Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2011 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivi
§ 23Satz 1 Urh
G stellt, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG dar (vgl. BGH, Urteil vom
- November 1962 - I ZR 48/61 , GRUR 1963, 441 , 443 - Mit Dir allein; Loewenheim in Schricker/Loewenheim aaO § 16 UrhG Rn. 8; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG,
- Aufl., § 16 Rn. 10; vgl. auch Heerma in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht,
- Aufl., § 16 UrhG Rn. 6; aA Dustmann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht,
- Aufl., § 16 UrhG Rn. 11; A. Nordemann in Fromm/Nordemann aaO §§ 23/24 UrhG Rn. 8; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht,
- Aufl., § 16 UrhG Rn. 9; Kroitzsch in Möhring/Nicolini, UrhG,
- Aufl., § 16 Rn. 10). Zu den Vervielfältigungen zählen nicht nur Nachbildungen, die mit dem Original identisch sind; vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers werden vielmehr auch solche - sogar in einem weiteren Abstand vom Original liegende - Werkumgestaltungen erfasst, die über keine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügen und sich daher trotz einer vorgenommenen Umgestaltung noch im Schutzbereich des Originals befinden, weil dessen Eigenart in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht (BGH, Urteil vom
- Dezember 1987 - I ZR 198/85 , GRUR 1988, 533 , 535 - Vorentwurf II; Urteil vom
- April 2010 - I ZR 69/08 , BGHZ 185, 291 Rn. 17 - Vorschaubilder I). Allerdings führt nicht jede Veränderung eines Werkes zu einer Bearbeitung oder anderen Umgestaltung im Sinne des § 23 Satz 1 UrhG. In einer nur unwesentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht mehr als eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom
- November 1989 - I ZR 14/88 , GRUR, 1990, 669, 673 - Bibelreproduktion). Eine Bearbeitung oder
§ 23Satz 1 Urh
G setzt daher eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Veränderung der benutzten Vorlage indessen so weitreichend, dass die Nachbildung über eine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten eigenpersönlichen Züge des 36 Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung verblassen, liegt keine Bearbeitung oder
§ 23Satz 1 Urh
G und erst recht keine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG, sondern ein selbständiges Werk vor, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist und das nach § 24 Abs. 1 UrhG ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes veröffentlicht und verwertet werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 12/08 , GRUR 2011, 134 Rn. 33 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher, mwN; Urteil vom 1. Juni 2011 - I ZR 140/09 , GRUR 2011, 803 Rn. 47 = WRP 2011, 1070 - Lernspiele).
- b)Zur Prüfung, ob eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung vorliegt, ist zunächst im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen. Sodann ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - I ZR 25/02 , GRUR 2004, 855 , 857 = WRP 2004, 1293 - Hundefigur). Stimmt danach der jeweilige Gesamteindruck überein, handelt es sich bei der neuen Gestaltung um eine Vervielfältigung des älteren Werkes. Es ist dann weiter zu prüfen, ob die neue Gestaltung gleichwohl so wesentliche Veränderungen aufweist, dass sie nicht als reine Vervielfältigung, sondern als Bearbeitung oder andere Umgestaltung des benutzten Werkes anzusehen ist. 38
- c)Die Revision macht zutreffend geltend, dass die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen wesentliche Merkmale, die der Beuys-Aktion schöpferische Eigentümlichkeit verleihen, nicht oder nicht hinreichend erfassen. Damit fehlt eine tragfähige Grundlage für die Prüfung, ob es sich bei den Fotografien um eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung der - unterstellt - urheberrechtlich geschützten Beuys-Aktion handelt.
- aa)Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Beuys-Aktion habe es sich um eine persönlich geistige Schöpfung und damit um ein urheberrechtlich geschütztes Werk gehandelt, stützt sich auf die Feststellungen, die das Berufungsgericht anhand der von dem Kunsthistoriker Schneede überlieferten Erinnerungen und der hier in Rede stehenden Fotografien getroffen hat. Die gegen diese Feststellungen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.
(1)Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schilderung der Beuys-Aktion durch den Kunsthistoriker Schneede werde durch die hier in Rede stehenden Fotografien eindrucksvoll veranschaulicht. Sie verdeutlichten das Umfeld der Aktion und zeigten Beuys (mit Hut) und Tadeusz (ohne Kopfbedeckung) als handelnde Personen. Sie erlaubten es, drei Handlungen von Beuys zu unterscheiden: Zum einen sei (erste Handlung) Margarine aus dem Karton genommen, ausgepackt und gestapelt worden. Beuys habe sie dann - auf dem Boden liegend, kriechend oder kniend - zur inneren Ecke des Holzverschlags gebracht, dort bis zu einer gewissen Höhe gestapelt, in die Ecke gedrückt und mit einem Pinsel verschmiert (Bild 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16). Dabei habe es einen Moment der Zuwendung zu Tadeusz gegeben (Bild 9). In einem zweiten Schritt müsse darüber die Filzdecke gelegt worden sein, auf die nochmals Margarine gedrückt worden sei (Bild 6). Danach sei (zweite Handlung) auf dem Boden - zwischen dem Verschlag und dem Plakat - der Spazierstock mit einem Messer oder Schaber an beiden Enden mit Margarine verlängert worden (Bild 7, 6). Ferner habe Beuys (dritte 39 Handlung) am oberen Rand des Plakats von links nach rechts Schokoladentafeln aufgereiht (Bild 4, 5, 2, 13, 14, 15, 17). Da sich die Schokolade dort schon befunden habe, als die Margarine in der Ecke verarbeitet und der Spazierstock bearbeitet worden sei, müsse diese Handlung vor den beiden anderen gelegen haben (zum einen Bild 3 - unklar allerdings Bild 11, 12; zum anderen Bild 7, 6). Für eine solche Abfolge spreche auch, dass sich Tadeusz auf den Bildern mit der Schokoladenreihung noch in seiner Anfangsposition befunden habe (Bild 13) und die Filzdecke noch bei den Requisiten gelegen habe (Bild 4, 13, 17). Nach alledem gäben die Fotografien die Beuys-Aktion dem Ablauf nach wie folgt wieder: 4, 5, 13, 2, 14, 15, 17, 12, 9, 11, 8, 1, 18/3/10/16, 7, 6.
(2)Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die von dem Kunsthistoriker Schneede in seinem Werk "Joseph Beuys, Die Aktionen" überlieferten Erinnerungen an die Aktion "Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet" beruhten nicht auf eigener Wahrnehmung, sondern auf Informationen vom "Hörensagen". Die Beklagte hat nicht geltend gemacht, dass diese Informationen deshalb unzutreffend sind. Das Berufungsgericht konnte sie seinen Feststellungen daher ohne Rechtsfehler zugrunde legen. Gegen die Richtigkeit der vom Berufungsgericht festgestellten zeitlichen Reihenfolge der Fotografien spricht nicht, dass zwischen den Parteien unstreitig gewesen sein mag, eine chronologische Reihenfolge der Fotografien sei weder bekannt noch möglich. Den Formulierungen des Berufungsgerichts: "In einem zweiten Schritt muss darüber die Filzdecke gelegt worden sein", "muss diese Handlung vor den beiden anderen gelegen haben" und "Für eine solche Abfolge spricht auch" ist auch nicht zu entnehmen, dass die vom Berufungsgericht angenommene Reihenfolge letztlich spekulativ ist. 42
- bb)Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erfassen jedoch wesentliche Merkmale, die für die schöpferische Eigenart der Beuys-Aktion bestimmend sind, nicht oder nicht hinreichend. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Beuys-Aktion um ein Werk der Aktionskunst handelt, deren Ziel die Ersetzung eines Kunstobjekts durch eine künstlerische Aktion ist. Für die schöpferische Eigenart der Beuys-Aktion sind daher vor allem die "szenischen Handlungsabläufe" und weniger die "merkwürdigen Hervorbringungen" wie die Fettecke im Holzverschlag oder der mit Margarine verlängerte Spazierstock von Bedeutung. Die vom Berufungsgericht zur Rekonstruktion der szenischen Handlungsabläufe ausgewerteten Fotografien können angesichts ihrer geringen Zahl zwangsläufig nur einen kleinen Teil des gesamten Geschehens erfassen. Die 18 Fotografien geben nur 18 Momente der 20 bis 30 Minuten dauernden Aufführung wieder. Die zeitlichen Abstände zwischen den einzelnen Aufnahmen sind ebenso wenig bekannt wie das Geschehen zwischen den Aufnahmen. Auf einigen Fotografien (insbesondere auf den Bildern 2, 15, 16 und 17) ist von der Beuys-Aktion nicht viel zu erkennen, weil die Aktionen von Bazon Brock und Wolf Vostell im Vordergrund stehen. Der für die Beuys-Aktion als Werk der Aktionskunst wesentliche Aufführungscharakter kann mit diesen wenigen Momentaufnahmen nicht hinreichend erfasst werden. Dazu genügt es nicht, dass die Aufnahmen es erlauben, drei Handlungen (die Verteilung von Schokoladentafeln oberhalb des Plakats, die Bildung der Fettecke aus Margarine in zwei Schichten, die Verlängerung eines Spazierstocks mit Margarine) zu unterscheiden. Hinzu kommt, dass die Fotografien einige Elemente nicht wiedergeben, die die schöpferische Eigenart der Beuys-Aktion bestimmen. Auf keiner der Fotografien ist das (unstreitig) zu Beginn der Aktion noch unbeschriftete Plakat oder des-43 sen (unstreitige) Beschriftung im Laufe der Aktion durch Norbert Tadeusz mit den Worten "Das Schweigen von Marcel Duchamp wird überbewertet" vollständig zu sehen. Der Vorgang des Schmelzens der Schokolade, mit der - nach den von Schneede wiedergegebenen Erinnerungen - die Braunkreuz-Farbe angereichert und der Spazierstock verlängert wurden, ist aus den Fotografien gleichfalls nicht ersichtlich. Auf den Fotografien ist auch kein Glockenspiel oder sonstiges Instrument zu erkennen, das zur Erzeugung des von dem Kunsthistoriker Schneede erwähnten "Geräuschstücks mit Glocken" gedient haben könnte. Zu dem für die gesamte Aktion wesentlichen akustischen Element fehlen jegliche Feststellungen.
- cc)Damit fehlt eine tragfähige Grundlage für die Prüfung, welchen Gesamteindruck die Beuys-Aktion aufgrund der ihre schöpferische Eigentümlichkeit bestimmenden Einzelmerkmale vermittelt. Es kann daher bereits nicht festgestellt werden, ob der Gesamteindruck der Fotoserie mit dem Gesamteindruck der Beuys-Aktion übereinstimmt und es sich bei der Fotoserie daher um eine Vervielfältigung der Beuys-Aktion handelt. Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob die Fotoserie so wesentliche Veränderungen aufweist, dass sie nicht als reine Vervielfältigung, sondern als Bearbeitung oder andere Umgestaltung der Beuys-Aktion anzusehen ist. C. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Eine Zurückverweisung kommt nicht in Betracht, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das landgerichtliche Urteil ist auf die Berufung der Beklagten abzuändern; die Klage ist abzuweisen. Es bleibt zwar offen, ob es sich bei der Beuys-Aktion um ein pantomimisches oder choreographisches Werk gehandelt hat und ob die Aktion vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Urheberrechtsgesetzes schriftlich oder in anderer Weise im Sinne von § 1 Abs. 2 LUG festgelegt war; für die rechtliche Prüfung in 47 der Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass die Beuys-Aktion entweder kein pantomimisches oder choreographisches Werk gewesen ist oder jedenfalls die formellen Anforderungen an den Urheberrechtschutz eines solchen Werkes erfüllt waren. Es sind aber keine weiteren Feststellungen zu den die schöpferische Eigenart der Beuys-Aktion bestimmenden Merkmalen zu erwarten. Damit fehlt eine tragfähige Grundlage für die Prüfung, ob es sich bei der Fotoserie um eine Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung der Beuys-Aktion handelt. Das geht zu Lasten der Klägerin, die als Anspruchstellerin im urheberrechtlichen Verletzungsprozess die Darlegungslast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen trägt (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2008 - I ZR 166/05 , GRUR 2008, 984 Rn. 19 = WRP 2008, 1440 - St. Gottfried, mwN). 50 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.09.2010 - 12 O 255/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.12.2011 - I- 20 U 171/10 - 51 Permalink: http://openjur.de/u/657558.html Kommentare
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