Tenor Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. April 2011 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit auf

§ 14Marken

G Rn. 420; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG,

1. Aufl., § 9 Rn. 413). Andernfalls würde die Regel, dass bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen sind, weil im Normalfall der Durchschnittsverbraucher eine Marke als Ganzes wahrnimmt (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. - THOMSON LIFE), zur Ausnahme, und die Ausnahme, dass ein Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens eine selbständig kennzeichnende Stellung in dem zu-49 sammengesetzten Zeichen einnimmt, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden (vgl. EuGH, GRUR 2005, 1042 Rn. 30 f. - THOMSON LIFE), zur Regel. Ein besonderer Umstand, der es rechtfertigen kann, in einem zusammengesetzten Zeichen einen Bestandteil als selbständig kennzeichnend anzusehen, liegt vor, wenn eine ältere Marke von einem Dritten in einem zusammengesetzten Zeichen benutzt wird, das die Unternehmensbezeichnung dieses Dritten enthält; in einem solchen Fall kann die ältere Marke in dem zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behalten, ohne aber darin den dominierenden Bestandteil zu bilden (vgl. EuGH Rn. 29 f. - THOMSON LIFE). Eine solche Fallgestaltung liegt im Streitfall nicht vor. Der Bestandteil "Villa" ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennbar keine Unternehmensbezeichnung. Das Berufungsgericht hat auch sonst keinen besonderen Umstand festgestellt, der es rechtfertigen könnte, einen der beiden oder sogar beide Bestandteile des Zeichens "Villa Culinaria" als selbständig kennzeichnend anzusehen (vgl. zu solchen Umständen BGHZ 167, 322 Rn. 21 f. - Malteserkreuz I; BGH, GRUR 2008, 258 Rn. 33 - INTER-CONNECT/T- InterConnect; Beschluss vom
2. Mai 2008 - I ZB 54/05 , GRUR 2008, 905 Rn. 38 = WRP 2008, 1349 - Pantohexal; GRUR 2012, 635 Rn. 27 ff. - METRO/ROLLER's Metro). ee) Gleichfalls mit Recht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Zeichen "Culinaria" und "Villa Culinaria" bestehe nur eine schwach durchschnittliche Zeichenähnlichkeit; durch den vorangestellten - selbständig kennzeichnenden - Bestandteil "Villa" im Zeichen "Villa Culinaria" sei ein deutlicher Abstand zwischen den beiden Zeichen gewahrt.

§ 14Marken

G Rn. 446). Dabei kann zwischen sehr hoher (weit überdurchschnittlicher), hoher (überdurchschnittlicher), normaler (durchschnittlicher), geringer (unterdurchschnittlicher) und sehr geringer (weit unterdurchschnittlicher) Zeichenähnlichkeit unterschieden werden. Entsprechendes gilt für die Prüfung der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Waren und Dienstleistungen (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/

§ 14Marken

G Rn. 226). Ferner wird auch beim Grad der Kennzeichnungskraft zwischen sehr hoher (weit überdurchschnittlicher), hoher (überdurchschnittlicher), normaler (durchschnittlicher), geringer (unterdurchschnittlicher) und sehr geringer (weit unterdurchschnittlicher) Kennzeichnungskraft differenziert (vgl. Bü-54 scher in Büscher/Dittmer/

§ 14Marken

G Rn. 241). Eine weitere Abstufung der Durchschnittlichkeit nach "schwach durchschnittlich", "normal durchschnittlich" und "stark durchschnittlich" erscheint schon im Blick auf die ohnehin komplexe Gesamtabwägung der Verwechslungsfaktoren weder sinnvoll noch praktikabel (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 514). Darüber hinaus steht einer solchen Unterscheidung entgegen, dass der Begriff "Durchschnitt" einen aus mehreren vergleichbaren Größen errechneten Mittelwert in Bezug auf Quantität oder Qualität bezeichnet (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 4. Aufl., Stichwort "Durchschnitt") und die weitere Differenzierung eines mittleren Werts nicht ohne weiteres vorstellbar ist.

1. e)Da nach alledem weder die Annahme des Berufungsgerichts, die Klagemarke "Culinaria" verfüge über eine nur schwache (geringe) Kennzeichnungskraft, noch seine Annahme, zwischen der Klagemarke "Culinaria" und dem angegriffenen Zeichen "Villa Culinaria" bestehe eine schwach durchschnittliche bzw. nur geringe Zeichenähnlichkeit, der rechtlichen Nachprüfung standhalten, kann auch seine Beurteilung, es bestehe keine Verwechslungsgefahr, keinen Bestand haben. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr bejaht hätte, wenn es seiner Beurteilung nicht nur eine hohe Warenähnlichkeit, sondern auch eine - hier zugunsten der Klägerinnen zu unterstellende - (zumindest) normale Kennzeichnungskraft der Klagemarke und durchschnittliche Ähnlichkeit der Zeichen zugrunde gelegt hätte. 3. Die Klägerinnen haben ihre Ansprüche darüber hinaus auf die Geschäftsbezeichnung "Culinaria Delikatessen-Service AG" der Klägerin zu 2, die Geschäftsbezeichnung "Culinaria BioFeinkost GmbH" der Klägerin zu 1 oder die Wort-Bildmarke Nr. 1023015 "Culinaria DELIKATESSEN SERVICE GMBH" der Klägerin zu 1 gestützt. Auch diese Ansprüche setzen voraus, dass zwischen den Geschäftsbezeichnungen der Klägerinnen oder der Wort-Bildmarke der Klägerin zu 1 einerseits und den für die Beklagte zu 1 eingetragenen Wort-56 marken "Villa Culinaria" sowie der von den Beklagten verwendeten Bezeichnung "Villa Culinaria" und der von der Beklagten zu 2 benutzten Firma "Villa Culinaria Hamburg GmbH" andererseits Verwechslungsgefahr im Sinne der § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 MarkenG besteht. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer solchen Verwechslungsgefahr unter Hinweis auf seine Erwägungen zum Fehlen einer Verwechslungsgefahr zwischen der Wortmarke Nr. 39808411.4 "Culinaria" der Klägerin zu 2 und den Zeichen "Villa Culinaria" der Beklagten verneint. Da jene Erwägungen einer Nachprüfung nicht standhalten (vgl. oben Rn. 21-56), ist auch dieser Beurteilung die Grundlage entzogen. IV. Das Berufungsgericht hat der Widerklage der Beklagten gegen die Klägerin zu 2 auf Einwilligung in die Löschung der Marke 30104528.3 "Culinaria" für die Ware "tiefgekühlte Snacks" mit Recht stattgegeben. 1. Die Eintragung einer Marke wird gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Liegt ein Verfallsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung gemäß § 49 Abs. 3 MarkenG nur für diese Waren oder Dienstleistungen gelöscht. Soweit die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, dass die Marke benutzt worden ist, muss sie gemäß § 26 Abs. 1 MarkenG von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt gemäß § 26 Abs. 2 MarkenG als Benutzung durch den Inhaber. 2. Die deutsche Wortmarke Nr. 30104528.3 "Culinaria" der Klägerin zu 2 ist am 2. April 2001 für die Waren "Pizza, und tiefgekühlte Snacks, nämlich Ba-58 guettes und im Wesentlichen mit Wurst- und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse belegte essfertige Toasts oder Brötchen, alle vorgenannten Waren nicht in Großverbraucherpackungen", eingetragen worden. Die Marke wurde nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren von der Klägerin zu 2 oder mit ihrer Zustimmung zwar für die Ware "Pizza", nicht aber für die Ware "tiefgekühlte Snacks" im Inland ernsthaft benutzt. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Benutzung der Marke für die Ware "Pizza" es nicht rechtfertigt, auch die Ware "tiefgekühlte Snacks" im Warenverzeichnis zu belassen.
2. a)Die Markeneintragung ist im Löschungsklageverfahren wegen Verfalls nach §§ 49 , 55 MarkenG allerdings nicht auf die Waren oder Dienstleistungen zu beschränken, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es vielmehr, darüber hinaus auch die Waren im Warenverzeichnis zu belassen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören. Dadurch wird ein sachgerechter Ausgleich erzielt zwischen dem Interesse des Markeninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, und dem Interesse an der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht benutzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05 , GRUR 2009, 60 Rn. 32 f. = WRP 2008, 1544 - LOTTO-CARD). Der Begriff der Warengleichartigkeit ist aus Rechtsgründen enger zu verstehen als der Begriff der Warenähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Zum gleichen Warenbereich gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 - I ZR 157/87 , GRUR 1990, 39 , 40 f. - Taurus). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. 61
3. b)Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerinnen hätten eine rechtserhaltende Benutzung der Marke Nr. 30104528.3 "Culinaria" für "tiefgekühlte Snacks, nämlich Baguettes und im Wesentlichen mit Wurst- und/oder Fleischwaren sowie Käse und/oder Obst und/oder Gemüse belegte essfertige Toasts oder Brötchen", nicht dargelegt. Die Klägerin zu 2 verwende ihre Marke zwar für die Ware "Pizza"; diese gehöre aber nicht zum gleichen Warenbereich wie die Ware "tiefgekühlte Snacks". Es gebe zwar auch "Pizzabaguettes", doch sei aus Sicht der Verbraucher eine klassische Pizza ein deutlich anderes Nahrungsmittel als die im Warenverzeichnis definierten Snacks. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerinnen hätten unter Vorlage entsprechender Veröffentlichungen darauf hingewiesen, dass es beispielsweise Pizzabrötchen, Pizzabaguettes und Pizzatoasts gebe, die zwar aus einem anderen Teig bestünden, aber einen vergleichbaren Belag hätten wie klassische Pizza. Die Übergänge zwischen einer klassischen Pizza und einem solchen "Pizza-Snack" seien fließend, zumal insbesondere über den Straßenverkauf etwa von Bäckereien in Bahnhöfen oder Innenstädten häufig nicht ganze Pizzas, sondern portionierte Pizza-Stücke - gleichsam als "Pizza-Snack" - angeboten würden. In der Benutzung einer Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen, kann zwar zugleich eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter denselben Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rn. 202; Schalk in Büscher/Dittmer/

§ 26Marken

G Rn. 36). In einer solchen Benutzung, liegt jedoch regelmäßig keine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für Waren, die unter einen anderen Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen. Da die Oberbegriffe eines Warenverzeichnisses dem Zweck dienen, Waren mit unterschiedlichen Eigenschaften und Zweckbestimmungen 62 zu erfassen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die von verschiedenen Oberbegriffen eines Warenverzeichnisses erfassten Waren in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung nicht weitgehend übereinstimmen. Bei den Begriffen "Pizza" und "tiefgekühlte Snacks" handelt es sich um unterschiedliche Oberbegriffe des hier in Rede stehenden Warenverzeichnisses. In der Benutzung der Marke "Culinaria" für die Ware "Pizza" kann daher grundsätzlich keine Benutzung dieser Marke für die Ware "tiefgekühlte Snacks" gesehen werden. Es gibt auch keinen Grund für die Annahme, im Streitfall könne in der Benutzung der Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen, ausnahmsweise eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter einen anderen Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, aus Sicht der Verbraucher sei eine klassische Pizza ein deutlich anderes Nahrungsmittel als die im Warenverzeichnis bezeichneten Snacks, lässt keinen Rechtsfehler erkennen und widerspricht - entgegen der Ansicht der Revision - insbesondere nicht der Lebenserfahrung. "Pizza-Snacks" mögen in ihrer Zweckbestimmung zwar weitgehend mit Pizza-Stücken übereinstimmen. Eine klassische Pizza weist jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, aus Sicht der Verbraucher - schon wegen des anderen Teigs - deutlich andere Eigenschaften auf als die im Warenverzeichnis genannten Baguettes, Toasts oder Brötchen. Bei dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der Warengleichartigkeit im Interesse der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht benutzt werden, enger zu verstehen ist, als der Begriff der Warenähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Es kommt auch nicht darauf an, dass die Marke "Culinaria" (auch) für tiefgekühlte Pizza verwendet worden ist. Zwar könnte die Ware "tiefgekühlte Pizza" grundsätzlich sowohl unter den Oberbegriff "Pizza" als auch unter den 65 Oberbegriff "tiefgekühlte Snacks" fallen. Das ändert aber nichts an der rechtlichen Beurteilung. Wird die Ware, für die die Marke rechtserhaltend benutzt wird (hier tiefgekühlte Pizza), von mehreren Oberbegriffen des Warenverzeichnisses erfasst, so kann im Löschungsklageverfahren wegen Verfalls nach §§ 49 , 55 MarkenG einer der Oberbegriffe (hier "tiefgekühlte Snacks") ersatzlos gelöscht werden, wenn die Ware von dem anderen Oberbegriff (hier "Pizza") erfasst wird (vgl. BGH, Urteil vom

1. Juni 1978 - I ZR 125/76 , GRUR 1978, 647 , 648 = WRP 1978, 813 - TIGRESS). C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerinnen unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Abweisung der Klage bestätigt hat. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann auf Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts nicht abschließend beurteilen, ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zwar eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann. Voraussetzung dafür ist aber die Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt (BGH, GRUR 2012, 635 Rn. 35 - METRO/ROLLER's Metro, mwN). Eine fehlerfreie Gesamtbeurteilung auf der Grundlage einer hohen Warenähnlichkeit und einer noch festzustellenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke und eines noch zu bestimmenden Grades der Zeichenähnlichkeit ist bisher durch das Berufungsgericht nicht erfolgt. D. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat für den Fall, dass das Berufungsgericht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr verneinen und daher eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne prüfen sollte, noch auf Folgendes hin: Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen Inverbindungbringens liegt vor, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeicheninhabern ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur beim Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BGH, Urteil vom
2. Dezember 2008 - I ZR 200/06 , GRUR 2009, 772 Rn. 69 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 44 - MIXI, mwN). Diese können sich daraus ergeben, dass die Klagemarke in dem angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt (BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 44 - MIXI; Beschluss vom
3. Juni 2011 - I ZB 52/09 , GRUR 2012, 64 Rn. 26 = WRP 2012, 83 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 635 Rn. 37 - METRO/ROLLER's Metro). Dagegen reicht es nicht, dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen (BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 69 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2010, 729 Rn. 43 - MIXI). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt einer selbständig kennzeichnenden Stellung eines übereinstimmenden Zeichenbestandteils schon deshalb nicht in Betracht, weil in dem angegriffenen Zeichen keiner der beiden Zeichenbestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt (vgl. oben Rn. 49-51). Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerinnen nicht berücksichtigt, dass die Beklagten unter der Bezeichnung "Villa Culinaria" gastronomische Betriebe führten und die Klägerinnen unter der Bezeichnung "Culinaria" seit nahezu 30 Jahren über den Großhandel und die führenden Cashand-Carry-Märkte die Gastronomie beliefere. Der Verkehr werde aufgrund dieser Umstände annehmen, dass zwischen der 69 Gastronomie-Kette "Villa Culinaria" der Beklagten und den "Culinaria"-Produkten der Klägerinnen wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen bestünden. Die Klägerinnen haben damit keine besonderen Umstände vorgetragen, die über bloße Assoziationen hinaus die Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen zwischen der Klägerin zu 2 und den Beklagten nahelegen könnten. Es erscheint fernliegend, dass der angesprochene Verkehr - wie die Revision geltend macht - annehmen könnte, bei den gastronomischen Betrieben der Beklagten handele es sich um die "Villen", in denen aufgrund wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen der Parteien die "Culinaria"-Produkte der Klägerinnen angeboten werden. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 22.09.2010 - 84 O 20/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 08.04.2011 - 6 U 179/10 - Permalink: http://openjur.de/u/633900.html Kommentare