OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. November 2012 - Az. I-23 U 132/11

Urteil des

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20.11.2012, I-23 U 132/11 (3 O 131/05, LG Kleve) L e i t s ä t z e :
2. Nach einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung bereits erbrachter Teilleistungen nur, soweit diese mangelfrei sind; hierfür trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast, wobei weder die ausnahmsweise Entbehrlichkeit der Abnahme noch der Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses noch der Umstand, dass der Auftraggeber Mängel bereits im Wege der Selbstvornahme beseitigt hat, zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führt.
3. Auch wenn der Werklohn des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig wird, gelten die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme bzw. zum Abrechnungsverhältnis.
4. Ist eine Feststellung, welche gegenseitigen Ansprüche in das Abrechnungsverhältnis einzustellen sind, noch nicht möglich, kann ein Zahlungsantrag des Auftragnehmers in einen Feststellungsantrag auf eine entsprechende Zahlungspflicht des Auftraggebers umgedeutet werden.
5. Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist, weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar bzw. deren Verwertung dem Auftraggeber nicht zumutbar ist. Für diese Voraussetzungen trägt der Auftraggeber die - im Falle der Fortführung der Baumaßnahmen bzw. Nutzung des Objekts erhöhte - Darlegungs- und Beweislast.
6. Ein sich (ggf. derzeit) als unschlüssig bzw. unbegründet erweisender Leistungsantrag kann vom Gericht ohne Verstoß gegen § 308 ZPO als zulässiger Feststellungsantrag behandelt werden, wenn die künftige Entstehung eines Leistungsanspruchs aus dem Rechtsverhältnis möglich ist.
7. Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281, 286 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird, dessen Höhe einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich ist und mit dem der Auftraggeber gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen kann; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen.
8. Ein Feststellungsantrag bzw. -tenor muss gemäß §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 322 ZPO inhaltlich so bestimmt sein, dass er das Rechtsverhältnis nicht nur hinsichtlich des damit geltend gemachten Gewährleistungsrechts, sondern auch hinsichtlich Art, Anzahl sowie Lage der Mängel - zumindest nach den Grundsätzen der sog. Symptomtheorie - so genau bezeichnet, dass über Umfang des Antrags bzw. der Urteilsrechtskraft - ggf. unter zulässigem Rückgriff auf die Begründung bzw. auf Sachverständigengutachten - keine Ungewissheit entstehen kann. Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der
9. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom
10. September 2011 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung insgesamt wie folgt neugefasst: 1.a. Es wird festgestellt, dass der Klägerin gegen den Beklagten Werklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) zusteht, soweit nach einer Verrechnung mit dem Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4 i. V.m. 280, 281 , 283 , 311a , 284 BGB wegen Mängeln der Werkleistung der Klägerin zustehenden Schadensersatzansprüchen (vgl. Widerklage zu 2.b.) ein Überschuss verbleibt. b. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. 2.a. Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 28.468,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 5.218,89 EUR über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2008 und aus 23.250 EUR seit dem 29.06.2010 zu zahlen. b. Es wird festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten verpflichtet ist, jeglichen weiteren über die vorstehenden Beträge zu 2.a. hinausgehenden Schaden - einschließlich kündigungsbedingter Mehrkosten - zu ersetzen, welcher dem Beklagten dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Klägerin die vom Beklagten mit Werkvertrag vom 14.04.2004 in Auftrag gegebene Reithalle inkl. Maschinen-/Bergehalle sowie Stalltrakten (H, I) mit folgenden vom Sachverständigen G in dessen Gutachten vom 22.03.2006 (398 ff. GA), 10.04.2006 (507 GA), 03.09.2007 (697 ff. GA) 10.06.2008 (800 ff. GA) und vom 30.03.2009 (932 GA) zu Nr./Pos. 8, 15, 21, 22, 23/24, 28, 32, 35 bis 38, 40, 41, 42, 62, 79, 117, 121, Neu 1, Neu 2 bis 4, Nr./Pos. 6, 9, 10, 11, 25, 26, 27, 33, 34, 39, 47 bis 50, 52 bis 54, 55, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 66, 68, 70, 72, 74, 75, 77, 81, 82, 85, 86, 87, 96, 97, 98, 99, 111, 114, 116 sowie Nr./Pos. 19 festgestellten Mängeln errichtet hat, zu ersetzen. c. Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
11. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden zu 20 % dem Beklagten und zu 80 % der Klägerin auferlegt mit Ausnahme der Kosten der Streithelfer. Diese werden zu 20 % dem Beklagten auferlegt; zu 80 % tragen die Streithelfer diese Kosten selbst.
12. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
13. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Klägerin macht Restwerklohn aus einem - vom Beklagten gekündigten - Werkvertrag über den Neubau einer Reithalle mit Stallungen in Höhe von 473.322,21 EUR sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.247,00 EUR, jeweils nebst Zinsen, geltend und verlangt Abnahme der Werkleistungen; der Beklagte macht widerklagend gegen die Klägerin insgesamt 41.675,06 EUR (davon Ersatzvornahmekosten in Höhe von 27.825,06 EUR, davon Verdienstausfallschaden in Höhe von 23.250,00 EUR bzw. unter Anrechnung einer Vertragsstrafe von 9.400,00 EUR in Höhe verbleibender 13.850,00 EUR), jeweils nebst Zinsen, sowie die Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin geltend. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage nach Hinweisen und Beweisaufnahme abgewiesen, der Widerklage teilweise in Höhe von insgesamt 28.468,89 EUR (davon 5.218,89 EUR Ersatzvornahmekosten, davon 23.250 EUR Verdienstausfallschaden) nebst Zinsen sowie hinsichtlich des Feststellungsantrages entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe nicht den mit ihrer Klage geltend gemachten Anspruch auf restlichen Werklohn gemäß § 649 Satz 2 BGB, sondern nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten nur noch einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Teilleistungen, soweit sie für den Beklagten brauchbar, d.h. frei von Mängeln sei. Die Klägerin habe indes - auch auf Hinweis der Kammer auf die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung - ihren Werklohnanspruch nicht auf dieser Grundlage beziffert. Es sei es dem Beklagten nicht zuzumuten gewesen, am Vertrag festzuhalten, da die Werkleistung der Klägerin nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen eine Vielzahl unterschiedlicher, - unter Berücksichtigung von Standsicherheit, Brandschutz, Dauerhaftigkeit und Mängelbeseitigungskosten - teilweise schwerwiegender Mängel (vgl. Seite 12/13, dort Aufstellung zu 1.) und teilweise weniger schwerwiegender Mängel (vgl. Seite 13/14, dort Aufstellung zu 2.) in verschiedenen Gewerken sowie Abweichungen vom Bauvertrag (zu Pos. 19) aufgewiesen habe, die der Klägerin angelastet werden müssten. Auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin gegen die Feststellungen des Sachverständigen (vgl. zur Abstufung im Einzelnen Seite 15 ff. des Urteils) sei die Anzahl der vom Sachverständigen festgestellten und der Klägerin auch danach jedenfalls anzulastenden 32 Mängel sowie das Vorliegen darin enthaltener 13 grober, schwerwiegender Mängel geeignet, das Vertrauen des Beklagten in die Eignung und Zuverlässigkeit der Klägerin zu erschüttern, so dass dem Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar gewesen sei, zumal die Mangelhaftigkeit nahezu jedes von der Klägerin erstellte Gewerk betreffe und die Klägerin die mehrfachen Mängelanzeigen und Mängelbeseitigungsverlangen des Beklagten abgelehnt habe und keinen Ansatz zur Nachbesserung unternommen habe. Sie habe vielmehr zum Zeitpunkt der letzten Mängelrüge die Arbeiten bereits vollständig eingestellt gehabt. Das habe der der Beklagte nur dahingehend verstehen können, dass die Klägerin keine Nachbesserung mehr vornehmen und das Gewerk auch in Zukunft nicht mangelfrei erstellen werde. Es sei unerheblich, dass die Frist zur Mängelbeseitigung möglicherweise zu kurz gesetzt worden sei. Dies führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da es einer Abmahnung und Nachfristsetzung bei der fristlosen Kündigung regelmäßig nicht bedürfte, insbesondere wenn das Vertrauensverhältnis - wie hier - zerstört sei. Die Klägerin könne sich auch eine zu kurze Frist auch nicht berufen, weil aufgrund ihres Verhaltens nicht erkennbar sei, dass sie in einer längeren Nachbesserungsfrist tätig geworden sei. Die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses werde noch dadurch verstärkt, dass die Klägerin - entgegen ihrer ursprünglichen Zusage - nicht bereit gewesen sei, eine weitere Überprüfung der Mängelrügen des Beklagten mit einem Sachverständigen durchzuführen, nachdem durch den Privatsachverständigen bereits Mängel an ihrer Werkleistung festgestellt worden seien. Wegen der Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung sei diese nicht abnahmefähig, so dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Abnahme habe. Dem Beklagten stehe der im Wege der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 637 , 280 , 281 BGB auf Erstattung von Mehrkosten in Höhe von 5.218,89 EUR (davon Mehrkosten für zwei Schiebetore: 2.443,54 EUR; davon Mehrkosten für Windschutznetze: 2.775,35 EUR) zu, die kündigungsbedingt für die Fertigstellung durch einen Drittunternehmer angefallen seien (vgl. im Einzelnen Seite 19/20 des Urteils). Der Beklagte habe außerdem gemäß § 280 , 286 BGB Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 23.250 EUR, da sie sich nach Verstreichen des gemäß Ziff. 3.
14. vertraglich bindend vereinbarten Fertigstellungstermins seit Ende der
15. KW in Verzug befunden habe. Hinweise auf Verzögerungen entlasteten die Klägerin jedenfalls nicht, da diese erst nach Ablauf des Fertigstellungstermins erfolgt sein sollten. Es sei auch nicht anzunehmen, dass die Verzögerung allein auf fehlenden bauseitigen Vorleistungen beruhten, da die Klägerin bewiesenermaßen mangelhaft gearbeitet habe und nicht vorgetragen habe, dass und wie sie die Mängel innerhalb der Ausführungsfristen habe beseitigen wollen. Gegen die gemäß § 252 BGB durch den Beklagten erfolgte Berechnung des entgangenen Gewinns, welche die Anlaufschwierigkeiten bereits kalkulatorisch berücksichtige, habe die Klägerin keine konkreten Einwendungen erhoben, so dass von einer Beweisaufnahme zur Frage fester Vermietungszusagen habe abgesehen werden können. Ein etwaiger Anspruch auf Vertragsstrafe könne offenbleiben, da er jedenfalls auf den hier übersteigenden Anspruch auf entgangenen Gewinn anzurechnen sei. Der Anspruch sei nicht verjährt, da die Verjährungsfrist durch die Erhebung der alsbald zugestellten Widerklage am 31.12.2007 gemäß §§ 204 BGB, 167 ZPO rechtzeitig gehemmt worden sei, wobei durch den Feststellungsantrag auch die Verjährung des nunmehr bezifferten Anspruchs auf Schadensersatz gehemmt worden sei. Der Zinsanspruch folge aus §§ 288 , 291 BGB. Auch der Widerklageantrag zu
16. auf Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin sei begründet. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt: Das LG habe bei der Abweisung ihrer Klage fehlerhaft ein Recht des Beklagten zur fristlosen Kündigung des Werkvertrages angenommen, denn sie habe auf das Schreiben des Beklagten vom 17.08.2004 das am 26.08.2004 stattgefundene Vergleichsgespräch vorgeschlagen, in dem vereinbart worden sei, gemeinsam einen Gutachter zur Prüfung der Mängelrügen des Beklagten einzuschalten. Auf ihre Mitteilungen vom 27.08.2004 und 21.09.2004, dass es mangels bauseitiger Vorleistungen des Beklagten zu Verzögerungen kommen werde, sei der Beklagte nicht eingegangen, sondern habe am 24.09.2004 ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, woraufhin sie - die Klägerin - am 13.10.2004 die Arbeiten eingestellt habe (vgl. 1186 GA) bzw. der Beklagte Anfang November 2004 das Restmaterial an sich genommen habe, ihrem Subunternehmer/Streithelfer C den Zutritt verweigert habe und das Angebot, am 05.01.2005 Restarbeiten zu erbringen, abgelehnt. Dieser Ablauf zeige, dass sie - entgegen der Meinung des LG - durchaus kooperationsbereit gewesen sei und erst angesichts der bevorstehenden Begutachtung - wie auch deswegen angezeigt gewesen sei - nicht mehr tätig geworden sei. Soweit sie das Fehlen bauseitiger Eigen-/Vorleistungen des Beklagten moniert habe, habe sie damit sogar Annahmeverzug ausgelöst, der einer Berechtigung zur Kündigung entgegenstehe. Das LG habe zudem nicht hinreichend berücksichtigt, dass die bauseitigen Eigen-/Vorleistungen des Beklagten erhebliche Mängel aufgewiesen hätten. Der Beklagte habe bei den mit einem Bagger erbrachten Erdarbeiten die Betonwände der Maschinenhalle zerstört. Er habe selbst die abgehängte Decke im Treppenhaus und in der Caféteria einbauen wollen. Er habe selbst die Windverbände demontiert, deren Fehlen bzw. Fehlerhaftigkeit er beklage. Er habe selbst sie Tragkonstruktion der Maschinenhalle abgeändert und selbst Stahlprofile in die Bodenplatte derart angeschweißt, dass die Pläne nicht mehr gestimmt hätten. Er habe selbst die Erdarbeiten unter der gerissenen Bodenplatte unzureichend und mangelhaft vorgenommen. Der Beklagte habe es auch an den erforderlichen Mitwirkungshandlungen fehlen lassen, bei denen Entscheidungen von ihm selbst erforderlich gewesen seien. Der Beklagte habe zudem aus Kostengründen keinen eigenen Bauleiter angestellt und daher nicht in der Lage gewesen, Ausführungspläne zu prüfen. Der Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderungen durch den klägerseitigen Bauleiter nicht an den üblichen, wöchentlichen Baustellenbesprechungen teilgenommen und jedwede Entscheidung verweigert. Auch die Setzung einer angemessenen Nachfrist sei nicht entbehrlich gewesen. Die vom Beklagten am 14.10.2004 gesetzte Frist von nur zwei Wochen sei zu kurz. Eine angemessene Frist hätte im Hinblick auf die Vielzahl gerügter Mängel mindestens einen Monat betragen müssen, so dass eine angemessene Frist im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 03.11.2004 noch nicht abgelaufen sei und die Kündigung schon deswegen unwirksam sei. Der Beklagte habe sich zudem widersprüchlich verhalten, da er - entsprechend der Vereinbarung, einen externen Gutachter zu beauftragen und dieses Gutachtenergebnis könne Gegenstand einer Einigung sein - ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet habe, andererseits eine Veränderung des bestehenden Zustandes durch Nachbesserung erwartet habe. Die Notwendigkeit einer Begutachtung habe indes - bei interessengerechter Auslegung der getroffenen Vereinbarung - einseitige Veränderungen des Zustandes ihrer Bauleistung gerade ausgeschlossen. Eine Abstimmung der Beweisfragen nach dem Ortstermin vom 26.08.2004 habe gerade nicht stattgefunden; der Beklagte habe vielmehr die zu beantwortenden Beweisfragen diktiert, ohne einen Konsens herbeizuführen. Auch ohne vertragliche Abrede sei das klägerseitige Verlangen nach einer Teilabnahme nicht zu beanstanden und rechtfertige sich aus ergänzender Vertragsauslegung. Soweit sich das LG darauf gestützt habe, wegen des durch die Vielzahl der nicht nachgebesserten Mängel zerstörten Vertrauensverhältnisses habe es einer Abmahnung bzw. Nachfristsetzung nicht mehr bedurft, unterliege es einem Zirkelschluss und einem revisibelen Verstoß gegen die Denkgesetze der Logik. Selbst eine - unterstellte - Untätigkeit könne die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung nicht begründen. Was später geschehen sei, könne nicht als Begründung der Kündigung nachgeschoben werden. Ihren Einwand, dass die Feststellungen des Sachverständigen zum Vorliegen schwerwiegender Mängel nicht zuträfen, habe das LG fehlerhaft mit der lapidaren Bemerkung zur Seite gewischt, dass sie den Sanierungsaufwand nur pauschal bestritten habe. Ob ein Mangel schwerwiegend bzw. eine Sanierung aufwendig sei, sei indes eine vom LG zu mit eigenen Ausführung bzw. Auslegung dieser normativ wertenden Begriffe zu beurteilende Rechtsfrage, für die § 138 ZPO nicht gelte. Wenn es beim Sanierungsaufwand um die Kosten - als mögliches Beurteilungskriterium - gegangen wäre, hätte das LG gemäß § 139 ZPO auf hierzu notwendigen Vortrag hinweisen müssen und klägerseits wäre dann sogleich ein Antrag auf Ergänzung des Gutachtens gestellt worden. Weder der Sachverständigen noch das LG seien ihrem ausführlich erhobenen Einwand, es müsse zwischen Mängeln von ihr bereits erbrachter Leistungen und unfertigen, noch nicht erbrachten Leistungen unterschieden werden, hinreichend nachgegangen. Der Sachverständige und das LG seien zudem bereits insgesamt von der falschen Grundannahme ausgegangen, sie - die Klägerin - sei vertraglich verpflichtet gewesen, für den Beklagten des gesamten Neubaus einer Reithalle (samt Stallungen und Teilen von Nebengebäuden) vorzunehmen. Tatsächlich habe sie nur eine Bewegungshalle (mit Stallungen und ausgewählten Nebenleistungen) zu erbringen gehabt, das sich - entsprechend Baugenehmigung - als lediglich landwirtschaftliches Bauwerk mit wesentlich niedrigeren Anforderungen an die vertragliche Beschaffenheit als bei einer Reithalle darstelle, wobei wesentliche Teile zudem in bauseitiger Verantwortung beim Beklagten verblieben seien und sich als Vorleistungen für die von ihr geschuldeten Leistungen dargestellt hätten. Schon deswegen würden sich eine Vielzahl vom Sachverständigen angenommener optischer Mängel bei richtiger Vertragsauslegung nicht als Mängel im Rechtssinne darstellen. Sie habe auch kein komplett fertig gestelltes Objekt geschuldet, sondern nur einzelne Leistungen zur Erstellung einer Bewegungshalle als einfaches, landwirtschaftliches Bauvorhaben mit - wie vom Beklagten gewünscht - kostensparenden vereinfachten Genehmigungsverfahren mit geringeren Auflagen, vor allem an den Brandschutz. Zudem habe das LG fehlerhaft und im Widerspruch zu einschlägiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 04.08.2010, VII ZR 207/08 , NJW 2010, 3299 ) die Einigung der Parteien über die Abgeltung der vom Beklagten gerügten Mängel der von ihm selbst ausgesuchten Klinkerriemchen ignoriert, wodurch auch die angeblichen Mängel an den Betonwänden abgegolten worden seien. Dies hindere den Beklagten gemäß § 242 BGB daran, insoweit sich noch weiterhin auf Mängel zu berufen. Dem LG sei zudem vorzuwerfen, dass es sie - die Klägerin - längere Zeit über seine Rechtsauffassung im Unklaren gelassen habe und erst in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2011 darauf hingewiesen habe, dass es zur Annahme schwerwiegender Mängel neige. Ein solcher Hinweis sei sinnlos und konterkariere Sinn und Zweck von § 139 ZPO, insbesondere wenn es - wie hier - um tatsächliche Gesichtspunkte (bzw. hier z.B. um Einzelheiten von Stahlkonstruktionen) gehe, zu denen sich eine Partei im Termin ohnehin nicht erklären könne, da sie insoweit Rücksprache mit Fachleuten bedürfe. Bei einer pflichtgemäßen Schriftsatzfrist habe sie noch fachkundige Stellungnahmen ihres eigenen Hauses oder ggf. auch noch ein Privatgutachten vorgelegt, welche die Mängelrügen des Beklagten widerlegt hätten. Dieser Einwand der Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO komme zur Höhe erst recht zum Tragen, weil das LG die von ihr - der Klägerin - erbrachten Bauleistungen - fehlerhaft mit dem Wert "Null" bewerte, weil sie auf den gerichtlichen Hinweis zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ihren Werklohnanspruch nicht auf dieser Basis beziffert habe. Abgesehen davon, dass sie bereits in Klageschrift und Replik beziffert habe, welche Leistungen sie bis zur Kündigung erbracht habe, wie diese gemäß § 649 BGB zu berechnen seien und auch ihren entgangenen Gewinn dargestellt habe, habe das LG die mündliche Verhandlung jedenfalls nicht schließen dürfen, sondern ihr Gelegenheit zu weiteren - nicht aus dem Stand heraus zu leistenden - Berechnungen bzw. Darlegungen zur Höhe geben müssen. In Widerspruch zum erstinstanzlichen Urteil stehe zudem, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben am 17.05.2004 durch den Prüfstatiker und am 15.09.2004 durch die zuständige Kreisverwaltung ordnungsgemäß abgenommen worden sei, wobei das LG ihren diesbezüglichen Beweisantritten fehlerhaft nicht nachgegangen sei. Der Aufwand für die komplette Fertigstellung des Objekts und die Beseitigung angeblicher Mängel belaufe sich - laut leider nicht explizit in seine Gutachten eingegangener Aussage des Sachverständigen - allenfalls auf ca. 8.000,00 EUR (Auswechseln der Lichtplatten: 1.500 EUR; Verpressen der Risse der Bodenplatte: ca. 2.000 EUR; Beseitigung der Undichtigkeiten an der Dachrinne per Einbau eines einfachen Kantteils: ca. 3.000 EUR; Lieferung/Einbau der Stahlkonstruktion in der Treppe: 1.500 EUR), so dass auch deswegen ihre Leistungen nicht den Wert "Null" haben könnten. Das LG habe der Widerklage hinsichtlich vermeintlicher Ersatzvornahmekosten fehlerhaft teilweise entsprochen und dabei verkannt, dass sie mehrfach vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, dass die Eigenleistungen des Beklagten von diesem überhaupt nicht bzw. nur in völlig unbrauchbarer Qualität erbracht worden seien und demzufolge auch die von ihrer Werkleistung zu erzielende Qualität hierdurch begrenzt gewesen sei. Hinsichtlich der Tore und der Windschutznetze habe das LG zudem verkannt, dass es sich um eine kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte bzw. fertiggestellte Leistung handele und der Beklagte auch niemals die Windschutznetze, für die ihm das LG Ersatz zuerkannt habe, tatsächlich eingebaut habe. Das LG habe der Widerklage auch hinsichtlich vermeintlich entgangenen Gewinns fehlerhaft entsprochen und dabei verkannt, dass sie einen angeblichen Mietausfallschaden in zulässiger Weise gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten habe, so dass das LG über die tatsächliche Vermietbarkeit hätte Beweis erheben müssen. Zudem habe das LG fehlerhaft entgangenen Umsatz zuerkannt, obgleich nur entgangenen Gewinne sich als Schaden des Beklagten darstellen könnten. Zu Unrecht sei das LG auch der von ihr gegen die Widerklage erhobene Verjährungseinrede nicht gefolgt und dabei fehlerhaft nicht berücksichtigt, das von ihr auch "erneute Mängel" geltend gemacht worden seien. Die Klägerin beantragt, das Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 473.322,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2004 zu zahlen, ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.247,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu erstatten sowie den von ihr für den Beklagten vorgenommenen Neubau einer Reithalle mit Stallungen, Teil 1: Bewegungshalle, in der W in I abzunehmen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor: Die Berufung der Klägerin sei unzulässig, da sie keine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Begründung enthalte. Das LG habe zutreffend festgestellt, dass der von ihm am 03.11.2004 erklärten Kündigung ein wichtiger Grund zugrundegelegen habe. Die diesbezügliche einseitige und zusammenhanglose Darstellung der Klägerin verkenne, dass sie im Zeitraum vor seiner Kündigungserklärung gegen ihre Kooperationspflichten verstoßen habe, insbesondere, dass sie sich nicht an die am 26.08.2004 getroffene Vereinbarung gehalten habe, auf sein Schreiben vom 02.09.2004 nicht reagiert habe und vielmehr vertragswidrig eine Teilabnahme ihrer nicht abnahmereifen Teilleistungen verlangt habe. Ob die mit Schreiben vom 14.10.2004 von ihm gesetzte Frist zu kurz gewesen sei, sei nicht entscheidungserheblich, da das Vertrauensverhältnis der Parteien in diesem Zeitpunkt durch das o.a. Verhalten der Klägerin bereits zerstört gewesen sei. Da die Klägerin zudem bis zuletzt vehement die vom SV G festgestellten schwerwiegenden Mängel sämtlichst bestritten habe, sei eine Fristsetzung wegen abschließender und endgültiger Verweigerung der Mängelbeseitigung ohnehin entbehrlich gewesen. Der Berufungseinwand, er - der Beklagte - habe sich widersprüchlich verhalten und der Klägerin durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens konkludent die Mängelbeseitigung untersagt, mute geradezu grotesk an, da die Klägerin sich dafür entschieden habe, keinerlei weiteren Leistungen mehr zu erbringen und wider besseren Wissens die Mangelfreiheit der von ihr erbrachten Leistungen zu behaupten. Einlassungsfähiger Berufungsvortrag der Klägerin zu den überzeugenden und vom LG unter zutreffender Differenzierung der Mängel in schwerwiegende bzw. nicht schwerwiegende Mängel gemäß § 286 ZPO in nicht zu beanstandender Weise gewürdigten Feststellungen des Sachverständigen G sei nicht erkennbar. Allein zum Mangel Nr. 79 bestreite die Berufung der Klägerin weiterhin pauschal und unzureichend den Sanierungsaufwand. Zu den weiteren vom Sachverständigen G zutreffend festgestellten schwerwiegenden Mängeln habe die Klägerin diesen Einwand in erster Instanz nicht erhoben. Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe insoweit gegen Hinweispflichten i.S.v. § 139 ZPO verstoßen, gehe ins Leere, da sie pflichtwidrig nicht konkret angebe, was sie auf einen solchen Hinweis vorgetragen hätte. Auch die Abgrenzung zwischen Mängeln der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen und kündigungsbedingt nicht mehr fertiggestellten Werkleistungen der Klägerin, die sich in Pos. 21 erschöpften, habe das LG zutreffend vorgenommen, ohne dass insoweit hinreichend konkretes Berufungsvorbringen der Klägerin erkennbar sei. Der Berufungseinwand der Klägerin, sie schulde nur ein landwirtschaftliches Bauwerk in Gestalt einer Bewegungshalle und keine Reithalle werde bereits durch den Inhalt des Bauvertrages widerlegt, der mehrfach die Bezeichnung "Reithalle" bzw. "Reithallenanlage" bzw. "Sportstätte" verwende. Die Klägerin mache auch unzutreffend geltend, sie habe nicht alle zur Fertigstellung der Reithalle erforderlichen Leistungen geschuldet, da sich auch insoweit aus dem Bauvertrag ergebe, dass sie eine umfassende funktionsfähige Leistung geschuldet habe. Die von der Berufung zitierte Entscheidung des BGH vom 04.08.2010 ( VII ZR 207/08 , NJW 2010, 3299 ) habe mit dem vorliegenden Fall nichts zu tun und sei ihm nicht einmal ähnlich. Auch der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen gegen Hinweispflichten i.S.v. § 139 ZPO verstoßen, gehe ins Leere, da das LG bereits durch Beschlüsse vom 26.06.2005, 28.11.2006 und 27.04.2010 hinreichende Hinweise und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe und die Klägerin auf die entsprechenden Hinweise in der letzten mündlichen Verhandlung vom 18.07.2011 keinen Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist gestellt habe. Zudem teile die Berufung der Beklagten auch insoweit pflichtwidrig nicht mit, was sie auf einen - unterstellt - weitergehenden Hinweis am 18.07.2011 in erster Instanz noch konkret vorgetragen hätte. Auch der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe ihr Gelegenheit geben müssen, ihren etwaigen Restwerklohnanspruch unter Annahme der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung zu beziffern, gehe ins Leere, da das LG die Klägerin hierauf bereits im Beschluss vom 27.04.2010 (dort zu IV.) hingewiesen habe, ohne dass die Klägerin daraufhin die vom LG daher zu Recht als fehlend gerügte Abrechnung zu den nach ihrer Ansicht brauchbaren und mangelfreien Leistungen erstellt habe. Soweit die Klägerin weiterhin nur pauschal und unzureichend das Fehlen von beklagtenseitigen Eigenleistungen rüge, habe er die von ihm geschuldeten Eigenleistungen in Abstimmung mit der Klägerin mangelfrei erbracht. Die Klägerin habe in beiden Instanzen auch nicht vorgetragen, welche seiner Eigenleistungen mangelhaft gewesen seien bzw. inwieweit dies ihre eigene Werkleistung beeinträchtigt habe. Konkrete Einwendungen zur Berechnung des mit der Widerklage geltend gemachten entgangenen Gewinns habe die Beklagte in erster Instanz nicht erhoben, so dass sich das LG darauf zutreffend gestützt habe. Der Berufungseinwand der Klägerin, er habe insoweit fehlerhaft Umsatzzahlen in Ansatz gebracht, sei im Hinblick auf die mit SS vom 22.06.2010 (dort Seite 5) vorgenommene Gewinnermittlung nicht berechtigt. Auch den diesbezüglichen Verjährungseinwand der Klägerin habe das LG zutreffend zurückgewiesen. Die Ergänzung der Berufungsbegründung durch SS vom 10.10.2011 sei als verspätet zurückzuweisen. Das erstmalige und unsubstantiierte Vorbringen der Klägerin, er habe das Restmaterial an sich genommen und den Subunternehmer der Klägerin (Streithelfer zu 1.) den Zutritt verweigert, werde bestritten. Dass er Windschutznetze eingebaut habe, folge aus der als Anlage B 33 vorgelegten Rechnung vom 01.02.
17. Bestritten werde auch der erstmalige und trotz der Ergänzungen vom 10.10.2011 zudem weiterhin unsubstantiierte Vortrag zu Art und Umfang bauseitiger Eigenleistungen bzw. zum Fehlen von Mitwirkungshandlungen bzw. zur Unfähigkeit der Prüfung von Plänen bzw. zur Verweigerung von Entscheidungen bzw. der Teilnahme an Baubesprechungen. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Fachbauleitung als Vertragspflicht übernommen habe, habe er keinen eigenen Bauleiter angestellt. Richtig sei lediglich, dass er die Reithalle partiell nutze; der übrige Klägervortrag werde insoweit bestritten. Ein nunmehr erstmalig behauptetes Angebot der Klägerin vom 05.01.2005 zur Ausführung von Restarbeiten habe es nie gegeben, so dass auch eine Ablehnung durch ihn - den Beklagten - zu bestreiten sei. Auch sei das Bauvorhaben - entgegen dem ergänzten Berufungsvorbringen der Klägerin - weder am 15.09.2004 durch die Kreisverwaltung ordnungsgemäß abgenommen worden noch am 17.05.2004 vom Prüfstatiker W für ordnungsgemäß erklärt worden; dieser habe vielmehr wider besseren Wissens mangels Vorlage der Voraussetzungen unzulässige Prüfzertifikate erteilt. Die Beklagte verkenne zudem, dass die Vereinbarung vom 12.07.2004 sich ausdrücklich lediglich auf einen ihm - dem Beklagten - gewährten Preisnachlass zum Ausgleich der optischen Beeinträchtigungen an den mit Klinkerriemchen beplankten Betonfertigteilen beschränkt habe, mithin die vom SV G festgestellten Mängel an den Betonwänden nicht umfasse. Der erstmalige Vortrag der Klägerin, die Mängelbeseitigung erfordere allenfalls einen Kostenaufwand von ca. 8.000,00 EUR und ihre Leistungen hätten daher keinesfalls den Wert Null sei nicht nur verspätet sondern zudem unsubstantiiert, nicht einlassungsfähig und nicht nachvollziehbar, da die Klägerin zuvor in einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf eine Vormerkung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek die Kosten der Mängelbeseitigung selbst mit ca. 50.000 EUR beziffert habe und der von ihm beauftragte Privatsachverständigen S die vorläufigen Mängelbeseitigungskosten und weiteren Sanierungskosten mit rund 428.000 EUR beziffert habe, ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten sei und - trotz mehrfachen Hinweisen des LG - keine ordnungsgemäße Abrechnung des von ihm zu Recht fristlos gekündigten Pauschalpreisvertrages vorgelegt. Die Akten LG Kleve 3 OH 22/04 und 3 O 72/05 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. Gründe Die zulässige Berufung der Klägerin hat mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe begründet. A. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere in zulässiger Weise begründet worden. Der Einwand des Beklagten, die Berufung der Klägerin enthalte bereits keine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Begründung, ist nicht gerechtfertigt. Die Berufung der Klägerin beschränkt sich nicht auf eine bloße Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.1981, IVb ZB 505/81 , NJW 1981, 1620 ) und richtet sich in der notwendigen Weise gegen alle tragenden Erwägungen (vgl. BGH, Urteil vom
18. 12.1999, VII ZR 25/98 , BauR 2000, 769 ; BGH, Beschluss vom 25.01.1990, IX ZB 89/89 , NJW 1990, 1184 ) bzw. alle Streitgegenstände bzw. selbständigen Begründungselemente bzw. -teile der angefochtenen Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1999, VII ZR 68/99 , NZBau 2000, 77 ; vgl. auch Zöller-Heßler, ZPO,
19. Auflage 2012, § 520, Rn 33 ff. mwN). B. Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Die zulässige Klage der Klägerin ist mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe begründet (dazu unter I.); die zulässige Widerklage der Beklagten ist begründet (dazu unter II.). Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). I. Die zulässige Klage ist mit der Maßgabe teilweise begründet, dass die Klägerin einen Anspruch auf Feststellung hat, dass ihr gegen den Beklagten Werklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) nur zusteht, soweit nach Abzug der dem Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4 i.V.m. 280 , 281 , 283 , 311a , 284 BGB wegen Mängeln der Werkleistung der Klägerin zustehenden Schadensersatzansprüche ein Überschuss zu ihren Gunsten verbleibt.
20. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin auf (Rest-)Werklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) besteht derzeit nicht, insbesondere nicht in der von ihr mit der Berufung weiterverfolgten Höhe von 473.322,21 EUR. Das LG hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf restlichen Werklohn gemäß § 649 Satz 2 BGB hat, sondern nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten nur noch einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Teilleistungen, soweit diese mangelfrei sind. Zur Höhe eines solchen - etwaigen - restlichen Werklohnanspruchs für bis zur Kündigung mangelfrei erbrachte Teilleistungen hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin indes in beiden Instanzen - trotz Hinweisen des Landgerichts - nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. a. Die vom Beklagten am 03.11.2004 erklärte Kündigung (24 ff. GA) hat als berechtigte außerordentliche, fristlose Kündigung den zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag vom 08./13.04.2004 (8 ff. GA) mit sofortiger Wirkung beendet. Grundsätzlich kann - auch nach Inkrafttreten des SchRModG - jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden, wobei der wichtige Grund zur Kündigung in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen kann, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unmöglich macht. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/04 , BauR 2004, 1613 ; Werner/Pastor, Der Bauprozess,
21. Auflage 2012, Rn 1752 ff. mwN). Das spätere Nachschieben von wichtigen Gründen zur Kündigung ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1981, VII ZR 310/79 , BauR 1982, 79 ; BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73 BauR 1975, 280 ; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2008, I- 21 U 22/07 , BauR 2009, 1597 ; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1754 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts,
22. Auflage 2008, a.a.O.,
23. Teil, Rn 23 mwN;
24. Teil, Rn 7 mwN). Als wichtige Gründe zur Kündigung wurden von der Rechtsprechung die Abweichung von vertraglichen Vorgaben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004, 5 U 71/04 , BauR 2005, 1336 ), die Verursachung besonders grober Mängel (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 24.02.2000, 2 U 90/95 , OLGR 2000, 153 ; OLG Schleswig Holstein, Urteil vom 09.03.2010, 3 U 55/09 , IBR 2011, 9 /12) und die begründete Annahme, der Auftragnehmer werde sich in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95 , BauR 1996, 704 ; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07 , IBR 2008, 207 mit Anm. Bolz; OLG Schleswig, a.a.O.) sowie die Verletzung von Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94 , BauR 1996, 542 ; BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98 , BauR 2000, 409 ) sowie die schuldhafte, erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003, X ZR 62/01 , BauR 2003, 880 ) anerkannt (vgl. auch Zusammenstellung bei Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1757 mwN sowie bei Kniffka/Koeble, a.a.O.,
25. Teil, Rn 21 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das LG im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt, dass es dem Beklagten nicht zuzumuten war, am Vertrag festzuhalten, da die Werkleistungen der Klägerin nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen G eine Vielzahl unterschiedlicher, - unter Berücksichtigung von Standsicherheit, Brandschutz, Dauerhaftigkeit und Höhe der Mängelbeseitigungskosten - teilweise schwerwiegender Mängel (vgl. Seite 12/13, dort Aufstellung zu 1.) und teilweise weniger schwerwiegender Mängel (vgl. Seite 13/14, dort Aufstellung zu 2.) in verschiedenen Gewerken aufwiesen, welche die Klägerin zu vertreten hat. Auch unter Berücksichtigung (d.h. Wahrunterstellung) verschiedener Einwände der Klägerin -Abweichende Vereinbarungen (Nr. 19/74/116) -Abgeltung durch Vereinbarung über Klinkerriemchen (Nr. 62) -Landwirtschaftliches Gebäude mit insbes. optisch geringeren Anforderungen (Nr. 6, 47-50, 55, 58-60, 64, 66, 75, 81, 96, 114) -Gewerke bauseits zu erstellen bzw. bauseits verändert (Nr. 15, 22, 28, Neu 2-4, 10, 41, 52-54, 70, 82, 85, 121) -Kündigungsbedingt fehlende Fertigstellung (Nr. 21) und entsprechender Abstufung/Abschichtung der Mängelliste in den Gutachten des Sachverständigen G (vgl. im Einzelnen Seite 15 ff. des Urteils) hat das LG die Anzahl der vom Sachverständigen festgestellten und der Klägerin auch danach jedenfalls anzulastenden 32 Mängel, darin enthaltener 13 schwerwiegenden Mängeln Nr. 8 Verspringende Fuge Nr. 23 Brandschutztüren Nr. 24 Brandschutztüren Nr. 32 Rinneneinlaufblech Nr. 35 Lichtplatten der Außenwände Nr. 36 dito Nr. 37 dito Nr. 38 dito Nr. 40 Windabweiser an Firsten und Ställen Nr. 42 Füllprofile nicht fixiert Nr. 79 Befestigung der Türen Nr. 117 Lagerung der Treppenläufe und Podeste Nr. Neu 1 Wasserlaufspuren sowie das Vorliegen darin enthaltener 19 nicht schwerwiegender Mängel Nr. 9 Verbindung zwischen Fertigteilplatten und Stahlkonstruktion Nr. 11 Anschlüsse der Stahlpfetten an die Binder Nr. 25 Montage der Brandschutztüren (Ausbildung der Fugen) Nr. 26 Tor am Durchgang zwischen Putzplatzraum und Stall 1 Nr. 27 Rauchschutztüre Nr. 33 Aufgekantetes Blech an Firsthaube Nr. 34 Wellenplatten Nr. 39 Fehlende Regenschienen/Tropfkanten oberhalb Türen/Toren Nr. 61 Plattenkanten Nr. 63 U-Profil des seitlichen Schiebetors von Stall 2 Nr. 68 Torlaufschienen (fehlerhafter Dorn) Nr. 72 Regenschiene am Tor Nr. 77 Anschlagsleiste Nr. 86 Boxentüren Nr. 87 Scharfkantige Füllstäbe und abstehende Schrauben Nr. 97 Verarbeitung von Ecken und Kanten der Banden Nr. 98 Ausführung der Rahmenkonstruktion der Bandentore Nr. 99 Bandentore Nr. 111 Auflager der Holzbinder, die nahezu jedes von der Klägerin erstellte Gewerk betreffen, zutreffend als geeignet angesehen, das Vertrauen des Beklagten in die Eignung und Zuverlässigkeit der Klägerin derart zu erschüttern, dass dem Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar war. Das LG hat sich dabei zutreffend ergänzend auch darauf gestützt, dass die Klägerin vor der Kündigung vom 03.11.2004 jedwede Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistungen in Abrede gestellt, die mehrfachen Mängelanzeigen und Mängelbeseitigungsverlangen des Beklagten abgelehnt und keinen Ansatz zur Nachbesserung unternommen hat, vielmehr zum Zeitpunkt der letzten Mängelrüge die Arbeiten bereits vollständig eingestellt hatte. Daraus hat das LG zutreffend gefolgert, dass der Beklagte dies nur dahingehend hat verstehen können, dass die Klägerin keine Nachbesserung mehr vornehmen und das Gewerk auch in Zukunft nicht mangelfrei erstellen werde. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Klägerin sind insgesamt unbegründet. aa. Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das LG habe fehlerhaft ein Recht des Beklagten zur fristlosen Kündigung des Werkvertrages angenommen, denn sie habe auf das Schreiben des Beklagten vom 17.08.2004 das am 26.08.2004 stattgefundene Vergleichsgespräch vorgeschlagen, in dem vereinbart worden sei, gemeinsam einen Gutachter zur Prüfung der Mängelrügen des Beklagten einzuschalten, auf ihre Mitteilungen vom 27.08.2004 und 21.09.2004, dass es mangels bauseitiger Vorleistungen des Beklagten zu Verzögerungen kommen werde, sei der Beklagte indes nicht eingegangen, sondern habe am 24.09.2004 ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, woraufhin sie - die Klägerin - am 13.10.2004 die Arbeiten berechtigt eingestellt habe (vgl. 1186 GA). Soweit die Berufung der Klägerin meint, dieser Ablauf zeige, dass sie durchaus kooperationsbereit gewesen sei, lässt sie dabei wesentliche tatsächliche Aspekte des Vertragsgeschehens im Zeitraum zwischen der ersten anwaltlichen Mängelrüge des Beklagten vom 02.07.2004 (Anlage B9) bis zu der von ihm erklärten Kündigung vom 03.11.2004 (Anlage K 2) unberücksichtigt. Zum einen wird von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend vorgetragen noch ist für den Senat aus dem sonstigen Akteninhalt ersichtlich, dass und ggf. in welcher notwendig eingehenden Weise sie sich mit den substantiierten und durch zahlreiche anschauliche Fotografien belegten anwaltlichen Mängelrügen des Beklagten in den Schreiben vom 02.07.2004 (Anlage B9), vom 20.07.2004 (Anlage B 11) und vom 21.07.2004 (Anlage B 12) hinreichend und angemessen auseinandergesetzt haben will. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin im Hinblick auf die vertragliche Vereinbarung, dass die Ausführungsfrist 90 Arbeitstage ab KW 16 betragen sollte und der Bauzeitenplan vom 08.04.2004 (Anlage B8) Vertragsbestandteil war (vgl. 22 GA, dort zu Ziff. 10.) und die dort festgelegten Gesamt- und Einzelfristen als Vertragsfristen gelten sollten (vgl. Anlage B7, dort Ziff. 3.1.), seit Anfang August 2004 bereits in Verzug befand und dies vom Beklagten in den o.a. anwaltlichen Schreiben auch mehrfach gerügt worden ist, ohne dass von der Klägerin in beiden Instanzen hinreichend vorgetragen oder für den Senat aus dem sonstigen Akteninhalt ersichtlich ist, dass sie darauf pflichtgemäß in angemessener Weise reagiert hätte. Stattdessen stellte die Klägerin dem Beklagten am 23.07.2004 kommentarlos eine unberechtigte Abschlagsrechnung "gemäß Zahlungsplan vom 13.04.2004" über insgesamt 25 % (Anlage B 13 unter Abzug von 5 % für noch fehlende Holzleimbinder und Pfetten), da der von der Klägerin offenkundig selbst entworfene Zahlungsplan vom 13.04.2004 eine Zahlungspflicht von 30 % (5+10+15 %) erst "nach Montage Stahlstützen/Holzleimbinder und Pfetten" (Ziff. 3) vorsah, so dass die Aufteilung der dritten Abschlagszahlung in Teilbeträge von 10 % (nach Montage Stahlstützen) und weitere 5 % (nach Montage Holzleimbinder und Pfetten) durch die Klägerin eigenmächtig und vertragswidrig war. Die Klägerin kann sich im Hinblick auf den individualvertraglich vereinbarten Zahlungsplan auch nicht auf § 632 a BGB stützen (vgl. Palandt-Sprau, BGB,
26. Auflage 2012, § 632a, Rn 3/5; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1594) Den Vorschlag des Beklagten vom 09.08.2004 (Anlage B 14) einer erneuten Begutachtung durch den von der Klägerin zuvor selbst beauftragten Sachverständigen F (vgl. Anlagen B9/K1) und dessen Einsatz als Schiedsgutachter hat die Klägerin im Schreiben mit der lapidaren und von ihr nicht näher begründeten Bemerkung quittiert, dass sie "für einen weiteren Einsatz von Herrn F z.Zt. keine Veranlassung sehe" und hat damit - zumindest - gegen ihre bauvertragliche Kooperationspflicht (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2960 mwN) verstoßen. Obgleich der Beklagte dem - nach Schreiben des Beklagten vom 13.08.2004 und vom 17.08.2004 (Anlagen B 16/17) sowie Schreiben der Klägerin vom 18.08.2004 (Anlage B 18) - erzielten Ergebnis des Gesprächs vom 26.08.2004, das auf Wunsch der Klägerin ohne Beteiligung des vom Beklagten beauftragten Anwalts stattgefunden hat, durch weiteres anwaltliches Schreiben vom 02.09.2004 (Anlage B 19) seinerseits Folge geleistet und die aus seiner Sicht sachverständig zu klärenden Fragen bezeichnet hat, hat die Klägerin auch im Folgenden in mehrfacher Hinsicht - zumindest - gegen ihre bauvertragliche Kooperationspflicht verstoßen. Zum einen hat sie mit Schreiben vom 03.09.2004 (Anlage B 22) unberechtigt, da - mangels Anwendbarkeit von § 12 Abs. 2 VOB/B - weder vom Gesetz (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1851 mwN in Fn 251/252) noch vom Werkvertrag der Parteien vorgesehen, vom Beklagten eine Teilabnahme verlangt, ohne - und sei es auch nur ansatzweise - auf das Schreiben des Beklagten vom 02.09.2004 (Anlage B 19) einzugehen. Zum anderen machte der von der Klägerin im Rahmen des Werkvertrages mit der Bauüberwachung bzw. der Fachbauleitung betraute Dipl.-Ing. S ausweislich der Schreiben des Kreises K vom 25.08.2004 (Anlage B20) und der Fa. C B GmbH bzw. des Dipl.-Ing. S vom 06.09.2004 (Anlage B21), der laut Visitenkarte der Klägerin zugleich der Verkaufsleiter der Klägerin für Deutschland ist (vgl. Anlage B41/261GA), beim Beklagten u.a. unter Forderung zusätzlicher Kosten die Notwendigkeit zusätzliche Aufträge des Beklagten für die Fachbauleitung und die Bauüberwachung des Prüfstatikers für die Reithalle geltend, obgleich beide Gegenstände - im Umfang der von der Beklagten zu erstellenden Gewerke - unzweifelhaft Vertragspflichten der Klägerin im Rahmen des streitgegenständlichen Werkvertrages waren (vgl. zur Fachbauleitung Anlage B6/B7, 9/14 GA, vgl. dort jeweils Ziff.
27. "Technische Bearbeitung" sowie 22 GA, dort zu 5; vgl. zur Prüfstatik: Anlagen B 6/7, 9/11 GA, dort jeweils zu Ziff. 1 "Technische Bearbeitung" und 22 GA, dort zu Ziff. 4 sowie 23 GA, dort zu Ziff. 1.), die ausweislich Ziff. 3.
28. des Bauvertrages (Anlage B7, dort zu Ziff. 3.8) im Angebots- und Vertragspreis als Vertragspflicht der Klägerin als Auftragnehmerin enthalten waren. Im Hinblick auf diesen - als solchen - unstreitigen tatsächlichen Ablauf war der Beklagte auch unter Berücksichtigung ihrer bauvertraglichen Kooperationspflicht nicht gehindert, am 24.09.2004 den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (3 OH 22/04) einzureichen und insoweit ihre Gewährleistungsansprüche auf diesem Wege weiterzuverfolgen. Schließlich hat die Klägerin auch auf das - auf Basis der Feststellungen des vom Beklagten eingeschalteten Privatsachverständigen S vom 13.10.2004 (Anlage B 24) erfolgte - Schreiben des Beklagten vom 14.10.2004 (Anlage B 25) mit darin enthaltener Kündigungsandrohung nicht mehr reagiert, sondern mit Schreiben vom 20.10.2004 (Anlage B30) - ohne jede Bezugnahme bzw. Erwiderung auf das Schreiben des Beklagten vom 14.10.2004 - lediglich eine Rückfrage zur Beleuchtung der Reithalle gestellt, so dass nach weiterem Schreiben des Beklagten vom 27.10.2004 (255 GA) am 03.11.2004 die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (24 ff. GA) im Sinne schwerer schuldhafter Vertragsverletzungen seitens der Klägerin mit der Folge einer Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses vorlagen, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Beklagten als Auftraggeber unmöglich gemacht haben. Soweit die Klägerin in erster Instanz nach Vorliegen der ersten Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen G erstmals vorgetragen hat, der Beklagte habe ihr den Zutritt zur Baustelle bereits während der gesetzten Nacherfüllungsfrist verboten (vgl. 538/540 GA), lässt dieser Vortrag die notwendige Substantiierung i.S.v. § 138 ZPO vermissen und steht zudem in Widerspruch zu den o.a. Schreiben der Klägerin bis zur Kündigung vom 03.11.2004, in denen von einem angeblichen Baustellenverbot nicht einmal ansatzweise die Rede ist. Gleiches gilt für den späteren Vortrag der Klägerin in erster Instanz, der Beklagte habe die Annahme von Leistungen der Klägerin verweigert (791 GA unten, 793 GA, 892 GA). An der fehlenden Substantiierung - erst recht im Lichte des vorstehenden Schriftverkehrs - ändert auch der Beweisantritt "Zeugnis S" (792/892 GA) nichts, da er auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung gerichtet ist (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 284, Rn 5). bb. Der Berufungseinwand der Klägerin, soweit sie das Fehlen bauseitiger Eigen-/Vorleistungen des Beklagten moniert habe, habe sie damit sogar Annahmeverzug ausgelöst, der einer Berechtigung zur Kündigung entgegenstehe, hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat etwaig fehlende Eigen-/Vorleistungen des Beklagten (vgl. "bauseitige Einebnung und Verfestigung des Geländes unter der Bodenplatte, 12 GA, dort zu Ziff. 8.2., "bauseitige Verfüllung" nach Einbau der Einzelfundamente, vgl. 12 GA, dort zu 8.1., vgl. Änderungsvereinbarung vom 01.06.2004, Anlage B 28: zu Teil 5 - Baustelleneinrichtung - und Teil 6 - Innen-/Außenwände EG Wohnung Bestand) nach ihren Schreiben vom 20.08.2004 (192 GA) bzw. 27.08.2004 (311 ff. GA) nicht in Verzug des Beklagten begründenden bzw. ihren Verzug ausschließenden Art und Weise geltend gemacht, nachdem sie - nach Durchführung der Erdarbeiten durch den Beklagten - mit Schreiben vom 30.08.2004 (193 GA) die Bewehrung und das Betonieren des
29. Abschnitts für den 01.09.2004 vorgesehen hat. Dem Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe verkannt, dass "wesentliche Teile" in bauseitiger Verantwortung beim Beklagten verblieben seien und sich als Vorleistungen für die von ihr geschuldeten Leistungen dargestellt hätten, steht entgegen, dass sich die vertraglichen Eigenleistungen des Beklagten bei der von der Klägerin geschuldeten "funktionsfähigen" Erstellung des Gesamtobjekts auf die o.a. mit Sicht auf die Gesamtbauleistung relativ geringfügigen bauseitig zu erbringenden Einebnungs-/Verfestigungs- bzw. Verfüllarbeiten sowie die beiden weiteren Eigenleistungen in Teilbereichen (Baustelleneinrichtung bzw. Bestandswohnung) gemäß Änderungsvereinbarung vom 01.06.2004 (Anlage B 28) beschränkten. cc. Dem Erfolg des Berufungseinwandes der Klägerin, das LG habe zudem nicht hinreichend berücksichtigt, dass die bauseitigen Eigen-/Vorleistungen des Beklagten erhebliche Mängel aufgewiesen habe, steht entgegen, dass - selbst bei Wahrunterstellung - die Klägerin gewährleistungspflichtig bleibt, da sie - und zwar nicht einmal ansatzweise - vorträgt, dass, wann, auf welche Weise und unter welchen Umständen sie ihrer Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht nachgekommen sein will, die auch im Falle - unterstellter - Mängel von Eigenleistungen des Beklagten als Auftraggebers (im Sinne von Vorgewerken zu den vertraglichen Werkleistungen) besteht (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.,
30. Teil, Rn 24/44 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2037 ff. mwN). Dies gilt insbesondere auch für den Einwand der Klägerin, der Beklagte habe die Erdarbeiten unter der gerissenen Bodenplatte unzureichend und mangelhaft vorgenommen. dd. Der mit der Berufung von der Klägerin aufrechterhaltene Einwand, der Beklagte habe bei den mit einem Bagger erbrachten Erdarbeiten die Betonwände der Bergehalle (bzw. der ehemaligen Maschinenhalle/Mistplatte) zerstört (vgl. insbesondere 868/895 ff. i.V.m. 900 GA, 929 GA) steht der Berechtigung der Kündigung vom 03.11.2004 als außerordentlicher Kündigung nicht entgegen, da das LG diesen Einwand (zu Nr. Neu 4 der Mängelliste) bei der o.a. Gesamtabwägung zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt hat, d.h. nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt hat. Dem damit zusammenhängenden Berufungseinwand der Klägerin, der Beklagte habe selbst sie Tragkonstruktion der Maschinenhalle abgeändert und selbst Stahlprofile in die Bodenplatte derart angeschweißt, dass die Pläne nicht mehr gestimmt hätten (vgl. bereits 659 GA), steht entgegen, dass der Beklagte bereits in erster Instanz erwidert hat, dass es sich dabei ausnahmslos um nachträgliche Maßnahmen zur Gebäudesicherung handelt (vgl. 673 GA), ohne dass die Klägerin diesem Vorbringen des Beklagten im Folgenden (vgl. 688/690 GA) in der von § 138 ZPO gebotenen Art und Weise entgegengetreten ist. ee. Der Berufungseinwand der Klägerin, der Beklagte habe selbst die abgehängte Decke im Treppenhaus und in der Caféteria einbauen wollen (vgl. bereits 871 GA), ist weiterhin nicht hinreichend substantiiert. Soweit sich die Klägerin damit ihren aus den dem Werkvertrag zugrundeliegenden Brandschutzkonzept folgenden Pflichten entziehen will, hätte es Vortrags dazu bedurft, wann, mit wem welche Änderung von vertraglichen Leistungspflichten vereinbart worden sein soll. ff. Dem Erfolg des mit der Berufung wiederholten bereits erstinstanzlich erhobenen Einwandes der Klägerin, der Beklagte habe selbst die Windverbände demontiert bzw. abgeändert, deren Fehlen bzw. Fehlerhaftigkeit er beklage (vgl. insbesondere 870/895 ff., 929 GA) und habe daher alle Schiefstellungen und Risse infolge unsachgemäßer bauseitiger Eingriffe selbst verursacht, steht entgegen, dass der Sachverständige G zu den Windverbänden (Mangel Nr. 105-107) Feststellungen getroffen hat, ohne dass sich hieraus der Klägerin anzulastende Mängel ergeben. Die Behauptungen der Klägerin, die Windverbände seien "bauseits entfernt bzw. abgeändert" worden (vgl. 870/929 GA) bzw. der Beklagte habe im Ortstermin vom 26.05.2008 eingeräumt, dass er "die Windverbände selbst demontiert bzw. deren Demontierung veranlasst hat" (vgl. 895 GA unten), wodurch "die Halle instabil" geworden sei, ist in mehrfacher Hinsicht nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin bezeichnet nicht einmal ansatzweise, welche konkreten Windverbände (vgl. Fotos 95/96/124 zum Erstgutachten G, 441 GA) aus der statischen Berechnung der C E GmbH nachträglich bauseits demontiert und/oder geändert worden sein sollen und welche konkreten Mängel darauf beruhen sollen. Dementsprechend hat der Sachverständige G in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30.03.2009 (932 ff. GA) auch ausgeführt, dazu in seinen vorherigen Gutachten bereits alles Erforderliche gesagt zu haben. gg. Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, der Beklagte habe es an "erforderlichen Mitwirkungshandlungen" fehlen lassen, bei denen Entscheidungen von ihm selbst erforderlich gewesen seien, ist unsubstantiiert. Dass die Klägerin vom Beklagten in verzugsbegründender Weise erfolglos bestimmte Mitwirkungshandlungen verlangt haben will, lässt sich ihrem Vorbringen in beiden Instanzen nicht hinreichend substantiiert entnehmen. Insbesondere genügt insoweit nicht das pauschale Berufungsvorbringen, der Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderungen durch den klägerseitigen Bauleiter nicht an den üblichen, wöchentlichen Baustellenbesprechungen teilgenommen und jedwede Entscheidung verweigert. Dies gilt um so mehr im Lichte des bereits seit dem 20.07.2004 seitens des Beklagten durch einen Rechtsanwalt mit technischer Ausbildung (Dipl.-Ing. M) geführten Schriftverkehrs (vgl. Anlagen B 11 ff.), dessen Inhalt hinreichend belegt, dass sich der Beklagte eingehend mit den technischen Einzelheiten und Fragen des Objekts bzw. der diesbezüglich notwendigen Werkleistung - unter Berücksichtigung der Feststellungen der Privatsachverständigen S - beschäftigt und auseinandergesetzt hat. Soweit sich die Berufung der Klägerin in diesem Zusammenhang ergänzend darauf stützt, der Beklagte habe zudem aus Kostengründen keinen eigenen Bauleiter angestellt und sei daher nicht in der Lage gewesen, Ausführungspläne zu prüfen, verkennt sie, dass sie - die Klägerin - selbst die vollständige Übernahme der Fachbauleitung angeboten hat und diese dann auch vertraglich übernommen hat (vgl. 9/11 GA, dort jeweils zu
31. "Technische Bearbeitung"; 22 GA, dort zu Ziff. 5., vgl. Anlage B 7, "Bauüberwachung Fachbauleitung Dipl.-Ing. S"). hh. Die Berufung der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der Beklagte habe sich widersprüchlich verhalten, da er - entsprechend der Vereinbarung, einen externen Gutachter zu beauftragen und dieses Gutachtenergebnis könne Gegenstand einer Einigung sein - ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet habe, andererseits eine Veränderung des bestehenden Zustandes durch Nachbesserung erwartet habe. Der damit einhergehende Berufungseinwand der Klägerin, die Notwendigkeit einer Begutachtung habe indes - bei interessengerechter Auslegung der getroffenen Vereinbarung - einseitige Veränderungen des Zustandes ihrer Bauleistung gerade ausgeschlossen, so dass - die Klägerin - am 13.10.2004 die Arbeiten berechtigt eingestellt habe (vgl. 1186 GA), verkennt, dass der Auftragnehmer grundsätzlich keinen Anspruch darauf hat, das Ergebnis eines Sachverständigengutachtens oder den Ausgang eines selbständigen Beweisverfahrens oder Prozesses abzuwarten (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.,
32. Teil, Rn 127 mwN) und notwendige Mängelbeseitigungsarbeiten bis dahin zurückzustellen. hh. Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, das LG habe ihren Einwand, dass die Feststellungen des Sachverständigen G zum Vorliegen schwerwiegender Mängel nicht zuträfe, fehlerhaft mit der lapidaren Bemerkung zur Seite gewischt, dass sie den Sanierungsaufwand nur pauschal bestritten habe. Die Klägerin verkennt dabei zum einen, dass dies nur den Mangel Nr. 79 (Befestigung der Türen, vgl. Seite 15 des Urteils) betrifft, ohne dass die Klägerin in erster bzw. zweiter Instanz einen angeblich nicht aufwendige Sanierung dargestellt und in der notwendigen Weise zumindest überschlägig kostenmäßig beziffert hat. Zum anderen hat der Sachverständige G - wie vom LG zutreffend vorangestellt - einen schwerwiegenden (groben) Mangel jeweils nur dann bejaht, wenn dieser die Standsicherheit und/oder den Brandschutz gefährdet und/oder dauerhafte Schäden entstehen und darüber hinaus den Umfang des Mängelbeseitigungsaufwandes als weiteres Abgrenzungskriterium zu unwesentlichen Mängeln herangezogen (vgl. 701 GA, dort zu 2.1.). Der Berufungseinwand der Klägerin, ob ein Mangel schwerwiegend bzw. eine Sanierung aufwendig sei, sei eine vom LG zu mit eigenen Ausführung bzw. Auslegung dieser normativ wertenden Begriffe zu beurteilende Rechtsfrage, für die § 138 ZPO nicht gelte, verkennt, dass der Sachverständige G im Rahmen seiner umfangreichend und mehrfach ergänzten Feststellungen dem Gericht im Rahmen der o.a. Abgrenzungskriterien hinreichend zuverlässige Anschlusstatsachen als Entscheidungsgrundlagen für das Vorliegen wichtiger Gründe zur außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages vom 03.11.2004 an die Hand gegeben hat. Die Klägerin hatte im Rahmen der o.a. Abgrenzungskriterien hinreichend Gelegenheit im Sinne rechtlichen Gehörs, Einwände gegen die Abgrenzung bzw. Bewertung der einzelnen Mängel zu erheben. Dem Berufungseinwand der Klägerin, wenn es beim Sanierungsaufwand um die Kosten - als mögliches Beurteilungskriterium - gegangen wäre, hätte das LG gemäß § 139 ZPO auf hierzu notwendigen Vortrag hinweisen müssen und klägerseits wäre dann sogleich ein Antrag auf Ergänzung des Gutachtens gestellt worden, steht entgegen, dass die Klägerin bis zuletzt nicht beziffert hat, welche - vermeintlich geringfügigen - Mängelbeseitigungskosten sie für die einzelnen Mängelpositionen konkret für erforderlich bzw. ausreichend hält. ii. Die Klägerin stützt sich auch ohne Erfolg darauf, weder der Sachverständige G noch das LG seien ihrem ausführlich erhobenen Einwand, es müsse zwischen Mängeln von ihr bereits erbrachter Leistungen und unfertigen, noch nicht erbrachten Leistungen unterschieden werden, hinreichend nachgegangen. Richtig ist zwar, dass im Einzelfall sorgfältig zu unterscheiden ist, ob eine Werkleistung infolge der Kündigung noch nicht fertiggestellt ist oder ob sie bereits vor der Kündigung, indes mangelhaft fertiggestellt worden war, da Mängelansprüche im o.a. Umfang nicht wegen (lediglich) noch nicht fertiggestellter Werkleistungen bestehen (vgl. Kniffka u.a., ibronline-Kommentar Bauvertragsrecht 2011, § 649, Rn 155 mwN; vgl. auch Rn 160-162 mwN). Hier haben indes sowohl der gerichtlich beauftragte Sachverständigen G in seinen mehrfachen Gutachten als auch der vom Beklagten privat beauftragte Sachverständige S ( Anlage B 33) jeweils ausdrücklich zwischen Mängeln bereits erbrachter Leistungen und noch nicht erbrachten Leistungen unterschieden; dieser Unterscheidung ist auch das LG im Rahmen der o.a. Abstufung/Abschichtung der Mängel gefolgt und hat insbesondere eine kündigungsbedingt fehlende Fertigstellung zu Mangel Nr. 21 (Treppenhauswände) zugunsten der Klägerin ausdrücklich als wahr unterstellt, d.h. im Rahmen der Bewertung der Kündigungsgründe zu ihren Gunsten unberücksichtigt gelassen (vgl. Seite 16 des Urteils). Zudem behauptet die Klägerin - angesichts Systematik und Inhalt ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 GA) - selbst, dass sie die vertraglichen Werkleistungen mit einer Nettoauftragssumme von 826.714,00 EUR bis zur Kündigung vom 03.11.2004 - mit Ausnahme einzelner weniger, dort näher bezeichneten Positionen in einem Umfang von nur 37.621,00 EUR (entsprechend lediglich rund 4,5 %) - also zu rund 95,5 % mangelfrei fertiggestellt haben will. jj. Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, der Sachverständige und das LG seien zudem bereits insgesamt von einer falschen Grundannahme ausgegangen, sie sei vertraglich verpflichtet gewesen, für den Beklagten den gesamten Neubau einer Reithalle (samt Stallungen und Teilen von Nebengebäuden) vorzunehmen, tatsächlich habe sie nur eine "Bewegungshalle" (mit Stallungen und ausgewählten Nebenleistungen) zu erbringen gehabt, das sich - entsprechend Baugenehmigung - als lediglich landwirtschaftliches Bauwerk mit wesentlich niedrigeren Anforderungen an die vertragliche Beschaffenheit als bei einer Reithalle darstelle, und schon deswegen stellten sich eine Vielzahl vom Sachverständigen angenommener optischer Mängel bei richtiger Vertragsauslegung nicht als Mängel im Rechtssinne dar, hat ebenfalls keinen Erfolg. Gegenstand des Werkvertrages vom 14.04.2004 (8 ff. GA, Anlagen B6/7) war gemäß ausdrücklicher Bezeichnung des Bauvorhabens der Neubau einer Reithalle mit Stallungen, bestehend aus Teil 1 (Bewegungshalle), Teilen 2 und 3 (Stalltrakten 1 und 2), Teil 4 (Überdachung Waschplatz/Mistplatz), Teil 5 (Rohbauarbeiten) und Teil 6 (Baustelleneinrichtung, vgl. auch Zusammenfassung 21 GA). Dabei stellt sich die unter Teil 1 erfasste "Bewegungshalle" als "Reithalle" dar, wie sich zweifelsfrei aus den übrigen Begriffen und Zusammenhängen im Gesamtvertrag ergibt. So wird zu Titel 10 von Teil 1 (12 GA) und in der Zusammenfassung (21 GA) eine Beleuchtung für die "Reithallenanlage" und im Zahlungsplan (23 GA) die Statik ("Reithalle") erwähnt. Auch in der von der Klägerin selbst formulierten Auftragsbestätigung vom 08.04.2004 (B6) wird das Bauvorhaben mit "Neubau einer Reithalle mit Stallungen" bezeichnet, das als "funktionsfähiges Projekt" von der Klägerin zu erstellen war. Auch im von der Klägerin ebenfalls selbst formulierten Bauvertrag vom 14.04.2004 (B7) ist vom "Neubau einer Reithalle mit Stallungen" die Rede. Auch in dem von der Klägerin formulierten Angebot zu einer Auftragserweiterung/-änderung vom 19.03.2004 (262 GA) findet sich mehrfach der Begriff "Reithalle". Schließlich bezeichnet die Klägerin auch in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen das von ihr geschuldete Werk ausdrücklich als "normale Reithalle" (vgl. 893 GA) bzw. "Reithalle" (vgl. 926/928 GA). Insoweit kann sich die Klägerin nunmehr auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass das Vertragsobjekt im Baugenehmigungsverfahren, d.h. öffentlichrechtlich, als "Bewegungshalle" bezeichnet worden ist (vgl. Hefter BG-Verfahren). Ohne Erfolg macht die Klägerin eine Reduzierung ihrer werkvertraglichen Pflichten mit der Begründung geltend, das Vertragsobjekt sei im (vereinfachten) Genehmigungsverfahren als landwirtschaftliches Bauwerk bezeichnet worden. Bei dem Vertragsobjekt handelt es sich nicht um ein Objekt zur vollständigen Eigennutzung, sondern - schon im Hinblick auf die Gesamtkonzeption und Größe - um eine Reitanlage, in der Pferdeboxen an Reitkunden (mit entsprechenden Ansprüchen) vermietet werden und in deren Reithalle - unter von Spitzenreitern getesteter Beleuchtung - Reitsport und Turnierveranstaltungen beabsichtigt waren (vgl. 12 GA, dort zu Ziff. 10). Dementsprechend richten sich die werkvertraglichen Anforderungen an die Bauleistung der Klägerin zwar nicht nach dem höheren Niveau des Wohnungsbaus, aber auch nicht nach dem niedrigeren Niveau von landwirtschaftlichen Nutzviehställen (z.B. zur Schweine- oder Hühnerzucht; vgl. auch die entsprechende Stellungnahme des Sachverständigen G, 822 GA). Damit ist es der Klägerin zugleich der Einwand verwehrt, die von ihr "funktionsfähig" zu erstellende Reitanlage dürfe die vom Sachverständigen G überzeugend festgestellten, zahlreichend und zudem teilweise schwerwiegenden Mängel aufweisen. kk. Dem weiteren Berufungseinwand der Klägerin, sie habe kein komplett fertig gestelltes Objekt geschuldet, sondern nur einzelne Leistungen zur Erstellung einer Bewegungshalle als einfaches, landwirtschaftliches Bauvorhaben mit - wie vom Beklagten gewünscht - kostensparenden vereinfachten Genehmigungsverfahren mit geringeren Auflagen, vor allem an den Brandschutz, steht entgegen, dass gemäß ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung "die Gebäude ... funktionsfähig" zu errichten waren (vgl. 22 GA, dort zu 1.) und in der von der Klägerin selbst formulierten Auftragsbestätigung vom 08.04.2004 (B6) das Bauvorhaben von ihr mit "Neubau einer Reithalle mit Stallungen" bezeichnet wird, das als "funktionsfähiges Projekt" von ihr zu erstellen war. Die Ausführung einzelner, in der Gesamtschau weniger und untergeordneter Positionen als bauseitige Eigenleistungen des Beklagten ändern nichts daran, dass es sich nach Inhalt und Umständen des Vertrages um einen Generalunternehmervertrag (im weiteren Sinne) handelt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1314a ff. mwM). ll. Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, das LG habe fehlerhaft die Einigung der Parteien über die Abgeltung der vom Beklagten gerügten Mängel der im Übrigen hier von ihm selbst ausgesuchten Klinkerriemchen ignoriert, wodurch auch die angeblichen Mängel an den Betonwänden abgegolten worden seien und der Beklagte gemäß § 242 BGB daran gehindert sei, sich insoweit noch weiterhin auf Mängel zu berufen. Dabei verkennt die Klägerin bereits zum einen, dass das LG eine Abgeltung des Mangels Nr. 62 durch Vereinbarung über die Klinkerriemchen vom 12.07.2004 im Rahmen der Feststellung eines außerordentlichen Kündigungsgrundes - wie oben bereits ausgeführt - zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt hat, d.h. unberücksichtigt gelassen hat. Dabei verkennt die Klägerin zum anderen, dass sich die Vereinbarung der Parteien vom 12.07.2004 bereits nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut sowohl in der Präambel (§ 1) als auch im Vereinbarungstext (§ 2, Nr. 1) als auch in der Abgeltungsklausel (§ 5) allein auf die "optische Beeinträchtigung" bzw. die "optischen Mängel" der Riemchenverblendung der Betonfertigteile beschränkt (Hervorhebung durch den Senat). Dass die Parteien damit überhaupt irgendwelche Mängel der Betonfertigteile als solchen abgelten wollten, lässt sich der Vereinbarung nicht einmal ansatzweise entnehmen. Erst recht gilt dies für die festgestellten konstruktiven (d.h. nicht nur optischen) Mängel der hinter der Riemchenverblendung befindlichen Betonfertigteile. Von einem Verzicht des Beklagten auf diesbezügliche Schadensersatzansprüche ist daher nicht auszugehen, zumal an einen Verzichtswillen des Erklärenden regelmäßig strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Palandt-, a.a.O., § 397, Rn mwN). Die Klägerin hat insoweit vom schriftlichen Text der Vereinbarung vom 12.07.2004 abweichende Absprachen, dass - entgegen ihrem ausdrücklichen Wortlaut - davon nicht nur optische Mängel der Riemchenverblendung, sondern auch konstruktive Mängel der Betonfertigteile erfasst werden sollten, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Ihrer - im Hinblick auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit schriftlicher Privaturkunden - erhöhten Darlegungs- (und Beweis-)last (vgl. Zöller-Geimer, ZPO,
33. Auflage 2012, § 416, Rn 10 mwN) ist die Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend nachgekommen. Die Klägerin macht insoweit auch ohne Erfolg geltend, die diesbezüglichen zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Urteil ständen in Widerspruch zu einschlägiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 04.08.2010, VII ZR 207/08 , NJW 2010, 3299 ). Dieser Entscheidung des BGH lag der Sachverhalt zugrunde, dass sich Rissbildungen in einer planwidrig ohne Bewehrung betonierten Boden einer Gewerbehalle zeigten und der Auftraggeber sich nach sachverständiger Beratung mit einer Sanierung der Risse durch Verdübeln und Vergießen einverstanden erklärt hatte, später aber als Schadensersatz die Kosten für den Austausch der Bodenplatte gegen eine bewehrte Bodenplatte verlangt hat, nachdem sich deren mangelnde Tragfähigkeit herausgestellt hatte. In einem solchen Fall hat das Gericht die naheliegende Möglichkeit in Erwägung zu ziehen, dass der Auftraggeber durch sein Verhalten gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung verstoßen hat (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB). Dieser vom BGH beurteilte Sachverhalt unterscheidet sich vom vorliegenden Fall insoweit, als die Parteien hier die Vereinbarung - wie oben bereits ausgeführt - ausdrücklich auf die "optische Beeinträchtigung" bzw. die "optischen Mängel" der Riemchenverblendung beschränkt haben und die festgestellten konstruktiven (nicht nur optischen) Mängel der hinter der Riemchenverblendung befindlichen Betonfertigteile somit ausdrücklich nicht von der Vereinbarung erfasst werden. mm. Der Berufungseinwand der Klägerin, das streitgegenständliche Bauvorhaben sei am 17.05.2004 durch den Prüfstatiker und am 15.09.2004 durch die zuständige Kreisverwaltung ordnungsgemäß abgenommen worden, ist nicht entscheidungserheblich, da - selbst bei Wahrunterstellung - öffentlichrechtliche Prüfungen und Abnahmen, für die auch vom Zivilrecht abweichende Regeln und Anforderungen gelten können, der Annahme der vom LG überzeugend festgestellten zahlreichen und schwerwiegenden Mängel der Werkleistungen der Klägerin in zivilrechtlicher Hinsicht nicht entgegenstehen. Insoweit geht auch der damit einhergehende Berufungseinwand der Klägerin fehl, das LG sei ihren diesbezüglichen Beweisantritten fehlerhaft nicht nachgegangen. Auch die Einwände des Beklagten gegen die der Prüfstatik zugrundeliegenden Umstände können aus gleichem Grund dahinstehen. nn. Der Berufung der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, dem LG sei vorzuwerfen, dass es sie - die Klägerin - längere Zeit über seine Rechtsauffassung im Unklaren gelassen habe und erst in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2011 darauf hingewiesen habe, dass es zur Annahme schwerwiegender Mängel neige, ein solcher Hinweis sei sinnlos und konterkariere Sinn und Zweck von § 139 ZPO, insbesondere wenn es - wie hier - um tatsächliche Gesichtspunkte (bzw. hier z.B. um Einzelheiten von Stahlkonstruktionen) gehe, zu denen sich eine Partei im Termin ohnehin nicht erklären könne, da sie insoweit Rücksprache mit Fachleuten bedürfe. Die Klägerin konnte hier bereits in erster Instanz anhand der vom LG unstreitig erteilten Hinweise zweifelsfrei erkennen, dass eine substantiierte Stellungnahme zu den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen G zu den von der Beklagten substantiiert und verständlich erhobenen Rüge schwerwiegender Mängel als hinreichender Grund für die außerordentliche Kündigung vom 03.11.2004 erforderlich war. Es wäre insoweit - jedenfalls in einem Anwaltsprozess (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 12a mwN) - bloße Förmelei, vom LG zu fordern, die einzelnen diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen G nochmals in einem Hinweisbeschluss wortgleich oder sinngemäß zu wiederholen. Zum anderen handelte es sich um zentrale Schwerpunkte der schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien in erster Instanz. Zudem hat die Klägerin auf den Hinweis des LG im Termin vom 18.07.2011 überhaupt nicht reagiert, insbesondere keine Schriftsatzfrist oder Vertagung beantragt, wovon das LG auch nicht ohne weiteres von Amts wegen Gebrauch zu machen hatte (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 283, Rn 3; § 139, Rn 14 mwN), so dass mangels ergänzendem tatsächlichen und/oder rechtlichen Vorbringen der Klägerin innerhalb der Spruchfrist auch kein Anlass für das LG zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bzw. zu erneuten bzw. weiteren Hinweisen bestand. Die Berufung der Klägerin macht insoweit ebenfalls ohne Erfolg geltend, bei einem pflichtgemäßen Schriftsatzfrist habe sie noch fachkundige Stellungnahmen ihres eigenen Hauses oder ggf. auch noch ein Privatgutachten vorgelegt, welche die Mängelrügen des Beklagten widerlegt hätten. Im Fall einer Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs bzw. eines Verstoßes des LG gegen § 139 ZPO muss von der Klägerin als Berufungsführerin zwingend vorgetragen werden, welcher konkrete Vortrag auf einen entsprechenden bzw. weitergehenden Hinweis erfolgt wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.2008, I ZB 72/07 , GRUR 2008, 1126 ; BGH, Urteil vom 09.10.2003, I ZR 17/01 , NJW-RR 2004, 495 ; BGH, Urteil vom 09.12.1987, VIII ZR 374/86 , NJW-RR 1988, 477 ; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN). Das Berufungsvorbringen der Klägerin lässt indes - trotz der substantiierten Einwände der Beklagten in erster Instanz, der Hinweise des LG und dessen Feststellungen im angefochtenen Urteil und der Berufungserwiderung des Beklagten - auch in der Replik eine hinreichende Auseinandersetzung mit den vom LG und dem Beklagten zutreffend aufgezeigten Mängeln ihres Vorbringens und diesbezüglich notwendige konkrete Ergänzungen (insbesondere die von ihr angeblich bei einem weiteren Hinweis des LG beabsichtigten fachkundigen Stellungnahmen ihres eigenen Hauses oder die Vorlage eines Privatgutachtens) weiterhin vermissen. b. Selbst wenn der Senat unter Berücksichtigung des SchRMG davon ausgehen wollte, vor der Kündigungserklärung vom 03.11.2004 (24 ff. GA) sei eine Abmahnung bzw. Fristsetzung mit Kündigungsandrohung, erforderlich gewesen, ist diese in Gestalt des Schreibens des Beklagten vom 14.10.2004 (B 25) erfolgt. aa. Bei einer Kündigung aus wichtigem Grund ist eine Abmahnung und Setzung einer Nachfrist nicht erforderlich, wenn eine Korrektur der Vertragsverletzung nicht mehr möglich oder das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits zerstört ist (vgl. OLG Düsseldorf - Senat - , Urteil vom 29.07.1994, 23 U 251/93 , BauR 1995, 247 ; Werner/Pastor, a.a.O. Rn 1752 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte das Verhalten der Klägerin, die Mangelhaftigkeit und die mehrfachen Mängelanzeigen und Mängelbeseitigungsverlangen des Beklagten abzulehnen und keinerlei Ansatz zur Nachbesserung zu unternehmen, vielmehr im Zeitpunkt der letzten Mängelrüge die Arbeiten bereits vollständig eingestellt zu haben, dahingehend verstehen konnte und durfte, dass die Klägerin keine Nachbesserung mehr vornehmen und das Gewerk auch in Zukunft nicht mangelfrei erstellen werde und insoweit das Vertrauensverhältnis der Parteien bereits vor (nicht erst durch) die außerordentliche Kündigung zerstört war. Dabei hat sich das LG zutreffend darauf gestützt, dass die Annahme einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses bereits vor der Kündigung hier noch dadurch verstärkt wird, dass die Klägerin - entgegen ihrer ursprünglichen Zusage - sich nicht bereit gezeigt hat, eine weitere Überprüfung der Mängelrügen des Beklagten mit einem Sachverständigen durchzuführen, nachdem durch den Privatsachverständigen bereits Mängel an ihrer Werkleistung festgestellt worden seien. Der Berufungseinwand der Klägerin, bei der Annahme, wegen des durch die Vielzahl der nicht nachgebesserten Mängel zerstörten Vertrauensverhältnisses habe es einer Abmahnung bzw. Nachfristsetzung nicht mehr bedurft, habe das LG Zirkelschluss unterlegen, der einen revisibelen Verstoß gegen die Denkgesetze der Logik begründe, berücksichtigt nicht hinreichend die notwendige Gesamtschau des oben bereits dargestellten Ablaufs seit dem anwaltlichen Schreiben vom 20.07.2004 (Anlage B 11), wonach das Vertrauensverhältnis bereits im Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens vom 14.10.2004 (B 25) derart zerrüttet war, dass es weitere Abmahnungen und Fristsetzungen an die Klägerin seitens des Beklagten nicht mehr bedurfte. bb. Selbst wenn der Senat unter Berücksichtigung des SchRMG davon ausgehen wollte, eine Abmahnung bzw. Fristsetzung mit Kündigungsandrohung sei erforderlich gewesen, ist diese durch das Schreiben des Beklagten vom 14.10.2004 (B 25) unter einer Fristsetzung von acht Werktagen, spätestens aber bis zum 26.10.2004, erfolgt, ohne dass die Klägerin bis zum erst am 03.11.2004 erfolgen Ausspruch der Kündigung aus wichtigem Grund weiter tätig geworden ist oder sich auch nur dazu bereit erklärt hat. Das LG hat sich insoweit zutreffend darauf gestützt, dass die Klägerin sich auch eine zu kurze Frist nicht berufen kann, weil aufgrund ihres Verhaltens nicht erkennbar sei, dass sie in einer längeren Nachbesserungsfrist tätig geworden sei. Soweit die Berufung der Klägerin weiterhin geltend macht, eine angemessene Frist hätte im Hinblick auf die Vielzahl gerügter Mängel mindestens einen Monat betragen müssen, so dass eine angemessene Frist im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 03.11.2004 noch nicht abgelaufen sei und die Kündigung schon deswegen unwirksam sei, hat sie damit auch in zweiter Instanz keinen Erfolg. Dieser Berufungseinwand der Klägerin verkennt, dass im Regelfall davon auszugehen ist, dass ein Auftragnehmer, der noch im späteren Zivilprozess (jedwede) Mängel bestreitet, sich auch vorprozessual nicht anders verhalten hätte, eine Fristsetzung also fruchtlos gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2002, VII ZR 344/01 , BauR 2002, 1487; BGH, Urteil vom 05.12.2002, VII ZR 360/01 , BauR 2003, 386 ; Kniffka/Koeble, a.a.O.,
34. Teil, Rn 127 mwN). Unter notwendiger Gesamtschau des gesamten vertraglichen/vorprozessualen und prozessualen Verhaltens der Klägerin ist nach alledem nicht erkennbar, dass sie innerhalb einer vom Beklagten länger bemessenen Frist angemessene Aktivitäten entfaltet hätte. Es handelt sich bei dem Prozessverhalten der Klägerin ersichtlich auch nicht um ein sog. lediglich prozesstaktisches Bestreiten der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/05 , NJW 2006, 1195 ; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 127 mwN in Fn 463), zumal sie - selbst nach Vorliegen der überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen G, dass ihre Werkleistungen eine Vielzahl schwerwiegender Mängel aufweisen, bis zuletzt ohne jede Abstriche weiterhin den vollen, ungekürzten Werklohn für bis zur Kündigung erbrachte Werkleistungen entsprechend ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) geltend macht und auch noch im Berufungsverfahren Mängelbeseitigungskosten von allenfalls ca. 8.000 EUR für erforderlich hält. c. Zur Höhe eines etwaigen Werklohnanspruchs der Klägerin hat das LG zutreffend festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf restlichen Werklohn gemäß § 649 Satz 2 BGB, sondern nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten nur noch einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Teilleistungen hat, soweit diese mangelfrei sind. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat indes in beiden Instanzen zu einem solchen etwaigen restlichen Werklohnanspruch, den sie mit der Leistungsklage verfolgt, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. aa. Einen Anspruch auf eine Vergütung im Hinblick auf kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Werkleistungen in Höhe von 4.887,25 EUR (entgangener Gewinn und Gemeinkostenanteil der nicht mehr ausgeführten Leistungen, vgl. Schlussrechnung vom 23.11.2004, 27 ff. GA, dort die beiden letzten Positionen) steht der Klägerin nicht zu, da die vom Beklagten am 03.11.2004 erklärte Kündigung als außerordentliche Kündigung berechtigt ist. Ansprüche auf Vergütung nicht mehr erbrachter Leistungen (i.S.v. § 649 BGB) stehen der Klägerin daher bereits deswegen nicht zu (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1755 mwN). Insoweit kann dahinstehen, dass die diesbezügliche Berechnungsweise in ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) - wie vom Beklagten zutreffend gerügt (95 ff. GA) - jedenfalls nicht den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung des BGH an die Abrechnung nicht erbrachter Teilleistungen nach (ordentlicher) Kündigung eines Pauschalpreisvertrages gemäß § 649 BGB entsprechen würde (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.,
35. Teil, Rn 27 mwN). bb. Auch ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung der von ihr bis zur außerordentlichen Kündigung vom 03.11.2004 erbrachten Werkleistungen in Höhe von weiteren 468.434,96 EUR (473.322,21 EUR ./. 4.887,25 EUR als Anteil für nicht erbrachte Leistungen, s.o.) steht der Klägerin nicht zu, da sie nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten zwar einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Teilleistungen hat, aber nur, soweit diese mangelfrei sind. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat indes in beiden Instanzen zu einem solchen etwaigen restlichen Werklohnanspruch, den sie mit der Leistungsklage verfolgt, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen bzw. ist dem diesbezüglichen substantiierten Vorbringen des Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten (§ 138 ZPO).