnung nicht mehr wie zuvor genutzt werden können, ohne aber unbedingt zur Gänze funktions- und wertlos geworden zu sein. Vom Wortlaut ebenfalls gedeckt wäre auch ein Verständnis, das das Wort Verbrauch synonym mit Konsum und zwar im Sinne eines Erwerbs zum privaten Konsum verwendet. In dieser Weise wird es etwa im Zivilrecht gebraucht, so wenn sich in § 13 BGB die folgende Definition des Begriffs des Verbrauchers findet: "Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann." Einer weiteren Untersuchung des Wortlauts bedarf es an dieser Stelle nicht; festzuhalten ist zunächst nur, dass das Grundgesetz nicht hinreichend genau beschreibt, welch

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