Tenor Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Oktober 1997 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen. Tatbestand Der in Fr
§ 3Rdn.
59 ff.). Damit kann grundsätzlich auch jede Privatperson Markenrechte erwerben. Daß dies verstärkt zu mißbräuchlichen Markeneintragungen und Rechtsausübungen führen kann, hat der Gesetzgeber gesehen und auch durch die Einführung des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG ein Korrektiv geschaffen (vgl. Begr. zum RegEntwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 95 f.). Durch diese Vorschrift werden aber nicht alle Mißbrauchsfälle erfaßt. Daneben verbleibt es bei der Anwendung des allgemeinen Grundsatzes der unzulässigen Rechtsausübung. Daran müssen sich auch Marken messen lassen, die zu Spekulationszwecken angemeldet worden sind. cc) Dem hat das Berufungsgericht im Streitfall Rechnung getragen, indem es den Grundsatz aufgestellt hat, daß von einer mißbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung auszugehen sei, wenn ein Markeninhaber
(1)eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen anmeldet,
(2)hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen ernsthaften Benutzungswillen hat -vor allem zur Benutzung in einem eigenen Geschäftsbetrieb oder für dritte Unternehmen aufgrund eines bestehenden oder potentiellen konkreten Beratungskonzepts -und
(3)die Marken im wesentlichen zu dem Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (vgl. dazu auch Kiethe/Groeschke, WRP 1997, 269, 273). Dem ist beizutreten. Die Revision beruft sich demgegenüber ohne Erfolg darauf, daß das Erfordernis eines ernsthaften Benutzungswillens mit dem Wegfall der Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb und auch im Blick auf die nach § 25 Abs. 1 MarkenG bestehende fünfjährige Schonfrist nicht mehr aufrechterhalten werden könne. Das Erfordernis eines Benutzungswillens war bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Warenzeichenrecht anerkannt (vgl. BGHZ 41, 187 , 193 -Palmolive I; BGH, Beschl. v. 11.10.1972 - I ZB 1/71 , GRUR 1973, 523 , 524 -Fleischer-Fachgeschäft). Es handelt sich dabei um eine allgemeine Schutzvoraussetzung für das Entstehen des Markenrechts, das sich aus dem Wesen der Marke als eines Unterscheidungszeichens ergibt. Der im Markengesetz verwirklichte Grundsatz des freien Rechtserwerbs und der freien Rechtsübertragung (Nichtakzessorietät der Marke) haben daher an dem rechtlichen Erfordernis eines Benutzungswillens grundsätzlich nichts geändert (
§ 3Rdn.
78; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 50 Rdn. 8; a.A. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 3 Rdn. 11). Aufgrund der Nichtakzessorietät der Marke ergibt sich allerdings die Notwendigkeit, das Erfordernis inhaltlich zu erweitern. Während es die Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz erforderte, daß der Anmelder oder Inhaber einer Marke den Willen hatte, die Marke als Unterscheidungszeichen selbst zu benutzen (individueller Benutzungswille), genügt nunmehr das Vorliegen eines generellen Benutzungswillens des Rechtsinhabers, die Marke als Unternehmenskennzeichen im geschäftlichen Verkehr selbst zu benutzen oder sie der Benutzung durch einen Dritten - im Wege der Lizenzerteilung oder nach einer Übertragung -zuzuführen (
§ 3Rdn.
78). Dementsprechend hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, daß ein solcher genereller Benutzungswille z.B. auch bei Werbeagenturen und Markendesignern gegeben ist, die im Rahmen einer bestehenden oder potentiellen Beratungsleistung Marken schöpfen, um diese ihren Kunden für deren spezielle Vermarktungsbedürfnisse zur Verfügung zu stellen. Sie handeln unter diesen Voraussetzungen grundsätzlich weder bei der Anmeldung der Marke noch bei der Ausübung des Markenrechts rechtsmißbräuchlich (vgl. Kiethe/Groeschke, WRP 1997, 269, 273; auch
§ 50Rdn.
30). Die Feststellung des Benutzungswillens begegnet allerdings regelmäßig Schwierigkeiten, weil es sich um subjektive Vorgänge handelt. Die Rechtsprechung ist deshalb bislang von der Vermutung ausgegangen, daß der Anmelder Marken in der vom Gesetz als Regelfall angenommenen Weise, nämlich zur Kennzeichnung von Waren oder Leistungen aus seinem Geschäftsbetrieb, verwenden will (vgl. BGH, Beschl. v. 8.10.1987 - I ZB 2/86 , GRUR 1988, 820, 821 - Oil of ..., m.w.N.). Von einer derartigen Vermutung -also von einem generellen Benutzungswillen, die Marke selbst zu benutzen oder sie der Benutzung durch einen Dritten zuzuführen -ist auch weiterhin auszugehen. Es handelt sich insoweit allerdings um eine widerlegbare Vermutung (
§ 3Rdn.
80).
- b)Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage dieses rechtlichen Ausgangspunktes ohne Rechtsverstoß angenommen, daß der Beklagte bei der Geltendmachung seiner Rechte aus der Marke "Classe E" gegenüber der Klägerin mißbräuchlich gehandelt hat. Es hat dazu festgestellt, daß der Beklagte eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren und Dienstleistungen ohne ernsthaften Benutzungswillen und im wesentlichen zu dem Zweck gehortet habe, Dritten, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Geldforderungen entgegenzutreten. Diese tatrichterlichen Feststellungen sind revisionsrechtlich nur darauf überprüfbar, ob sie verfahrensfehlerhaft getroffen worden sind oder ob das Berufungsgericht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat. Ein derartiger Rechtsfehler wird von der Revision nicht aufgezeigt.
- aa)Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die tatrichterliche Feststellung, dem Gesamtverhalten des Beklagten von der Anmeldung der Marke am 24. November 1992 an bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Herbst 1997) lasse sich entnehmen, daß er keinen ernsthaften Willen gehabt habe, die Marke "Classe E" selbst zu benutzen oder einer Benutzung durch Dritte zuzuführen. Mit dieser Feststellung ist die Vermutung, die der Beklagte zunächst für sich in Anspruch nehmen konnte, widerlegt. Das Berufungsgericht hat die Feststellung fehlenden Benutzungswillens auf Indizien gestützt, die diese tatrichterliche Beurteilung als rechtsfehlerfrei erscheinen lassen.
(1)Das Berufungsgericht ist zum einen davon ausgegangen, daß die -nach neuem Recht an sich nicht mehr notwendige - Benutzung der Marke in einem eigenen Geschäftsbetrieb weder erfolgt ist noch ernsthaft geplant war. Es hat dazu ausgeführt, daß der Beklagte zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke "Classe E" (
- November 1992) und bei Beantragung der Schutzerstreckung für Deutschland (
- April 1993) keinen Geschäftsbetrieb hatte, und zwar weder einen auf die Warenklassen 4, 5 und 12 der Marke zugeschnittenen Geschäftsbetrieb, insbesondere auch nicht auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Kraftfahrzeugen, noch für andere Waren oder Dienstleistungen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Beweisantrag des Beklagten (GA II 259) übergangen, wonach dieser einen Handel mit Kraftfahrzeugen betrieben habe, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen ersichtlich als richtig unterstellt, indem es davon ausgegangen ist (BU 10), der Beklagte könne sich auf frühere Geschäftsaktivitäten, die er nach seiner Darstellung vor seinem Umzug nach Frankreich (Ende 1989) ausgeübt habe, nicht stützen. Auch die Folgerung der Revision, aufgrund dieser Geschäftstätigkeit habe es nahegelegen, daß der Beklagte die IR-Marke beim Handel mit Kraftfahrzeugen benutzen werde, steht nicht im Einklang mit dem weiteren Verhalten des Beklagten. Das Berufungsgericht hat insoweit unbeanstandet festgestellt, dem Vortrag des Beklagten lasse sich nicht entnehmen, daß er bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (Herbst 1997) ernsthafte Planungen oder Versuche zur Aufnahme eines Geschäftsbetriebs im Bereich der Warenklassen der Marke "Classe E" oder eines Geschäftsbetriebs umgesetzt habe, der mit irgendwelchen Waren oder Dienstleistungen seiner angemeldeten Marken konkret in Verbindung zu bringen wäre. Die Revision hält dem vergeblich das Vorbringen aus dem Schriftsatz des Beklagten vom
- Mai 1996 entgegen, in dem dieser auf seine "geschäftliche Vielseitigkeit" verwiesen und ausgeführt hat, daß er derzeit einen Geschäftspartner "zur Gründung eines gemeinsamen Unternehmens auf dem Gebiet der Fahrräder und Motorräder" suche. Das Berufungsgericht hat den Beklagtenvortrag in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise insgesamt dahin gewertet, daß sich dieser in der vagen Absichtserklärung erschöpfe, eine Existenz gründen zu wollen und u.a. den Export/Import von Kraftfahrzeugen und Maschinen, den Import von Autos aus den USA und Deutschland nach Frankreich sowie den Handel mit Ölen, Autoteilen und sonstigen Produkten ins Auge zu fassen; gegenwärtig verrichte er, wie er selbst einräume, nur Gelegenheitsarbeiten. Es ist danach revisionsrechtlich davon auszugehen, daß der Beklagte bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht keinen entsprechenden Geschäftsbetrieb aufgenommen hatte.
(2)Sodann hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, daß der Beklagte keinen ernsthaften Willen gehabt habe, seinen Markenbestand insgesamt oder jedenfalls die hier in Rede stehende Marke einer Benutzung durch Dritte zuzuführen. Es hat sich insoweit entgegen der Ansicht der Revision hinreichend mit dem Vorbringen des Beklagten auseinandergesetzt, er habe vor, einen neuen Geschäftsbereich aufzubauen, da er über gewisse Fähigkeiten verfüge, "neue Markennamen zu schaffen" (GA II 630). Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, es deute -abgesehen von der Anmeldung einer Vielzahl von Marken - nichts auf einen Geschäftsbetrieb als Markendesigner und einen entsprechenden ernsthaften Benutzungswillen hin. Dazu genüge das Vorbringen nicht, daß sein - jedenfalls zweiter - Geschäftsbetrieb seine ca. 50 "Vorratsmarken" seien, die seiner Absicht dienten, als Markendesigner in dieses Arbeitsgebiet einzusteigen. Dafür fehle, so hat das Berufungsgericht ergänzend ausgeführt, vor allem für den damals bereits knapp fünf Jahre zurückliegenden Anmeldezeitpunkt der Marke, den Zeitpunkt des Antrags auf Schutzerstreckung und der Geltendmachung seiner formalen Rechtsposition gegenüber der Klägerin jeder Anhaltspunkt. Auch diese Annahme läßt einen revisiblen Rechtsfehler nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt, daß der Beklagte mit Schriftsatz vom
- Juni 1997 Schreiben einiger Unternehmen vorgelegt hat, denen er offensichtlich Marken angeboten hatte. Es hat dazu ausgeführt, diese durchweg ablehnenden Antwortschreiben belegten allenfalls, daß der Beklagte als Privatmann mit einem Teil seiner Marken wahllos an verschiedene Unternehmen herangetreten sei. Ein Verhalten im Geschäftsverkehr, das auch nur annähernd dem einer wie auch immer ausgestalteten Markenagentur oder eines Markendesigners nahekomme, spiegele sich in diesen Schreiben nicht wider. Der Hinweis der Revision in der mündlichen Verhandlung darauf, daß es in bestimmten Geschäftsbereichen - z.B. bei Pharmaunternehmen - üblich sei, Vorratsmarken zu schaffen, erfordert vorliegend keine andere Betrachtung. Denn auch Vorratsmarken, deren Benutzung der Rechtsinhaber nicht sofort, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt aufnehmen will, setzten voraus, daß der Rechtsinhaber des angemeldeten oder eingetragenen Markenrechts dieses als Unterscheidungszeichen zur Identifikation von Unternehmensprodukten im Marktwettbewerb zu benutzen beabsichtigt. Bezogen auf eine Privatperson, die sich einen Bestand an Vorratsmarken zulegen möchte, bedeutet dies, daß sie diesen Bestand zwar nicht innerhalb der fünfjährigen Schonfrist einer Nutzung durch Dritte zuführen muß, wohl aber, daß bereits während dieser Zeit ein entsprechender Wille vorhanden ist. Das Fehlen eines solchen Willens hat das Berufungsgericht vorliegend in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt. bb) Aus den Gesamtumständen konnte das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei folgern, daß der Beklagte in erster Linie bezweckte, zumindest einen Teil der von ihm angemeldeten Marken in Bereitschaft zu halten und darauf zu warten, daß dritte Unternehmen, wie von ihm erhofft und erspürt, die Benutzung identischer oder verwechslungsfähiger Bezeichnungen aufnehmen, um diese dann mit Unterlassungs- oder Geldforderungen zu überziehen (BU 11). Es hat dazu weiter festgestellt, daß der Beklagte in der genannten Weise jedenfalls auch gegenüber der Klägerin vorgegangen sei. Er habe sich gerade nicht wie ein Markendesigner verhalten, der einem interessierten Unternehmen eine von diesem noch nicht angemeldete oder benutzte Vorratsmarke verbunden mit einem Marketingkonzept zur Lizenzierung anbietet. Vielmehr sei er an die Klägerin erst herangetreten und habe ihr die Marke "Classe E" ohne Marketingkonzept, aber unter unzweideutigem Hinweis auf seine formale Markenposition zur Lizenzierung angeboten, als diese bereits selbst die Bezeichnung "E-Klasse" gewählt und der Öffentlichkeit vorgestellt hatte. Das Berufungsgericht hat daraus gefolgert, daß der Beklagte zugleich die bei der Klägerin entstandene Drucksituation ausgenutzt habe, um sie -was der Beklagte im übrigen auch gegenüber einer anderen Firma versucht habe -zur Zahlung einer Lizenzgebühr zu bewegen. Er sei dabei in massiver Form vorgegangen und habe seine Forderungen aus der Marke, die angesichts einer denkbar geringen Unterscheidungskraft an sich keinen besonderen Wert dargestellt habe, in einer Größenordnung geltend gemacht, die keine Entsprechung in der Besonderheit einer schöpferischen Markenfindung gehabt habe. Auch diese tatrichterliche Würdigung ist angesichts der revisionsrechtlich eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten nicht angreifbar. Das Berufungsgericht hätte in diesem Zusammenhang zusätzlich berücksichtigen können, daß der Beklagte zumindest einen gewissen, bei der Klägerin angelegten Trend aufgenommen hat. Denn nach den getroffenen Feststellungen benennt die Klägerin seit mehr als 20 Jahren z.B. eine andere Modellreihe mit der Bezeichnung "S-Klasse". Auf die im Berufungsurteil erörterten angeblichen Äußerungen des Beklagten gegenüber der Presse und auf den Grund für die Geltendmachung der Forderungen nach Erstreckung des Schutzes der IR-Marke auf Deutschland und das darauf bezogene Revisionsvorbringen kommt es nicht an. Die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu stellen keine selbständige Begründung dar, sondern sind ersichtlich nur als ergänzende Hilfserwägungen gedacht.
- Der von dem Patentanwalt des Beklagten nach Abschluß der mündlichen Revisionsverhandlung gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit dem Ziel, noch tatsächliches Vorbringen nachholen zu können, ist unzulässig. Nach § 233 ZPO ist eine Wiedereinsetzung nur vorgesehen, wenn bestimmte im einzelnen genannte Fristen versäumt worden sind. Über diese Regelung kann nicht erreicht werden, Tatsachenvortrag in der Revisionsinstanz nachzuschieben. Der Senat sieht auch keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. III. Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Permalink: http://openjur.de/u/64941.html Kommentare
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