Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 05.12.2012, 6 Ca 1016/12 , wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Die Revision
§ 1Nr.
9; BAG 19.03.2003,
§ 1Nr.12). Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i
Sd § 1 Abs.1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 22.06.1994,
§ 1Nr.4; BAG 03.12.1997, aa
O). Voraussetzung für die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung ist daher zumindest, dass der Arbeitnehmer aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung seines Arbeitgebers gegenüber dem Dritten zur Förderung von dessen Betriebszwecken in irgendeiner Weise innerhalb der Betriebsorganisation des Dritten und nicht weiterhin allein für seinen Arbeitgeber tätig wird (BAG 22.06.1994, aaO). Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt erst vor, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung im Betrieb eines Dritten erbringt und dieser als Entleiher den Arbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie einen eigenen Arbeitnehmer einsetzt. Die Arbeitskräfte müssen daher voll in den Betrieb des Dritten eingegliedert sein (BAG 25.10.2000,
§ 10Nr.10).
Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus.
- bb)Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Arbeitgebers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Er kann daher solche Anweisungen erteilen, die sich auf die Ausführung, nicht aber das Werk selbst beziehen. Die Ausführung ausschließlich werkvertraglicher Befugnisse und der damit verbundenen Kontroll- und Überprüfungsrechte schließt das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung aus, allerdings muss die Weisung des Werkbestellers gegenständlich begrenzt auf das konkrete Werk sein (BAG 22.06.1994, aaO; BAG 03.12.1997, aaO; BAG 13.08.2008, EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr.121; BAG 18.01.2012, aaO ). Gleiches gilt für Dienstverträge (BAG 18.01.2012, aaO ).
- b)Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge maßgeblich; ebenso wenig ist entscheidend die gewählte Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht; entscheidend ist vielmehr der Geschäftsinhalt. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Ausführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG 30.01.1991,
§ 10Nr. 3; BAG 13.08.2008, aa
O). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts aber nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Nicht allein eine Häufigkeit, sondern Gewicht und Bedeutung einer Vertragsabweichung sind dabei maßgeblich (BAG 09.11.1994, aaO). Dabei muss diese abweichende Vertragspraxis den aufseiten der Vertragspartner zum Vertragsabschluss berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche, möglichen schriftlichen Vereinbarungen widersprechende Vertragsdurchführung nicht als Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden (BAG 30.01.1991, aaO; BAG 06.08.2003, aaO; BAG 18.01.2012, aaO ). Eine tatsächliche Vertragsdurchführung muss vom Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst sein (BAG 13.08.2008, aaO). Rückschlüsse auf den wirklichen Vertraginhalt sind nur möglich, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie billigen (BAG 27.01.1993, EZAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 75).
- c)Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt ein abgestuftes System: Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche Vereinbarung zwischen den beiden Arbeitgebern nicht kennt, muss zunächst Tatsachen vortragen, die eine Würdigung zulassen, wonach der Arbeitnehmer einem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung überlassen ist. Sodann ist es Sache des Entleihers, seinerseits Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Er muss darlegen, genügt aber auch seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt (BAG 13.08.2008, aaO). Hat der Arbeitnehmer schlüssig eine Durchführung der zwischen Entleiher und Vertragsarbeitgeber getroffenen Vereinbarung vorgetragen, die einer Arbeitnehmerüberlassung entsprechen, muss der Entleiher substantiiert darlegen, dass es sich bei der getroffenen Vereinbarung um einen Werkvertrag handelt oder vortragen, dass die ggfs abweichende Vertragsdurchführung den zum Vertragsschluss berechtigten Personen unbekannt geblieben ist. Dabei bedarf es auch der Darlegung, welche Vertragsbedingungen insoweit vereinbart worden sind (BAG 13.08.2008, aaO).
- d)Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien hat der Kläger ausreichend Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass die zwischen der Beklagten und der Vertragsarbeitgeberin des Klägers getroffenen Vereinbarungen auf die Überlassung des Klägers als Arbeitskraft gerichtet waren.
- aa)Dafür sprechen zum einen Umstände im Zusammenhang mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der K1 C1 GmbH und der Begründung der Vereinbarung über die Tätigkeit des Klägers zwischen dieser und der Beklagten.
(1)Für die Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und der Vertragsarbeitgeberin des Klägers war nach eigener Darlegung der Beklagten eine Rahmenvereinbarung zwischen der B1 S1 GmbH und der Vertragsarbeitgeberin maßgeblich, ohne dass für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung war, ob eine solche verbindlich schon mit Datum vom 11.07.2001 oder erst am11.07.2002 abgeschlossen worden ist; denn jedenfalls bestand eine solche zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit durch den Kläger. Diese beinhaltet in § 3 eine Aufzählung des Umfangs der Leistungen, die durch die K1 C1 GmbH zu erbringen sind. Zu diesen erfassten Leistungen zählen diejenigen nicht, die der Kläger bei der Beklagten erbracht hat. Dieser Umstand schließt es zwar nicht aus, dass auch Abreden über außerhalb der Rahmenvereinbarung liegende Leistungen oder Gewerke getroffen werden können, darauf kommt es aber im Bereich der vom Kläger zu verlangenden Darlegung von für Arbeitnehmerüberlassung sprechenden Indizien nicht an, indiziell aber spricht die Durchführung von Leistungen, die nicht in der Rahmenvereinbarung erfasst sind, dafür, dass Inhalt der vorgesehenen Tätigkeit des Klägers kein abgrenzbares Werk oder eine abgrenzbare Dienstleistung war. Wenn die Beklagte dazu im Übrigen ausführt, typisch für Outsourcingwerkverträge/Dienstverträge sei, dass die Leistung in einer Rahmenvereinbarung mit einem gleichzeitig oder später abgeschlossenen Leistungsverzeichnis festgelegt würden, verdeutlicht dies, dass eben ein abgrenzbares Werk oder eine abgrenzbare Dienstleistung noch nicht vorgelegen haben, sondern der Inhalt durch die Beklagte beim Einsatz des Klägers erst näher festgelegt werden sollte.
(2)Dafür spricht des Weiteren der Umstand, dass entgegen der Rahmenvereinbarung auch kein schriftlicher Einzelauftrag oder ein schriftliches Leistungsverzeichnis gefertigt worden sind, für die die Rahmenvereinbarung gesonderte Muster in der Anlage vorsieht. Auch daraus wird indiziell erkennbar, dass eine umgrenzte Leistung des Klägers nicht vereinbart war, sondern die Beklagte im täglichen Ablauf die Aufgaben des Klägers im Einzelnen bestimmen können sollte. Dann aber lässt sich nicht mehr davon sprechen, der Beklagten habe lediglich das Recht eingeräumt werden sollen, Weisungen bezüglich der Ausführung, nicht aber der Art der Werk- oder Dienstleistung zu erteilen.
(3)Dafür spricht ferner der Umstand, dass die Tätigkeit des Klägers im Bereich der Hausmeistertätigkeiten nicht von Beginn der Tätigkeitsaufnahme an zu den Aufgaben des Klägers gehörte, sondern erst nachträglich hinzugekommen ist. Hat die Beklagte ihm diese Aufgaben zugewiesen und gehen sowohl die Beklagte, als auch die Vertragsarbeitgeberin des Klägers nach der gefertigten "Anlage" zum Werkvertrag davon aus, dass dies zu den Aufgaben des Klägers gehörte, stellt dieser Umstand ein Indiz dafür dar, dass die Beklagte den Inhalt der Tätigkeit auch seiner Art nach im Laufe der Beschäftigung inhaltlich festgelegt und bestimmt hat. Ob dem eine mögliche Abrede zugrunde lag, ist im Rahmen der Feststellung von Indizien noch ohne Bedeutung.
(4)In diesem Rahmen ist auch zu berücksichtigen, dass nach eigener Darlegung der Beklagten die Vertragsarbeitgeberin des Klägers ein Unternehmen der K1-Gruppe ist, die den Vertragspartnern Vertragslösungen im Bereich des Cleaning und auch des Facility-Management anbietet. Wenn dann die K1 C1 GmbH Aufgaben des Facility-Managements durchführen lässt außerhalb dessen, was inhaltlich Gegenstand der Leistungsbeschreibung in einer Rahmenvereinbarung ist, spricht auch dies dafür, dass die Art der Leistung erst durch die Beklagte bestimmt werden sollte.
(5)Schließlich ist die Vorstellung des Klägers bei der Beklagten vor Vertragsschluss mit der Vertragsarbeitgeberin ein Indiz dafür, dass der Kläger zur Arbeitsleistung überlassen werden sollte, Im Rahmen eines Werkvertrages und/oder eines Dienstvertrages ist es mehr als unüblich, dass der eingesetzte Arbeitnehmer bereits vor Vertragsschluss dem Vertragspartner "vorgestellt" wird. Eine solche Vorstellung macht nur Sinn, wenn die Beklagte jedenfalls auch darüber befinden will, ob die vorgestellte Person ihren Vorstellungen entspricht. Gerade wenn es sich, wie die Beklagte betont, um eine "einfache" Dienstleistung gehandelt hat, ist ein Vorstellen vor Vertragsschluss nicht nur als Akt der Höflichkeit - dies hätte auch ohne Weiteres nach Abschluss eines Vertrages erfolgen können - zu werten, sondern als Handlung, die dafür spricht, dass der Einsatz an der vorgesehenen Stelle personifiziert war und die Beklagte den Kläger in ihrem Verantwortungsbereich mit Arbeiten betrauen wollte. bb) Für die Vereinbarung, den Kläger zur Arbeitsleistung zu überlassen, sprechen ferner einige Umstände im Zusammenhang mit der Durchführung des Vertragsverhältnisses.
(1)Der Kläger hatte die Arbeitszeiten einzuhalten, die ihm von der Beklagten vorgegeben waren. Dies allein mag kein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung sein, ist aber in der Gesamtheit mit den anderen für eine Arbeitnehmerüberlassung sprechenden Umständen zu berücksichtigen.
(2)Über eine eigenständige Organisation verfügte die Vertragsarbeitgeberin innerhalb des Betriebes der Beklagten nur in eingeschränkter Weise. Der Objektleiter F1 der K1 C1 GmbH war unwidersprochen für eine Vielzahl von Arbeitnehmern seines Arbeitgebers zuständig. Wenn die Beklagte ausführt, der Objektleiter habe nach der Einarbeitung des Klägers diesen zwei- bis dreimal monatlich kontaktiert, zeigt dies, dass der Inhalt der Tätigkeit erst durch die Beklagte festgelegt worden ist und die Vertragsarbeitgeberin damit einverstanden war. Da die hausmeisterlichen Tätigkeiten zudem erst zu einem späteren Zeitpunkt zu den Aufgaben des Klägers hinzugekommen sind, macht dies des Weiteren erkennbar, dass diese inhaltlich durch die Beklagte bestimmt worden sind und ihr durch die K1 C1 GmbH diese Freiheit überlassen war.
(3)Jedenfalls auch hat der Kläger Einzelaufträge oder Aufgabenstellungen durch Mitarbeiter der Beklagten direkt erhalten. Damit war auch klargestellt, dass diese durch den Kläger abgearbeitet werden sollten und die Beklagte von solcher Erfüllung auch ausging.
(4)Wenn auch die Vereinbarung über die Erhöhung der Vergütung des Klägers nicht mit der Beklagten zustande gekommen ist, spricht deren "Verhandeln" für den Kläger gegenüber der Vertragsarbeitgeberin ebenfalls dafür, dass die Beklagte den Kläger als bei ihr eingegliedert angesehen hat.
(5)Ferner ist als Indiz bei der Durchführung des Vertrages zu werten, dass die Arbeitnehmerin S2 dem Kläger im Rahmen dessen Wiedereingliederung nach langer Arbeitsunfähigkeit eine Tätigkeit zugewiesen hat, die jedenfalls nicht Inhalt einer möglichen ursprünglichen Vereinbarung war. Dies spricht erheblich dafür, dass die Beklagte berechtigt sein sollte, die Arbeitsaufgabe des Klägers erst zu bestimmen. Ob dies mit der Vertragsarbeitgeberin des Klägers abgesprochen war, ist im Rahmen der sich anschließenden Darlegungslast der Beklagten von Bedeutung, ist aber im Bereich der Vortragslast des Klägers, Indizien für die Vereinbarung einer Arbeitnehmerüberlassung darlegen zu müssen, zunächst ohne Bedeutung.
(6)Für eine Überlassung des Klägers zur Arbeitsleistung spricht ebenso, dass der Kläger nach einer E-Mail vom 20.11.2008 berechtigt sein sollte, eigenständig ohne nähere Rücksprache in einem bestimmten Umfang eine weitere Kraft einzusetzen. Wenn in dieser Mail ferner davon gesprochen wird, dadurch solle dem Kläger geholfen werden, die Prozesse im Bereich der WA200 effizient zu gestalten, zeigt dies, dass ein konkreter Dienstleistungsinhalt oder ein konkretes Werk nicht abgesprochen waren.
(7)Es konnte daher dahingestellt bleiben, aufgrund welcher Verfahrensweise die Urlaubsgewährung an den Kläger erfolgte und ob ihm, ggf. in welchem Umfang, Sicherheitsschuhe und sonstige Dienstkleidung gestellt worden ist; allein die vorgenannten Indizien sprechen ausreichend für die Vereinbarung einer Arbeitnehmerüberlassung.
- cc)Letztlich ist insoweit von Bedeutung, dass die Vertragsarbeitgeberin des Klägers versucht hat, das Vertragsverhältnis des Klägers auf eine Personalservicegesellschaft innerhalb der K1-Gruppe überzuleiten und den Inhalt des Vertrages einem Tarifvertrag für die Zeitarbeitsbranche zu unterwerfen. Soweit keine weitere Erklärung vonseiten der Beklagten dazu erfolgt ist, insbesondere zu dem Hintergrund dieses Versuchs, spricht dieses Vorhaben erheblich dafür, dass die Tätigkeit des Klägers von vornherein auf eine Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet war. Dabei kann es dahinstehen, ob dieser Umstand allein bereits ausreichend wäre, auf eine beabsichtigte Arbeitnehmerüberlassung von Beginn an zu schließen; jedenfalls in der Gesamtschau aller Indizien ist dies ein Umstand, der in besonderer Weise auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zwischen Beklagter und Vertragsarbeitgeber des Klägers schließen lässt.
- e)Demgegenüber hat die Beklagte keinen Vortrag erbracht, dass der Abschluss eines Werkvertrages oder eines Dienstvertrages gegeben ist.
- aa)Die Beklagte hat sich hierzu auf die Darlegung beschränkt, alles das, was in der nachträglichen Leistungsbeschreibung und "Anlage" zum Werkvertrag aufgeführt sei, gebe wieder, was zwischen ihr und der K1 C1 GmbH vereinbart worden sei. Hierbei handelt es sich um einen lediglich pauschal gehaltenen Vortrag, der in keiner Weise erklärt, wann zwischen wem insoweit welche Abreden getroffen worden sind. Hierzu bedurfte es auch gerade deswegen einer konkreten Darlegung, weil die hausmeisterlichen Tätigkeiten des Klägers erst im Laufe seiner Tätigkeit hinzugekommen sind und daher nicht bei Aufnahme der Tätigkeit bereits abgesprochen gewesen sein können. Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten, die Zuweisung geänderter Tätigkeit im Rahmen der Wiedereingliederung sei mit der Vertragsarbeitgeberin abgestimmt gewesen.
- bb)Auch das Vorhandensein einer erst erhebliche Zeit nach Tätigkeitsaufnahme erstellten Leistungsbeschreibung macht nicht klar, was ursprünglich oder im Laufe der Tätigkeit zwischen wem konkret vereinbart war. 4. Aufgrund der zu berücksichtigenden Indizien für das Vorliegen einer Abrede über die Gestellung des Klägers zur Arbeitsleistung und der fehlenden Darlegung der Beklagten zu den zugrunde liegenden Abreden lag die Fallgestaltung der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung auch bereits ab Aufnahme der Tätigkeit durch den Kläger vor. C. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht. Es handelt sich um die Entscheidung über einen einzelfallbezogenen Sachverhalt anhand der durch die Rechtsprechung vorgegebenen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Eine grundsätzliche Entscheidung darüber, wie weit ein Werk oder eine Dienstleistung abgegrenzt vereinbart werden müssen, um die Grenze zur Arbeitnehmerüberlassung nicht zu überschreiten, ist damit nicht verbunden. Permalink: http://openjur.de/u/642715.html Kommentare
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