(14)an seinem dem Austraggerät zugewandten Ende einen vertikal auslaufenden Rand aufweist, der unter den ebenfalls vertikal verlaufenden Schenkel eines am Austraggerät angeordneten, rechtwinkligen Bauelements greift. Schon das ist nicht zweifelsfrei, nachdem die Kläger sich gehalten sahen, den entsprechenden Bereich der Figur 1 stark vergrößert und zudem koloriert wiederzugeben, um ihre Auffassung zu erläutern. Den Figu-25 ren 1 und 3 lässt sich jedoch, wie das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht entnehmen, dass es sich dabei um Bajonettlaschen und -klauen handelt, dass also die in Figur 1 gezeigte formschlüssige Verbindung von Austraggerät und Mischer durch ein Aufstecken und eine Drehbewegung bewirkt wurde, mit der Bajonettlaschen unter Bajonettklauen geführt werden. Anders als die Kläger meinen, ist nach den Figuren 1 und 3 der D1 nicht ausgeschlossen, dass die dort gezeigte Verbindung auf andere Weise als durch eine Steck- und Drehbewegung hergestellt wird, etwa durch ein axiales Einstecken nach Art einer Rastverbindung. Entgegen der nicht näher begründeten Behauptung der Kläger ist eine elastische Ausgestaltung der Elemente der in Figur 1 gezeigten Verbindung von Austraggerät und Mischer nicht ausgeschlossen. Ob die Vorlage der erstmals im Berufungsrechtszug vorgelegten eidesstattlichen Versicherung von Herrn R. (Anlage K 2) verspätet ist, bedarf keiner Erör- terung. Diese Erklärung ist unbeachtlich, weil es nicht darauf ankommt, ob Herr R. eine Bajonettverbindung zeichnerisch darstellen wollte, sondern darauf, ob eine solche der D1 unmittelbar und eindeutig zu entnehmen ist. Daran fehlt es. Die von den Klägern vorgenommene Gegenüberstellung der Figuren 1 und 3 der D1 mit den Figuren 1 und 3 des Streitpatents ist unbehelflich. Dass im Streitpatent eine Bajonettverbindung gezeigt wird, ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den weiteren Figuren 2 und 4, ferner aus dem zugehörigen Text und der Fassung der Ansprüche. Entsprechende Anhaltspunkte fehlen in D1. Das auch mit technisch vorgebildeten Richtern besetzte Patentgericht hat dargelegt und im Einzelnen begründet, dass den Figuren der D1 aus fachlicher Sicht keine Verbindung von Mischer und Kartusche mittels Bajonettverschluss zu entnehmen ist. Die Kläger haben deutlich gemacht, dass sie die Figuren anders verstehen. Sie haben aber nicht aufgezeigt, aus welchen Tatsachen sich ergeben soll, dass die Würdigung der Figuren durch das Patentgericht unzutreffend ist. Daher war ihrem als 26 Beweisermittlungsanregung anzusehenden Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens hierzu nicht nachzugehen. 3. Die weiteren in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen nehmen den Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der allein maßgeblichen, beschränkten Fassung ebenfalls nicht vorweg.
- a)Die in der Einleitung der Beschreibung des Streitpatents erwähnte amerikanische Patentschrift 4 767 026 (D6) zeigt eine Kombination eines Mehrkomponentenaustraggeräts mit einer wegwerfbaren Mischvorrichtung. Dabei wird die Verbindung zwischen Mischer und Kartusche durch einen Bajonettverschluss hergestellt. Die D6 enthält die nachfolgenden Figuren 1 bis 3. Die D6 offenbart keine Bajonettbefestigungsmittel, die Mittel zur codierten Ausrichtung des Mischers mit dem Austraggerät oder der Kartusche aufweisen. Der in Figur 3 von unten gezeigte Mischer kann auf die in Figur 2 in der Draufsicht gezeigte Kartusche in zwei um 180¡ versetzten Positionen aufgesetzt werden.
- b)Die europäische Patentanmeldung 431 347 (D2') beschäftigt sich lediglich mit Verschlusskappen für Mehrkomponentenaustraggeräte, nicht mit einer aus Austraggerät und Mischer bestehenden Austraganordnung.
- c)Die Berufung der Kläger auf die internationale Patentanmeldung WO 95/15916 (D7) bleibt schon deshalb ohne Erfolg, weil die Kläger entgegen § 112 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. c PatG die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 117 PatG nicht dargetan haben. Sie haben sich hierfür allein darauf berufen, sie sähen sich zur Vorlage der D7 durch die - aus ihrer Sicht - fehlerhafte Bewertung der D1 durch das Patentgericht veranlasst. Dieser Hinweis reicht nicht aus, um darzulegen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung eines neuen Angriffsmittels nach § 117 Satz 1 PatG in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO vorlagen. Die Kläger haben, obwohl die gegen sie erhobene Verletzungsklage auf Anspruch 1 des Streitpatents gestützt war, mit ihrer Nichtigkeitsklage das Streitpatent zunächst nur im Umfang der Ansprü-31 che 3 und 4 angegriffen. Dabei haben sie keine Entgegenhaltungen vorgelegt. Erst nach dem zutreffenden Hinweis des Patentgerichts, ein Erfolg der Nichtigkeitsklage wegen fehlender Patentfähigkeit scheide schon deshalb aus, weil der Hauptanspruch 1 des Streitpatents nicht angegriffen worden sei, haben die Kläger ihre Nichtigkeitsklage auch gegen diesen Anspruch gerichtet und die Entgegenhaltungen D1 bis D5 vorgelegt. Bei dieser Sachlage war das Patentgericht nicht gehalten, die Kläger noch vor der mündlichen Verhandlung darauf hinzuweisen, dass es deren Verständnis der Entgegenhaltung D1 nicht teile. Jedenfalls unter diesen gegebenen Voraussetzungen reicht der Umstand, dass das Patentgericht die Auffassung einer Partei nicht teilt, wie der Verweis auf §§ 529 bis 531 ZPO in § 117 Satz 1 PatG deutlich macht, als solcher nicht aus, um die Zulassung neuer Angriffsmittel im Berufungsrechtszug zu rechtfertigen. Die Kläger haben auch nicht dargetan, dass es nicht auf Nachlässigkeit beruht, dass sie die D7 nicht schon im ersten Rechtszug vorgelegt haben. Die Entgegenhaltung rechtfertigte im Übrigen in der Sache keine andere Beurteilung. Sie nimmt den Gegenstand des Patentanspruchs 1 schon deshalb nicht vorweg, weil sie keine Mittel zur codierten Ausrichtung des Mischers mit dem Austraggerät (Merkmal 3) offenbart. Unter einer codierten Ausrichtung im Sinne des Merkmals 3 versteht das Streitpatent, wie sich aus zahlreichen Stellen der Beschreibung, insbesondere aus Abs. 6 ergibt, dass die Ausrichtung der Einlässe des Mischers zu den Auslässen der Kartusche nur in einer einzigen Stellung erfolgen kann. Nach der eigenen Darstellung der Kläger zeigt die D7 demgegenüber eine Vorrichtung, bei der der Mischer in zwei um 180¡ gedrehten Positionen - nicht nur in einer Position - aufgesetzt werden kann. 4. Die Beurteilung des Patentgerichts, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 nicht durch den Stand der Technik nahegelegt ist, ist gleichfalls zutreffend.
- a)Der Gegenstand von Patentanspruch 1 war durch die D6 nicht nahegelegt. Diese nimmt zwar die Merkmalsgruppe 1 und Merkmal 2 vorweg, zeigt jedoch keine Bajonettbefestigungsmittel, die Mittel zur codierten Ausrichtung des Mischers 34 mit der Kartusche aufweisen. Die D6 gab dem Fachmann auch keine Anregung in diese Richtung. Zwar befasst sich auch die D6 damit, wie unerwünschter Kontakt zwischen den verschiedenen Komponenten verhindert werden kann. Zur Lösung dieses Problems schlägt sie jedoch vor, in der Ausgabeöffnung eine Ablenkvorrichtung zur Trennung der Komponenten vorzusehen und die so bewirkte Trennung durch ein im Einlassbereich des Mischers angeordnetes Trennelement zu verlängern, so dass die Trennung der Komponenten auch noch innerhalb des Mischers über eine wesentliche Distanz aufrechterhalten wird. Mit der Möglichkeit einer Kontamination, die dadurch auftreten kann, dass der Mischer nach dem ersten Einsatz von der Kartusche gelöst und später wieder mit ihr oder einer anderen Kartusche verbunden wird, beschäftigt sich D6 nicht, was damit zusammenhängen kann, dass sie den Einsatz einer nur einmal zu verwendenden und dann wegzuwerfenden Mischervorrichtung ("disposible mixing device", Sp. 1, Z. 8) zugrunde legt.
- b)Eine Anregung zu einer Weiterentwicklung der D6 ergab sich aus fachlicher Sicht auch nicht aus D1. Diese zeigt zwar unterschiedlich große Auslassöffnungen und entsprechende Einlassöffnungen und offenbart damit Mittel zur codierten Ausrichtung des Mischers mit dem Austraggerät. Sie offenbart aber, wie ausgeführt, keine Verbindung von Mischer und Austraggerät per Bajonettverschluss. Mithin ergab sich aus ihr kein Anlass, Bajonettbefestigungsmittel dahin weiter zu entwickeln, dass sie nicht nur die Herstellung einer Bajonettverbindung gewährleisten, sondern zugleich Mittel zur codierten Ausrichtung von Mischer und Kartusche umfassen.
- c)Das Patentgericht hat ferner zu Recht angenommen, dass sich für den Fachmann, dem aus der D6 eine Bajonettverbindung zwischen Mischer und Mehrkomponentenkartusche bekannt war, eine Anregung zur Entwicklung des Gegenstands des Patentanspruchs auch nicht aus der D2' ergab. In der D2' geht es um einen Mündungsverschluss für ein Mehrkomponentenaustraggerät. In der Beschreibung wird dazu erläutert, es müsse verhindert werden, 37 dass die in der Kartusche getrennt lagernden Komponenten miteinander in Berührung kommen. Dazu wird in den nachstehenden wiedergegebenen Figuren 7 und 8 eine zweiteilige Verschlusskappe 20b gezeigt. Ein erster Teil weist einen Sockel 11b aus, an dem Stopfen 14 ausgebildet sind, die beim Aufsetzen des Verschlusses in entsprechende Auslassöffnungen der Kartusche eingesetzt werden. Der zweite Teil ist als ein den Sockel 11b übergreifender Riegel 21 ausgebildet, der auf diesem drehbar gelagert ist. Der Riegel ist mit zwei einander gegenüberliegenden Bajonettlaschen 23 versehen, die durch Drehen des Riegels unter den Bajonettsockel 7 geführt werden, wodurch die Verschlusskappe mit der Kartusche formschlüssig verbunden wird. Wie sich aus Unteranspruch 12 der D2' ergibt, kann der Verschlussstopfen auch mit Stopfen ausgebildet werden, die unterschiedlich dimensioniert sind und in entsprechend unterschiedlich dimensionierte Austragskanäle eingeführt werden können. Damit ist eine Vorrichtung gezeigt, die aus einer Mehrkomponentenkartuschemit ersten Bajonettbefestigungsmitteln, die Bajonettklauen aufweisen, besteht, und aus einer Verschlusskappe mit zweiten Bajonettbefestigungsmitteln, die Bajonettlaschen aufweisen. Sind die Stopfen und die Kartuschenauslässe unterschiedlich dimensioniert, gewährleistet das, dass die Verschlusskappe nur in einer bestimmten Stellung mit der Kartusche verbunden werden kann. Die Vorrichtung weist damit auch Mittel zur codierten Ausrichtung der Kappe mit der Kartusche auf. Dieser Stand der Technik gab aus fachlicher Sicht jedoch keine Anregung, die für eine Kombination von Verschlusskappe und Mehrkomponentenkartusche vorgeschlagene Lösung auf die aus der D6 bekannte Kombination von Mischer und Mehrkomponentenkartusche zu übertragen. Die Patentfähigkeit des Gegenstands des Patentanspruchs 1 stünde nur in Frage, wenn anzunehmen wäre, dass die Übertragung der in D2' für die Verbindung von Kappe und Kartusche entwickelten Lösung auf eine aus Mischer und Kartusche bestehende Austraganordnung, wie sie D6 zeigt, vom Fachmann ohne erfinderische Überlegungen vorgenommen werden könnte. Das hat das Patentgericht zu Recht verneint. Wie bereits oben ausgeführt, ist in D6 eine ganz bestimmte Lösung für das Problem der Vermeidung eines unerwünschten Kontakts der Komponenten vorgeschlagen. Diese besteht darin, in der Ausgabeöffnung eine Ablenkvorrichtung zur Trennung der Komponenten vorzusehen und die so bewirkte Trennung durch ein im Einlassbereich des Mischers angeordnetes Trennelement zu verlängern. Auf diese Weise wird erreicht, dass die Trennung der Komponenten auch noch innerhalb des Mischers über eine wesentliche Distanz aufrechterhalten wird. Mit der im Streitpatent (Abs. 3) angesprochenen Gefahr einer Kontamination, die durch den erneuten Anschluss eines Mischers für die wiederholte Anwendung begründet wird, befasst sich die D6 nicht. Das erklärt sich, wie ausgeführt, daraus, dass es dort um einen Mischer geht, der nur einmal eingesetzt und nach Gebrauch weggeworfen wird. Eine Übertragung der dargestellten, in D2' für die Verbindung und Verschlusskappe vorgeschlagenen Lösung auf die in D6 gezeigte Vorrichtung erforderte mehrere gedankliche Schritte und konstruktive Maßnahmen. Der Fachmann müsste erkennen, dass eine langgestreckte Trennwand zwar geeig-40 net ist, der Gefahr einer Kontamination bei Anwendung eines nur einmal verwendeten Mischers entgegenzuwirken, dass ein unerwünschter Kontakt zwischen den verschiedenen Komponenten aber durch andere Abläufe eintreten kann, etwa durch eine Lösung des Mischers und dessen neuerliche Verbindung mit der Kartusche oder beim Ersatz des zunächst verwendeten Mischers durch einen neuen Mischer bei noch nicht entleerter Kartusche. Er müsste weiter erkennen, dass im Hinblick auf solche Abläufe die Ausgestaltung des Auslassbereichs, wie sie die Figur 2 der D6 zeigt, eine Kontamination nicht mit der erforderlichen Sicherheit verhindert, was insbesondere dann gilt, wenn die Verbindung von Mischer und Kartusche über einen Bajonettverschluss erfolgt, der durch Aufsetzen und gegenseitiges Verdrehen hergestellt wird. Schließlich müsste er erkennen, dass diesen Risiken durch eine asymmetrische Gestaltung der Auslässe der Kartusche und entsprechende Anpassung der Einlässe am Mischer entgegengewirkt werden kann, weil auf diese Weise eine eindeutige (codierte) Ausrichtung von Mischer und Kartusche sichergestellt wird. Die Auffassung der Kläger, die Verwendung einer Kartusche mit einer in D2' beschriebenen Verschlusskappe, die Mittel zur codierten Ausrichtung aufweise, führe dazu, dass auch der Mischer entsprechend ausgestaltet werden müsse, trifft nicht zu. Wie die Beklagte dargelegt hat, kann der in der D6 gezeigte Mischer, der zwei symmetrisch gestaltete Einlassöffnungen
(6)aufweist, infolge der Ausgestaltung des der Kartusche zugewandten Endbereichs mit verschieden gestalteten, beispielsweise mit unterschiedlich dimensionierten Auslasskanälen versehenen Kartuschen zusammenwirken.
- d)Die deutsche Offenlegungsschrift 2 017 292 (D8) zeigt, wie die D2', einen Verschlussstopfen mit Mitteln zur codierten Ausrichtung. Sie zeigt jedoch keine Befestigung mittels Bajonettverschluss und ist daher von der Lehre des Streitpatents weiter entfernt als die D2'.
- e)Mit der Berufung auf die D7 können die Kläger schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diese Entgegenhaltung erstmals im Berufungsrechtszug vorgelegt wurde 41 und - wie ausgeführt (oben III 3
- c)- nicht zuzulassen ist. Zudem rechnet sie hinsichtlich der erfinderischen Tätigkeit nach Art. 56 Satz 2 EPÜ nicht zum relevanten Stand der Technik. Die Entgegenhaltung wurde erst am 15. Juni 1995 veröffentlicht. Anders als die Kläger meinen, nimmt das Streitpatent zu Recht die Priorität aus der europäischen Anmeldung 95810144 (Anlage K3) vom 7. März 1995 in Anspruch. Nach Art. 88 Abs. 4 EPÜ reicht es für die Gewährung der Priorität aus, dass die Gesamtheit der Anmeldeunterlagen der früheren Anmeldung diese Merkmale deutlich offenbart. Die Behauptung der Kläger, K3 zeige nur Ausführungsformen, bei denen die Mittel zur codierten Ausrichtung ausschließlich durch die Bajonettklauen und -laschen gebildet seien, trifft nicht zu. Figuren 8 und 10 der K3 und die Erläuterungen dazu auf S. 8 und 9 der Beschreibung zeigen als Mittel zur codierten Ausrichtung auch eine an der Kartusche ausgebildete Nase und einen korrespondierenden Schlitz am Mischergehäuse. Im Übrigen ergab sich aus der D7 keine Anregung für den Gegenstand des Patentanspruchs 1. Die D7 zeigt eine Vorrichtung, bei der der Mischer in zwei um 180¡ gedrehten Positionen auf die Kartusche aufgesetzt werden kann (oben III 3 c). Eine Anregung zu einer Verbindung von Kartusche und Mischer, bei der die Bajonettbefestigungselemente Mittel zur codierten Ausrichtung von Mischer und Kartusche aufweisen, lässt sich der D7 mithin nicht entnehmen. 5. Damit erweist sich die Beurteilung des Patentgerichts, wonach der Gegenstand von Patentanspruch 1 patentfähig ist, als zutreffend. Die auf Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 3 und 4 haben gleichfalls Bestand. 44 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 97 Abs. 1 ZPO. Gröning RinBGH Mühlens kann ihre Unterschrift Grabinski infolge urlaubsbedingter Abwesenheit nicht beifügen. Gröning RiBGH Dr. Bacher kann seine Unter- schrift infolge urlaubsbedingter Abwesenheit nicht beifügen. Gröning Deichfuß Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 28.02.2012 - 4 Ni 13/10 - 46 Permalink: http://openjur.de/u/645722.html Kommentare