Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. September 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auc

§ 253Abs.

2 Nr. 2 -Bestimmtheit 4). 2. Diesen Anforderungen wird die vorliegende Teilklage gerecht.

1. a)Die Klägerin hat im Berufungsverfahren ihren Antrag nur noch auf Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 100.000,--DM wegen der ihr entstandenen Aufwendungen und weiterer 100.000,--DM wegen entgangenen Gewinns gerichtet. Einen darüber hinausgehenden Schadensersatzbetrag wegen Nichtherausgabe des Materials, den das Oberlandesgericht auch diskutiert, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr gefordert. Sie hatte zwar ursprünglich beantragt, im Falle der nicht rechtzeitigen Herausgabe des Filmmaterials die Beklagte schon im vorliegenden Rechtsstreit zu Schadensersatz in Höhe von 50.000,--DM zu verurteilen, hat diesen Antrag aber in der Berufungsbegründung vom 20. April 1998 nicht aufrecht erhalten. Die Beklagte hat dem nicht widersprochen. Das Berufungsgericht hätte diesen Antrag daher bei der Frage der Schlüssigkeit der Klage von vornherein nicht berücksichtigen dürfen.
2. b)Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Schlüssigkeit der Einzelposten beziehen sich nur auf den Sachverhaltskomplex "Aufwendungen". Die Klägerin macht 100.000,--DM aus einer Gesamtsumme von 2.464.867,--DM geltend, die sich aus mehreren Einzelpositionen zusammensetzt. Insoweit handelt es sich um einen einheitlichen Schaden mit unselbständigen Rechnungsposten, nicht aber um verschiedene prozessuale Ansprüche. Hier bedarf es grundsätzlich keiner Erklärung über die Reihenfolge der Prüfung (Lüke in: MüKo-ZPO § 253 Rdn. 106 f.). Die Klägerin hat diese Rechnungspositionen im einzelnen individualisiert. Sie enthalten unter Nr. 9 Rechtsanwalts- und Beratungskosten. Unter diese lassen sich auch die in der Berufungsschrift erwähnten 5.000,--DM an Rechtsanwaltskosten zur Streitbeilegung subsumieren. Ein selbständiger Streitgegenstand ist damit entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht verbunden.
3. c)Daneben wird als selbständiger weiterer Schadensposten ein Teilbetrag von wiederum 100.000,--DM als entgangener Gewinn aus einer Gesamtsumme von 1,25 Mio. US-$ geltend gemacht. Hierbei handelt es sich um einen selbständigen Streitgegenstand. Dieser Anspruch ist aber, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, schlüssig und in zulässiger Weise dargelegt. Somit ergibt sich bei sachgerechter Auslegung und Würdigung der Anträge der Klägerin, daß sie insgesamt Schadensersatz in Höhe von 200.000,--DM verlangt. 3. Überdies hätte das Berufungsgericht aufgrund seiner Annahme, die Teilklage sei nicht hinreichend individualisiert, auf keinen Fall die Klage als unbegründet abweisen dürfen, sondern durch Abweisung als unzulässig klarstellen müssen, daß eine rechtskräftige Entscheidung über die Begründetheit der nach seiner Meinung vorliegenden Mehrheit von Ansprüchen nicht getroffen werden könne. II. Es ist rechtlich auch nicht möglich, die Frage der Zulässigkeit einer Klage nicht zu beantworten und diese wegen feststehender Unbegründetheit abzuweisen. Dies gilt grundsätzlich auch im Berufungsverfahren. Mag auch in Ausnahmesituationen die Zulässigkeit eines Rechtsmittels, das offensichtlich unbegründet ist, offengelassen werden können, so gilt dies jedenfalls nicht für die Frage, ob die Klage als solche bereits unzulässig war oder nicht. Schon wegen der Auswirkungen auf die Rechtskraft ergibt sich insoweit ein absoluter Vorrang der Zulässigkeits- vor der Begründetheitsprüfung (Lüke in: MüKo-ZPO, Vor § 253 Rdn. 3). Deshalb ist nur vorsorglich auf folgendes hinzuweisen: 1. Die Revision bemängelt, das Berufungsgericht habe den in erster Instanz vernommenen Zeugen B. erneut hören und die von der Klägerin im Berufungsverfahren zusätzlich benannten Zeugen vernehmen müssen. Dieser Angriff hat teilweise Erfolg.
4. a)Eine erneute Vernehmung des Zeugen B. war allerdings nicht geboten. § 398 Abs. 1 ZPO stellt die erneute Vernehmung eines bereits gehörten Zeugen in das Ermessen des Gerichts. Eine Ermessensüberschreitung liegt nur dann vor, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines erstinstanzlichen Zeugen anders beurteilen will als das Erstgericht, wenn es der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollierten Angaben des Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält (BGH, Urt. v. 30. September 1992 - VIII ZR 196/91 ; v. 15. Oktober 1992 - III ZR 57/91 ,

§ 398Abs.

1 -Ermessen 14, 15 je m.w.N.). Diese Grenzen des Ermessens hat das Berufungsgericht beachtet. Es weicht in keinem Punkt von der Beurteilung des Erstgerichts ab. b) Dagegen hätte das Berufungsgericht die neu benannten Zeugen P. und K. vernehmen müssen. Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zugunsten des Antragstellers zu unterstellen ist. Dabei ist größte Zurückhaltung geboten (BGH, Urt. v. 19. Mai 1998 - XI ZR 216/97 ,

§ 286Abs.

1 -Beweisantrag, Ablehnung 18 m.w.N.). Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Die Klägerin hat in ihrem Berufungsschriftsatz für ihre Behauptung, die Parteien hätten sich später auf die Anfertigung einer 3 mal 90-minütigen deutschen Fassung bis zum

1. Dezember 1990 geeinigt, zunächst den Verantwortlichen der C. T. , den Zeugen B. , benannt. Zusätzlich hat sie zum Beweis dafür, daß auf der Sitzung des Zentraldirektoriums des tschechoslowakischen Fernsehens am
2. Juli 1990 die Herstellung einer solchen Fassung autorisiert und diese Entscheidung der Klägerin mitgeteilt wurde, woraufhin man sich entsprechend geeinigt habe, die Vernehmung der Zeugen K. und P. , jeweils mit ladungsfähiger Anschrift, mehrfach beantragt. Das Berufungsgericht stellt darauf ab, daß die Klägerin trotz eines entsprechenden Hinweises der Beklagten nicht dargelegt habe, warum diese Zeugen etwas bekunden könnten. Das macht die Zeugen jedoch nicht zu ungeeigneten Beweismitteln. Vielmehr ist der Beweisantrag so zu verstehen, daß die Zeugen bei den entscheidenden Besprechungen anwesend waren. Der von dem Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt, die neuen Zeugen seien erst vier Jahre später in den Prozeß eingeführt worden, erweist sich als irrelevant. Ein Fall des § 528 ZPO ist nicht gegeben; es fehlt schon an einer Zurückweisung der Beweismittel. Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß viele der Beteiligten inzwischen ihre Position bei der Beklagten verlassen haben und nur schwer greifbar sind.
3. Das Berufungsgericht führt aus, der Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns sei schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin der Firma N. gegenüber auch eine 5 mal 60-minütige Fassung habe absetzen können. Eine solche habe die Beklagte aber erstellt, den Schnitt derselben habe die Klägerin selbst am
4. März 1991 per Telefax gestoppt. Dies ist unzutreffend. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom
5. Februar 1991, auf welches sich das Telefax der Klägerin bezog, hatte die Beklagte lediglich mitgeteilt, eine sechsteilige Version sei abgenommen und mit deren Negativschnitt werde begonnen. Selbst wenn man unterstellen wollte, die Parteien hätten sich nicht auf eine 3 mal 90-minütige Fassung geeinigt, wäre eine solche Version jedoch ebensowenig vertragsgemäß gewesen. Nach dem ursprünglichen Vertrag hätte nämlich dann eine 5 mal 60-minütige Version erstellt werden müssen. Die Darlegungen des Berufungsgerichts verstoßen daher gegen den eindeutigen Inhalt der vorgelegten Urkunden und auch gegen den Tatbestand des Urteils, in dem festgehalten wird, daß ursprünglich die Erstellung einer 5 mal 60-minütigen Version geschuldet war. Daß die Beklagte nach der Kündigung durch die Klägerin später eine fünfteilige tschechische Version erstellte, ändert nichts daran, daß sie der Klägerin eine nicht vertragsgemäße Leistung angeboten hatte.
6. Bei der gebotenen erneuten Prüfung ist zu beachten, daß neben dem entgangenen Gewinn "frustrierte" Aufwendungen grundsätzlich nicht als Schaden geltend gemacht werden können, weil ein Gewinn nur unter der Voraussetzung hätte erzielt werden können, daß die nach dem Vertrag von dem Geschädigten geschuldeten Aufwendungen erbracht worden sind.
7. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Herausgabeanspruch greift die Revision ebenfalls erfolgreich an. a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu einem neben § 985 BGB bestehenden vertraglichen Herausgabeanspruch stützen sich maßgeblich darauf, daß jedenfalls die fünfte Rate des Produktionskostenbeitrages unabhängig von der vertragsmäßigen Erstellung der Filmserie bei Rohschnittabnahme zu zahlen gewesen sei und deshalb der Beklagten jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Es erscheint schon zweifelhaft, ob der handschriftliche Vermerk auf dem Schuldanerkenntnis vom
8. Mai 1990, der dem vorformulierten Text später hinzugesetzt wurde und insoweit vorrangig ist, nicht entgegen dem Berufungsgericht so zu verstehen ist, daß der gesamte Produktionskostenbeitrag erst bei Ablieferung des Materials zu zahlen sei. Jedenfalls hat das Berufungsgericht verkannt, daß der Rohschnitt lediglich vorgelegt, nicht aber abgenommen wurde. Voraussetzung einer Pflicht zur Zahlung der fünften Rate war jedoch ausweislich des klaren Wortlauts der getroffenen Vereinbarung eine Abnahme (Nr. 4.2.1 des Vertrages), also eine Billigung des Rohschnitts als im wesentlichen vertragsgemäß. Dies hat die Klägerin aber bestritten. b) Das Berufungsgericht hat zudem ausgeführt, durch die Verarbeitung des von der Klägerin gelieferten Negativmaterials sei die Beklagte Eigentümerin desselben geworden, eine danach erfolgte Eigentumsübertragung auf die Klägerin sei nicht erfolgt. Diese Darlegungen des Berufungsgerichts sind bereits deshalb fehlerhaft, weil man Nr. 5.1 des Vertrages im Sinne einer Verarbeitungsklausel (Staudinger/Wiegand, BGB
9. Aufl. § 950 Rdn. 19, 23) so auslegen kann und muß, daß die Klägerin gerade nach der Verarbeitung des Negativs Eigentümerin sein sollte. Ein "Originalnegativ", von dem die Klausel ausdrücklich spricht, war nämlich erst nach der Verarbeitung vorhanden. Permalink: http://openjur.de/u/64101.html Kommentare