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OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.10.2013 - I-22 U 21/13

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 08. Januar 2013 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel

§ 2Nr.

6 VOB/B (dazu unter b.)

§ 2Nr.

8 Abs. 2 VOB/B (dazu unter c.)

§ 2Nr.

8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 BGB (dazu unter d.)

§ 812

BGB (dazu unter e.)

§ 2Nr.

3 VOB/B (dazu unter f.). a. Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B sind bereits dem Grunde nach nicht erfüllt. Die Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin, durch welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert worden ist, ist aus dem beiderseitigen Sachvortrag und dem sonstigen Inhalt der Gerichtsakten, insbesondere dem vorgelegten Schriftverkehr, im Sinne einer hierzu notwendigen rechtsgeschäftlichen Erklärung der Beklagten (dazu unter aa.) und auch im Hinblick auf Inhalt und Umfang (dazu unter bb.) nicht hinreichend ersichtlich. Dass ein zusätzliches Vertragsentgelt nur im Falle einer rechtsgeschäftlichen Anordnung des Auftraggebers i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B gefordert werden kann, benachteiligt die Klägerin nicht unzumutbar, da sie durch die Möglichkeit, ggf. ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich bislang nicht vom Vertrag umfasster Leistungen geltend zu machen, hinreichend geschützt ist (dazu unter cc.). Die Rechtsprechung des BGH zu § 6 Nr. 6 VOB/B ist in Zusammenhang mit § 2 Nr. 5 VOB/B weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (dazu unter dd.). Die Berufungseinwände der Klägerin rechtfertigen keine von der angefochtenen Entscheidung abweichende Beurteilung (dazu unter ee.). Jedenfalls wäre ein - unterstellter - Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B von der Klägerin der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig vorgetragen bzw. bewiesen (dazu unter ff.). aa. Eine ausdrückliche oder konkludente Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin mit dem Inhalt der Änderung des Bauentwurfs i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Nr. 3 VOB/B oder eine andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B ist nicht hinreichend ersichtlich. In beiden vorgenannten Fällen bedarf es nämlich für die Annahme einer Anordnung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung, für deren Wirksamkeit die Regeln einer Willenserklärung gelten, insbesondere auch das Vertretungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01 , BauR 2004, 295 ). Der Auftraggeber muss eindeutig zum Ausdruck bringen, dass es sich dabei um eine verpflichtende Vertragserklärung handelt (BGH, Urteil vom 09.04.2002, VII ZR 129/91 , BauR 1992, 759 ; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB,

  1. Auflage 2013, Rn 1906 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, VOB,
  2. Auflage 2013, § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 26 mwN). Allein die Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber, es lägen veränderte Umstände vor, rechtfertigt die Annahme einer vertragsändernden Leistungsbestimmung nicht (vgl. Thode, ZfBR 2004, 214/223; vgl. auch Zanner/Keller, NZBau 2004, 353); notwendig ist vielmehr zumindest ein Verhalten des Auftraggebers, aus dem eine rechtsgeschäftliche Anordnung abzuleiten ist (vgl. Kniffka, IBR-online-Kommentar 2012, § 631, Rn 828 mwN). Je weniger Einfluss der Auftraggeber auf die veränderten Bauumstände hat, um so weniger wird ein Wille zu einer Anordnung anzunehmen sein (Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 416/881 mwN). Selbst wenn die Veränderung der Bauumstände - wie z.B. durch ein unzureichendes Leistungsverzeichnis (vgl. hierzu auch die Ausführungen des Sachverständigen Supe, 330 GA) - aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers stammt, rechtfertigt allein eine Bauablaufstörung noch nicht ohne weiteres die Annahme einer Anordnung (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 834/877 mwN). Vielmehr ist das Verhalten des Auftraggebers - unter Berücksichtigung des Kooperationsgebots (vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2001, VII ZR 248/00 , NJW 2001, 2167 ), wonach sich der Auftraggeber nicht hinter einem Schweigen verschanzen darf, sondern nach Treu und Glauben gehalten ist, sich zu erklären (d.h. eine Anordnung zu treffen oder diese zu verweigern, vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 881 mwN) - auszulegen. Bei dieser Auslegung darf indes nicht außer Acht geraten, dass stets ein echtes positives Einwirken des Auftraggebers auf den Vertrag feststellbar sein muss; ein rein passives Verhalten stellt regelmäßig keine einen vertraglichen Mehrvergütungsanspruch auslösende Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B dar, selbst wenn ggf. sogar eine Pflicht zum Handeln bestände (Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1913; Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung,
  3. Auflage 2011, Rn 357 ff. mwN). Davon abzugrenzen ist indes eine stillschweigende Anordnung, die vorliegen kann, wenn sich die Vertragspartner stillschweigend auf eine tatsächlich veränderte Situation einstellen (BGH, Urteil vom 27.06.1985, VII ZR 23/84 , BGHZ 95, 128 ; BGH, Urteil vom 11.03.1999, VII ZR 179/98 , BauR 1999, 897 ), etwa durch das Ergebnis einer Abstimmung der Vertragspartner bei einem Baustellengespräch (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1914; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom vom 20.01.2009, I-23 U 47/08 , IBR 2009, 255 ). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und des aus der Akte ersichtlichen chronologischen Ablaufs im Zeitraum vom Vertragsschluss bis zu den wechselseitigen Kündigungen ist eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Anordnung einer Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B durch einen bevollmächtigten Vertreter der Beklagten als Auftraggeberin, insbesondere eine Erklärung oder zumindest ein Verhalten, durch welches dieser eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, dass es sich dabei um eine verpflichtende Vertragserklärung handelt, nicht erkennbar. Insoweit hat das LG sich - wenngleich mit zu präzisierender Formulierung - zutreffend darauf gestützt, dass § 2 Nr. 5 VOB/B 1996 hier nicht anwendbar ist, weil die Nachträge unstreitig von der Beklagten nicht ausdrücklich "beauftragt" (im Sinne von "angeordnet" im vorstehend festgestellten Sinne) worden sind und auch eine konkludente "Beauftragung" (im Sinne einer konkludenten "Anordnung" im vorstehend festgestellten Sinne) weder durch den Hinweis auf einen bestehenden Termindruck noch durch Bezahlung eines Teils der Abschlagsrechnungen erfolgt ist, da dies ersichtlich zur Abwendung der von der Klägerin angedrohten Kündigung geschehen ist, während weiterhin über die Berechtigung der Nachträge gestritten worden ist. bb. Eine rechtsgeschäftliche Anordnung der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B scheidet auch deswegen aus, weil aus dem Vortrag der Klägerin in Verbindung mit den vorgelegten Unterlagen jedenfalls nicht ersichtlich ist, welchen konkreten Inhalt und Umfang eine solche Anordnung gehabt haben soll. Es ist nämlich weder aus dem Vortrag der Klägerin

den dazu vorgelegten Unterlagen hinreichend erkennbar, ob die Klägerin vortragen will, die Beklagte habe - nach jeweils von ihr einzeln und wiederholt gemeldeter Erschwernisse (in Gestalt der Positionen der Nachträge 1-11) - einzelne und wiederholte rechtsgeschäftliche Anordnungen dahingehend getroffen, sie solle trotz dieser jeweils einzeln gemeldeten Erschwernisse weiter arbeiten, oder ob die Klägerin vortragen will, die Beklagte habe - nach den von ihr sukzessive gemeldeten Erschwernissen - eine einmalige generelle rechtsgeschäftliche Anordnungen dahingehend getroffen, sie solle - trotz aller etwaigen Erschwernisse gleicher oder auch ähnlicher Art - weiter arbeiten. cc. Die vorstehend beschriebenen und hier nicht erfüllten Anforderungen an die Darlegungslast des Auftragnehmers betreffend eine rechtsgeschäftliche Anordnung des Auftraggebers im Sinne einer verpflichtenden Vertragserklärung des Auftraggebers gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B benachteiligen die Klägerin als Auftragnehmerin nicht unzumutbar, da ihr während des Bauablaufs ggf. die Möglichkeit offen stand, ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich nicht vom Vertrag umfasster Leistungen (Erschwernisse) geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII ZR 194/06 , BGHZ 176, 34; BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01 , BauR 2004, 1613 ), ihre Arbeiten insoweit bis auf weiteres einzustellen und insoweit auf eine Anordnung bzw. eine Einigung über einen geänderten Preis zu bestehen. Dies hätte ihre die Möglichkeit gegeben, ex ante und vor Ort genaue eigene Feststellungen und Dokumentationen darüber zu treffen bzw. ggf. durch Dritte sachverständig treffen zu lassen, ob und ggf. welche Erschwernisse von bestimmter Art und bestimmtem Umfang tatsächlich vorlagen und wie weiter zu verfahren war. Stellt sich in einer solchen Situation bei - ggf. auch nachträglicher - objektiver Betrachtung heraus, dass der Auftraggeber eine - die bisherigen Preisermittlungsgrundlagen ändernde - Anordnung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B hätte treffen müssen, diese jedoch unterlassen hat und es dadurch zu einer Behinderung oder Unterbrechung der Bauausführung gekommen ist, ist der Auftragnehmer durch Ansprüche aus § 6 Nr. 2 bzw. Nr. 6 VOB/B hinreichend abgesichert (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 28 mwN; Vygen-Joussen, a.a.O., Rn 1911/1921 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 834 mwN, vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2009, I-23 U 47/08 , IBR 2009, 255 mit Anm. Schmidt). An dieser Beurteilung der Verhaltensobliegenheiten der Klägerin als Auftragnehmerin vermag auch der - als solcher unstreitige - Zeitdruck bei den hier streitgegenständlichen Arbeiten (vgl. z.B. 887/887 GA) grundsätzlich nichts zu ändern. dd. Die Rechtsprechung des BGH zur Abgrenzung von Anspruchsgrund und Anspruchshöhe im Rahmen von § 6 Nr. 6 VOB/B und der entsprechenden Bemessung der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers gemäß § 286 ZPO bzw. § 287 ZPO bei § 6 Nr. 6 VOB/B unterfallenden Sachverhalten (vgl. Urteile vom 24.02.2005, VII ZR 222/03, BauR 2005, 861 sowie VII ZR 141/03 , BauR 2005, 857 ) ist für den hier streitgegenständlichen Sachverhalt weder unmittelbar noch in entsprechender Anwendung von entscheidungserheblicher Bedeutung. Eine rechtsgeschäftliche Anordnung des Auftraggebers, welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B ändert, verpflichtet den Auftragnehmer zur Leistung und den Auftraggeber zur Zahlung der (unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbarenden bzw. zu bestimmenden) neuen vertraglichen Vergütung. Dies ist der entscheidende Unterschied zu den Ansprüchen des Auftragnehmers auf Schadensersatz wegen einer Leistungsstörung in Gestalt der Behinderung bzw. Unterbrechung der Leistungsausführung aus § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB bzw. § 280 BGB. Diese Differenzierung steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass sich vertragliche Erfüllungsansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B (infolge Änderungen des Bauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers) und Ansprüche wegen einer Leistungsstörung in Gestalt einer Behinderung oder Unterbrechung der Leistung aus § 6 Nr. 6 VOB/B regelmäßig gegenseitig ausschließen (vgl. Kniffka, a.a.O., Rn 835 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1897-1899 mwN; vgl. auch Rn 1921 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn 28 mwN). ee. Die Berufungseinwände der Klägerin haben insoweit insgesamt keinen Erfolg.

(1)Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe verkannt, dass sie auf der Baustelle von der Beschreibung im LV abweichende Verhältnisse angetroffen habe, so dass es sich um von ihr angekündigte geänderte Leistungen im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B handele, für deren Vergütung eine vom LG geforderte ausdrückliche Beauftragung seitens der Beklagten nicht erforderlich sei, verkennt die vorstehend beschriebene Notwendigkeit einer rechtsgeschäftlichen "Anordnung" als Tatbestandsvoraussetzung für Vergütungsansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B.
(2)Die Berufung der Klägerin berücksichtigt zudem nicht, dass an der zwingenden Notwendigkeit einer Anordnung des Auftraggebers nichts zu ändern vermag, dass es sich demgegenüber bei der Vereinbarung eines "neuen Preises" unter Berücksichtigung der Mehr- bzw. Minderkosten i.S.v. § 2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B lediglich um eine Sollbestimmung handelt und eine solche Vereinbarung insoweit - anders als die Anordnung - nicht zwingende Voraussetzung der Geltendmachung eines "neuen Preises" bzw. eines Anspruchs auf eine entsprechende zusätzliche Vergütung i.S.v.§ 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ist (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 47/48/52 mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 832 mwN; BGH, Urteil vom 21.03.1968, VII ZR 84/67 , NJW 1968, 1234 ), sondern der Preis - mangels Vereinbarung der Parteien - später auf Basis notwendigen schlüssigen Vortrags des Auftragnehmers ggf. vom Gericht festgestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1978, VII ZR 67/77 , BauR 1978, 314 ; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.1997, 5 U 89/96 , BauR 1998, 1023 ; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 52 mwN; dazu auch noch unten).
(3)Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, hinsichtlich der erbrachten Leistungen sei der Sachverständige S. zum Ergebnis gekommen, dass die Mehrzahl der Nachtragspositionen tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort
  1. Absatz), die Pos. 4.9, 4.21 und 4.22 habe er nicht überprüft und nur für eine Minderzahl der Nachtragspositionen habe der Sachverständige die Ansicht vertreten, dass diese sich nicht als tatsächliche Nachtragspositionen darstellten (vgl. 1039 GA, dort
  2. Absatz). Die Abgrenzung von ursprünglich beauftragten Leistungen und etwaig geänderten Leistungen bzw. Nachträgen i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B kann an dieser Stelle bereits mangels rechtsgeschäftlicher "Anordnung" etwaiger geänderter Leistungen bzw. Nachtragsleistungen seitens der Beklagten dahinstehen.
(4)Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, sie habe zum Nachweis der berechneten Preise ihre Urkalkulation vorgelegt und die dort berechneten Preise seien üblich und angemessen und entsprächen den Vertragsgrundlagen, ist dementsprechend ebenfalls nicht entscheidungserheblich, da die Klägerin einen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B - über den vom LG zuerkannten Umfang hinausgehend - aus den vorstehenden Gründen bereits dem Grunde nach nicht schlüssig dargetan hat. ff. Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen - davon ausgehen wollte, die Klägerin hätte einen Anspruch auf Vergütung aus § 2 Nr. 5 VOB/B dem Grunde nach hinreichend dargetan, hätte ihre Klage bzw. Berufung gleichwohl keinen Erfolg, da die Klägerin einen solchen Anspruch jedenfalls der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig dargetan bzw. bewiesen hat. Grundlage für die Festlegung des neuen Preises ist stets der zuvor vereinbarte Preis. Diesem werden die vorauskalkulierten bzw. im Voraus zu kalkulierenden Mehrkosten im Zeitpunkt der Kalkulation des Nachtragsangebots nach erfolgter Bauentwurfsänderung hinzugerechnet bzw. von diesem werden die entsprechenden Minderkosten abgezogen (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5 VOB/B, Rn 32: Mehrkosten im Zeitpunkt des Ausführungsbeginns der geänderten Leistung). Dies erfordert seitens des Auftragnehmers, der eine Mehrvergütung verlangt, die Vorlage der ursprünglichen Angebotskalkulation. Fehlt diese, ist vom Auftragnehmer nachträglich eine plausible Kalkulation für die vereinbarten Vertragspreise zu erstellen (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.1996, VII ZR 82/95 , BauR 1997, 304 ). Andernfalls - d.h. ohne eine nachvollziehbare Darlegung der Preisgrundlagen aufgrund einer entsprechend plausiblen Kalkulation - ist ein dazu geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen unschlüssig und die Klage als endgültig unbegründet (und nicht wie bei nur fehlender Prüfbarkeit als nicht fällig bzw. derzeit unbegründet, s.o.) abzuweisen (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O.,
  1. Teil, Rn 156 mwN). Dieser ursprünglichen Kalkulation ist eine neue Kalkulation für den geforderten Nachtragspreis gegenüberzustellen, deren Fehlen bzw. unzureichende Nachvollziehbarkeit ebenfalls dazu führt, dass ein auf deren Basis geltend gemachter Mehrvergütungsanspruch bei Nachträgen ebenso unschlüssig und die Klage ebenso als endgültig unbegründet (und nicht wie bei nur fehlender Prüfbarkeit als nicht fällig bzw. derzeit unbegründet, s.o.) abzuweisen ist (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 486, Teil B, Rn 194 ff. mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht, a.a.O., Rn 2408). Für einen Rückgriff auf den ortsüblichen Preis in Anlehnung an § 632 Abs. 2 BGB ist im Rahmen der - wie vorstehend ausgeführt - notwendigen Ursprungs- bzw. Nachkalkulationen insoweit kein Raum (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, a.a.O., Teil A, Rn 487 ff. mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2417 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1464 mwN). Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Klägerin hinreichend nachvollziehbaren Sachvortrag zu den notwendigen Kalkulationen in beiden Instanzen fällig geblieben. Der Sachverständige K. hat zusammenfassend festgestellt, dass die Anlage K 45 und die anderen von der Klägerin vorgelegten Unterlagen nicht geeignet sind, die Einheitspreise der Nachtragspositionen dahingehend zu überprüfen, ob sie auf dem Preisniveau des Vertrags-LV beruhen bzw. aus diesem (in der wie vorstehend vom Senat dargestellten, notwendigen Weise) fortentwickelt wurden. Insbesondere konnte der Sachverständige K. infolgedessen auch keine Aussage zu den evtl. ersparten Kosten machen, da weder Angaben zu einzelnen Kostenarten, den Gemeinkosten und den kalkulierten Anteilen für Wagnis und Gewinn machen. Insoweit hat der Sachverständige K. aus baubetrieblicher Sicht festgestellt, dass kein schlüssiger Vortrag der Klägerin zur Kalkulation vorliegt, so dass ihm eine (weitere) Bewertung unmöglich erschien (vgl. Zusammenfassung zu Ziff. 4 bzw. Seite 8 des Gutachtens vom 27.09.2010). Insoweit enthält das Berufungsvorbringen der Klägerin - auch nicht zumindest hilfsweise - Angriffe gegen die vom Sachverständigen K. ausgeführten Mängel und Unzulänglichkeiten der von der Klägerin in erster Instanz vorgelegten Unterlagen bzw. des von ihr vorgelegten Zahlenwerks. Mangels hinreichender Anschlusstatsachen bzw. Schätzungsgrundlagen verbietet sich insoweit auch eine gerichtliche Schätzung seitens des Senats gemäß § 287 ZPO (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 16.09.1999, 14 U 12/99 , NZBau 2001, 144 ; Zöller-Greger, § 287, Rn 4 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1467 mwN in Fn 120). b. Auch Ansprüche aus § 2 Nr. 6 VOB/B (d.h. dem Fall einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung) stehen der Klägerin entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats zu § 2 Nr. 5 VOB/B aus den dort genannten Gründen nicht zu. aa. Soweit die Beklagte zutreffend darauf hinweist, dass die Klägerin in einer Mehrzahl von Nachträgen letztlich eine zusätzliche Leistung behauptet, die kalkulatorisch nicht bereits eine entsprechende Preisgrundlage im Hauptauftrag besitze, so dass es sich bei diesen Nachträgen allenfalls um solche gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B handeln kann, kann eine Abgrenzung dahinstehen. Selbst wenn insoweit für einen Teil der Nachträge nicht § 2 Nr. 5 VOB/B sondern § 2 Nr. 6 VOB/B zur Anwendung gelangen sollte, würden im Rahmen des dortigen Tatbestandsmerkmals "Forderung des Auftraggebers" einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung durch den Auftraggeber die o.a. Feststellungen des Senats zur Notwendigkeit einer "Anordnung des Auftraggebers", welche die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändert (i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B), entsprechend gelten (vgl. Ingenstau/Korbion- Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 6 VOB/B, Rn 6 mwN). bb. Zur Höhe gelten die o.a. Feststellungen des Senats zu § 2 Nr. 6 VOB/B entsprechend. c. Einen Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 bzw. Satz 2 VOB/B hat die Klägerin in beiden Instanzen dieses Verfahrens ebenfalls nicht schlüssig dargelegt, da die Beklagte nicht vom Ursprungsvertrag umfasste Leistungen nicht (nachträglich) anerkannt hat (dazu unter aa.) und auch nicht erkennbar ist, dass die Leistungen, für die die Klägerin zusätzliche Vergütung geltend macht, für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren (dazu unter bb.), dem mutmaßlichen Willen der Beklagten als Auftraggeberin entsprachen (dazu unter cc.) und in der notwendigen Weise der Beklagten persönlich unverzüglich angezeigt worden sind (dazu unter dd.). Jedenfalls wäre ein - unterstellter - Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B von der Klägerin der Höhe nach nicht hinreichend schlüssig vorgetragen bzw. bewiesen (dazu unter ee.). aa. Die Beklagte hat nicht vom Ursprungsvertrag umfasste Leistungen nicht (nachträglich) anerkannt. Ein eindeutiges eigenes Verhalten der Beklagten, das die Klägerin als Anerkenntnis werten durfte, ist ihrem Sachvortrag und dem vorgelegten Schriftverkehr nicht zu entnehmen. Insoweit genügt insbesondere nicht der Inhalt des Schreibens des von der Beklagten beauftragten Architekten W. vom 02.08.1999 (Anlage B 12, vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 452/00 , BauR 2002, 467 ; OLG Brandenburg, Urteil vom 25.08.2011, 12 U 69/10 , BauR 2012, 1649 ; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rn 23 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2377 ff. mwN). Dies gilt umso mehr, als in diesem Schreiben zu einer Mehrzahl von Nachtragspositionen erhebliche Einwände sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach erhoben worden sind, die sich im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme weitgehend als zutreffend erwiesen haben (§§ 529 , 531 ZPO) und Geschäftsgrundlage dieses Schreibens ersichtlich eine weitere kooperative Fortsetzung der vertraglichen Zusammenarbeit und eine Einigung über alle streitigen Nachtragspositionen war, zu der es infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin indes nicht mehr gekommen ist (dazu im Einzelnen noch unten). bb. Es ist nach dem Vortrag der Beklagten auch nicht hinreichend feststellbar, dass die von ihr geltend gemachten Leistungen für die Erfüllung des Vertrages i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B notwendig waren. Die Voraussetzungen des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B sind strenger als die des § 683 BGB. Die Leistung muss nicht nur im Interesse des Bestellers liegen, sondern notwendig sein, d.h. ohne ihre Ausführung muss die Leistung nicht ordnungsgemäß, also mangelhaft und vertragswidrig sein; lediglich rein zweckmäßige oder nützliche Zusatzleistungen, die nicht notwendig (i.S.v. für den auch insoweit maßgeblichen "funktionalen" Werkerfolg nicht erforderlich) waren, genügen hingegen nicht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26.05.1993, 9 U 12/93 , BauR 1993, 743 ; Oberhauser, BauR 2005, 919, 930; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 738 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8 VOB/B, Rn 31 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2379 ff. mwN). Für die Feststellung, ob eine Leistung für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, bedarf es eines Vergleichs der Soll- mit den Ist-Bauumständen. Für die - im vorstehenden Sinne - zur Erfüllung des Vertrages notwendigen Leistungen und deren Umfang trifft den Auftragnehmer die volle Darlegungs- und Beweislast (§ 286 ZPO), der die Klägerin - auch unter Berücksichtigung der Beweisergebnisse erster Instanz (§§ 529 , 531 ZPO) - nicht hinreichend nachgekommen ist. Diese Anforderungen an den Auftragnehmer sind weder unzumutbar streng noch stehen sie in Widerspruch zu dem Grundsatz, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber nicht ohne weiteres auf Mängel der Ausschreibung hinweisen muss, denn der Auftragnehmer hat auch insoweit die weitere Alternative, seine Arbeiten im Rahmen - indes lediglich in den konkreten Grenzen des ihm zustehenden Leistungsverweigerungsrechts (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2008, VII ZR 194/06 , BGHZ 176, 34; BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/01 , BauR 2004, 1613 ) - einzustellen und auf eine weitergehende Dokumentation von Bausoll bzw. Bauist bzw. auch eine entsprechende Einigung über einen geänderten Preis für objektive Zusatz-/Nachtragsleistungen zu bestehen. An dieser Beurteilung der Dokumentations- und Verhaltensobliegenheiten der Klägerin als Auftragnehmerin vermag wiederum auch der - als solcher unstreitige - Zeitdruck bei den hier streitgegenständlichen Arbeiten (vgl. z.B. 887/887 GA) grundsätzlich nichts zu ändern. Der Einwand der Berufung der Klägerin, sie habe zudem Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür angeboten, dass es sich bei den mit den Nachträgen geltend gemachten Leistungen um - im Rahmen einer behaupteten lapidaren bzw. pauschalen Forderung der Beklagten nach Abriss - "notwendige Leistungen" i.S.v. § 2 Nr. 8 VOB/B gehandelt habe, kann hinreichend substantiierten Sachvortrag nicht ersetzen. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ergebnisse der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, die vom Senat entsprechend §§ 529 , 531 ZPO im Berufungsverfahren zu verwerten sind. Zu weiteren Beweiserhebungen besteht dementsprechend im Berufungsverfahren kein Anlass. cc. Auch wenn der Senat - entgegen den vorstehenden Feststellungen - unterstellen wollte, dass einzelne Leistungen, für die die Klägerin zusätzliche Vergütung geltend macht, für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, ist die Klägerin jedenfalls dafür darlegungs- und beweisfällig, dass diese dem mutmaßlichen Willen der Beklagten als Auftraggeberin entsprachen. Maßgeblich ist insoweit in erster Linie das nach außen erkennbar gewordene Verhalten der Beklagten als Auftraggeberin. Die Klägerin musste diesen vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand erforschen und selbst dann beachten, wenn das ihr erkennbare Verhalten der Beklagten ihr unvernünftig bzw. interessenwidrig erschien (vgl. BGH, Urteil vom 02.04.1998, III ZR 251/96 , Fundstelle; vgl. auch BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 346/01 , BauR 2004, 495 ; BGH, Urteil vom 04.04.1974, VII ZR 222/72 , MDR 1974, 749 ). Hat der Auftraggeber die bis dahin auftragslose "Geschäftsführung" durch den Auftragnehmer - sei es ausdrücklich, sei es konkludent - abgelehnt, kann ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 VOB/B nicht auf einen abweichenden mutmaßlichen Willen der Auftraggeberin gestützt werden, wenn nicht § 679 BGB (öffentliches Interesse, z.B. Bauordnungsrecht, Gefahrenabwehr etc.) entgegensteht (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 710 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Nr. 8, Rn 32 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2382 mwN), wofür die Klägerin hier in beiden Instanzen keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte aufzeigt. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze macht die Beklagte hier mit Erfolg geltend, jedenfalls hätten die als "Nachtragsleistungen" von der Beklagten angebotenen Abbruch- bzw. Entsorgungsleistungen nicht in ihrem mutmaßlichen Interesse gestanden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer für die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Nr. 8 in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig ist. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der Auftragnehmer schützenswert erscheint. Eine einschränkende Auslegung von § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B zugunsten des Auftragnehmers scheidet aus, weil § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B - als Grundsatz - ausdrücklich bestimmt, dass auftragslose Leistungen nicht vergütet werden, § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B somit die abschließende Formulierung eines Ausnahmetatbestandes im Einzelfall ist (Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 743 mwN; vgl. auch: BGH, Beschluss vom 26.02.2004, VII ZR 96/03 , BauR 2004, 994 ). Insoweit macht die Beklagte zu Recht geltend, dass die Leistungen, für welche die Klägerin als Nachtragsleistungen zusätzliche Vergütungen verlangt habe, als solche nicht in ihrem mutmaßlichen Interesse gestanden hätten, sondern sie sich ihnen - wie unter Bezugnahme auf den vorgelegten Schriftverkehr und auch im Rahmen der Kündigung (dazu im Einzelnen noch unten) dargestellt - sogar ausdrücklich entgegengestellt und ihnen dem Grunde bzw. der Höhe nach weitestgehend und für die Klägerin erkennbar widersprochen hat. Insoweit kann sich die Berufung der Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Beklagte habe doch offenkundig den vollständigen Abbruch bzw. die vollständige Entkernung des streitgegenständlichen Objekts gewollt. Auszugehen ist vielmehr von dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, dass die Klägerin grundsätzlich allein die von ihr ursprünglich beauftragten Hauptauftragsleistungen und darüber hinaus lediglich von ihr rechtsgeschäftlich i.S.v. § 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 VOB/B angeordnete Änderungs- bzw. Zusatzleistungen mangelfrei ausführen sollte. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B ist im Rahmen der notwendigen Gesamtschau und nach der systematischen Konzeption der VOB/B ersichtlich nicht dazu geeignet, im Sinne einer unzureichend reflektierten Generalklausel bzw. Auffangvorschrift dem Auftragnehmer zusätzliches Entgelt zu verschaffen, obgleich ihm im Rahmen etwaiger entsprechender Leistungsverweigerungsrechte hinsichtlich solcher Werkleistungen, die sich - bei der maßgeblichen objektiven Betrachtungsweise - als Nichtvertragsleistungen (d.h. als Erschwernisse bzw. Nachtragsleistungen) darstellen, im Regelfall hinreichende Möglichkeiten zur zeitnahen Klärung der vertraglichen Situation bzw. im Rahmen von etwaigen Schadensersatzansprüchen im Rahmen von Behinderungstatbeständen im Regelfall auch hinreichende Möglichkeiten zur Schadloshaltung bei einer etwaigen Verzögerungstaktik des Auftraggebers bei der Bearbeitung von Nachtragsangeboten zur Verfügung stehen (vgl. mit entsprechender Differenzierung: Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung,
  2. Auflage 2011, Teil A, Rn 366 mwN). dd. Jedenfalls fehlt - worauf das LG zutreffend, wenngleich ausschließlich abgestellt hat - eine unverzügliche Anzeige der Klägerin an die Beklagte persönlich bzw. eine insoweit empfangszuständige Person auf Seiten der Beklagten i.S.v. § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 291/88 , BGHZ 113, 315 ; BGH, Urteil vom 23.06.1994, VII ZR 163/93 , NJW-RR 1994, 1108 ; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rn 33 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 741 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2383 mwN). Selbst wenn der Senat annehmen wollte, die Nachtragsangebote hätten über den hier insoweit nicht bevollmächtigten und daher nicht empfangszuständigen Architekten als bloßen Boten die Beklagte persönlich zeitnah erreicht, war es der Klägerin - auch bei Wahrunterstellung ihres Vorbringens - verwehrt, Nichtvertragsleistungen vorschnell auszuführen statt eine Entschließung der Beklagten persönlich als Auftraggeberin abzuwarten. Ihrem Vorbringen sind keine hinreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen, dass hier ein grundsätzlich erforderliches Abwarten einer solchen Entschließung des Auftraggebers ausnahmsweise unzumutbar oder sonst entbehrlich gewesen sein soll. Auch insoweit genügt jedenfalls nicht der lapidare Hinweis der Klägerin auf einen - zudem im Baugewerbe nicht unüblichen, wenn nicht sogar regelmäßig anzutreffenden - Zeitdruck bei Arbeiten der hier streitgegenständlichen Art, sondern es bedarf besonderer, eng zu fassender und hier nicht erkennbarer Ausnahmesachverhalte (wie z.B. aus bauordnungsrechtlichen Gesichtspunkten, Gefahr im Verzug o.ä.). Dabei ist nämlich wiederum der Ausnahmecharakter des § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B angemessen zu berücksichtigen, wonach die Anzeigepflicht des Auftragnehmers die Dispositionsfreiheit und auch die grundsätzlich berechtigte Erwartung des Auftraggebers schützen soll, alle für die Vertragserfüllung notwendigen Arbeiten in Auftrag gegeben zu haben, deshalb nur die vereinbarte Vergütung zu schulden und nicht - ohne Anzeige des Auftragnehmers bzw. ohne die ihm zustehende Entschließung darüber - mit weiteren Werklohnforderungen überrascht zu werden (vgl. BGH Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 291/88 , BauR 1991, 331 ; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rn 34/37/38 a.E.). d. Der Klägerin steht aus den gleichen Gründen - entsprechend der vorstehenden Feststellungen zum nicht feststellbaren tatsächlichen bzw. mutmaßlichen Willen der Beklagten - auch aus § 2 Nr. 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 683 BGB kein Anspruch zu (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631 BGB, Rn 744, 705 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 8, Rn 39 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2387 ff. mwN) bzw. jedenfalls stände einem solchen Anspruch ggf. ein Schadensersatzanspruch der Beklagten insoweit gegenüber, als sie nicht rechtzeitig von der Übernahme der Geschäftsführung erfahren hat bzw. die Klägerin zuvor nicht ihre Entschließung zu einer solchen Geschäftsführung abgewartet hat (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.1975, VII ZR 218/73 , NJW 1976, 619 ). e. Selbst wenn der Senat - entgegen seinen vorstehenden Feststellungen zu c. bzw. d. - davon ausgehen wollte, die Klägerin hätte einen Anspruch auf Vergütung aus § 2 Nr. 8 VOB/B dem Grunde nach hinreichend dargetan, hätte ihre Klage bzw. Berufung gleichwohl keinen Erfolg, da die Klägerin einen solchen Anspruch jedenfalls der Höhe nach nicht hinreichend dargetan hat. Insoweit nimmt der Senat auf seine o.a. Ausführungen zur Höhe im Rahmen von § 2 Nr. 5 bzw. 6 VOB/B Bezug, die insoweit - und zwar auch für einen unterstellten Anspruch aus § 2 Nr. 8 Nr. 3 i.V.m. §§ 683 , 670 BGB - entsprechend gelten würden (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2387/2391 i.V.m. Rn 2212 ff. mwN). f. Ansprüche aus § 812 BGB sind im Hinblick auf § 2 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B bei einem VOB-Vertrag ausdrücklich ausgeschlosssen (vgl. Kniffka, a.a.O., § 631, Rn 728 ff. mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2393 mwN). g. Ein Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 3 VOB/B (d.h. der Fall einer bloßen Anpassung der Einheitspreise wegen einer erheblichen Mengenabweichung, vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 3, Rn 5-7 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2184 ff. mwN, vgl. auch 375 GA) wird hier als solcher von der Klägerin nicht geltend gemacht und wäre auch nicht gegeben.
  3. Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gemäß §§ 649 BGB, 8 VOB/B steht der Klägerin nicht zu. Das LG ist - unter vom Senat nicht zu beanstandender Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme (§§ 529 , 531 ZPO) und mit zutreffender rechtlicher Begründung - davon ausgegangen, dass die Beklagte den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt hat (§§ 8 Nr. 3, 5 Nr. 4 VOB/B). Es ist allgemein anerkannt, dass ein Recht des Auftraggebers zu einer außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund für den Fall besteht, dass der Auftragnehmer insoweit unberechtigt die Arbeiten einstellt, als er damit ein vertragswidriges Nachtragsangebot durchsetzen will und die Fortsetzung der Arbeiten binnen einer angemessenen Frist unterlässt (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 21.09.2011, 1 U 154/10 , BauR 2012, 262 mit Anm. Schrammel IBR 2011, 690 ; OLG Hamm, 22.12.2011, 21 U 111/10 , BauR 2012, 1406 mit Anm. Bolz IBR 2012, 321 ; vgl. auch Kimmich, BauR 2009, 1494). Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer seine Kooperationspflichten schwerwiegend verletzt, indem er die vollständige Erbringung der Leistung in unverhandelbare Abhängigkeit von einer Nachtragsbeauftragung setzt (OLG Brandenburg, Urteil vom 07.05.2002, 11 U 77/01 , BauR 2003, 1734 ). Gleiches gilt auch, wenn der Auftragnehmer die weitere Erfüllung seiner Vertragspflichten ernsthaft und endgültig von der Zahlung weiterer Vergütung oder abhängig macht, obwohl er hierauf ersichtlich keinen Anspruch hat (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.03.1986, NJW-RR 1987, 979 ; OLG Hamm, Urteil vom 14.12.2011, 4 U 113/10 , BauR 2012, 1403 ; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.12.2010, 21 U 156/09 , BauR 2012, 1244 ; OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.08.1995, 21 U 225/94 , NJW-RR 1996, 1170 ; OLG Düsseldorf - Senat -, Urteil vom 03.12.1993, 22 U 117/93 , BauR 1994, 521 ). Gleiches gilt schließlich auch, wenn der Auftragnehmer die Ausführung von Vertragsleistungen davon abhängig macht, dass der Auftraggeber einen unberechtigten Nachtrag bzw. Mehrpreis anerkennt, und insoweit zu Unrecht die Vertragserfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 09.02.2005, 4 U 128/04 , IBR 2005, 302 mit Anm. Biebelheimer; vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1757 mit Rechtsprechungsübersicht; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 2443 ff. mwN; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 19 mwN; Ingenstau/Korbion-Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 5, Rn 52 a.E.; vgl. auch BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95 , Baur 1996, 704 mwN). a. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat sich das LG zutreffend darauf gestützt, dass die Klägerin - insbesondere unter Berücksichtigung des von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07.08.2012 vorgelegten Anlagenkonvoluts B 26 - mit ihren weit überzogenen Nachtragsforderung und deren Verquickung mit der weiteren Vertragsdurchführung - trotz der zu den Nachträgen 1-6 mit streitigem Ergebnis durchgeführten Besprechung und der kurzfristig abgesagten Besprechung zu den weiteren Nachträgen - grob gegen ihre Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/908, BauR 2000, 409 ) verstoßen hat, da sie die Kliniken massiv unter Druck gesetzt hat, indem sie in den Schreiben verschiedener Anwälte vom 13.07.1999 (888 GA) und vom 15.07.1999 (890 GA) unter Kündigungsandrohung die Begleichung der Abschlagsrechnung in Höhe von 183.409,29 DM verlangt hat, die sich (auch) aus bis dahin nicht beauftragten und zudem auch nicht berechtigten Nachträgen gespeist hat. Hinsichtlich der Einordnung bzw. Abgrenzung von Werkleistungen aus dem Ursprungsvertrag bzw. Nachtragsleistungen stützt sich der Senat gemäß §§ 529 , 531 ZPO auf die Ergebnisse der Beweisaufnahme erster Instanz in Gestalt der schriftlichen und mündlichen Gutachten des Sachverständigen S.. Nach dem Hauptgutachten des Sachverständigen - mit später in den Ergänzungsgutachten nur in Teilbereichen erfolgten Korrekturen - kommen lediglich einzelne Positionen der von ihm untersuchten Nachtragsangebote als - etwaige (nämlich vorbehaltlich der o.a. Anspruchsvoraussetzungen von § 2 VOB/B) - nachtragsfähige Positionen in Betracht. Die übrigen Positionen sind nach den Ausführungen des Sachverständigen S. jedenfalls bereits aus bautechnischer/-fachlicher Sicht nicht als Nachtragspositionen anzuerkennen (vgl. 340 GA). Die Beklagte hat diese positionsbezogenen Ausführungen des Sachverständigen in beiden Instanzen (vgl. 881 ff. GA sowie 1085 ff. GA) in betragsmäßiger Hinsicht ausgewertet und zusammengefasst, ohne dass die Klägerin diesem Vorbringen der Beklagten in beiden Instanzen hinreichend - insbesondere mit einer davon in entscheidungserheblicher Weise abweichenden Differenzierung - entgegengetreten ist. Sowohl im anwaltlichen Schreiben vom 13.07.1999 (888 ff. GA) als auch im anwaltlichen Schreiben vom 15.07.1999 (890 ff. GA) hat die Klägerin der Beklagten für den Fall der Nichtzahlung der geltend gemachten Abschlagsforderungen in Höhe von 183.409,29 EUR, die sich - insoweit ohne hinreichendes Bestreiten der Klägerin in beiden Instanzen - in betragsmäßig erheblichem Umfang (auch) aus bis dahin nicht beauftragten und zudem in betragsmäßig ebenfalls erheblichem Umfang als solchen nicht berechtigten Nachträgen speisen, ausdrücklich eine Kündigung (gemäß § 9 VOB/B), d.h. eine damit zugleich verbundene Verweigerung jeglicher weiteren Werkleistungen, angedroht, d.h. nicht nur eine Verweigerung von - nach ihrer Ansicht - als Nachtragsleistungen anzusehenden Werkleistungen sondern eine Verweigerung jeglicher Werkleistungen (auch solcher, zu denen sie nach dem ursprünglichen Vertrag verpflichtet war). Damit hat die Klägerin eklatant gegen ihre Vertrags- und Kooperationspflichten verstoßen, die Ausführung von - als solchen unstreitigen - Vertragsleistungen nicht mit der Beauftragung von Nachtragsangeboten zu verbinden und erst recht nicht mit der Beauftragung von solchen vermeintlichen Nachtragspositionen, die sich bei zutreffender tatsächlicher und rechtlicher Bewertung als bereits nach dem Ursprungsvertrag von der Klägerin geschuldete Werkleistungen oder aus sonstigen Gründen nicht als Nachtragsleistungen darstellten. b. Die Berechtigung der von der Beklagten erklärten außerordentlichen Kündigung folgt - wie vom LG zutreffend ausgeführt - auch daraus, dass die Klägerin auch im Rahmen des folgenden Schriftverkehrs bzw. ihres weiteren Verhaltens ihre zukünftige Vertragstreue ausdrücklich an die Beauftragung bzw. Begleichung von streitigen und - nach den Feststellungen des Sachverständigen S. - bereits in technischer Hinsicht großenteils unberechtigten Nachträgen gekoppelt hat. aa. Zum einen hat sie der Beklagten im weiteren anwaltlichen Schreiben vom 28.07.1999 (Anlage K 9) für den Fall der Nichtbeauftragung ihrer Nachtragsangebote N1-6 angedroht, die Erbringung der darin enthaltenen Werkleistungen nicht aufzunehmen bzw. einzustellen. Da sich in den Nachtragsangeboten N1-6 indes nach der - von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend in Abrede gestellten - betragsmäßigen Auswertung der Beweisergebnisse erster Instanz - nicht gerechtfertigte Positionen aus dem vertraglichen Bausoll im Umfang von ca. 130-140.000 DM (vgl. 881/1085 GA) befanden, war diese Forderung bzw. Androhung seitens der Klägerin eklatant vertrags- bzw. rechtswidrig. bb. In der Behinderungsanzeige vom 28.07.1999 (Anlage B8) hat die Klägerin mangels Nichtbeauftragung der Nachträge 1-10 als Auswirkungen für "unsere Leistungen" (d.h. ihre Vertragsleistungen) ausdrücklich die "Fortsetzung der Leistung (nur) nach Beauftragung" und die "Reduzierung der Arbeitskräfte" angekündigt und die Dauer der Behinderung als "nicht abschätzbar" beschrieben. Da sich in den Nachtragsangeboten N1-10 indes nach der - von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend in Abrede gestellten - betragsmäßigen Auswertung der Beweisergebnisse erster Instanz im Rahmen des Berufungsvorbringens der Beklagten - nicht gerechtfertigte Positionen aus dem vertraglichen Bausoll im Umfang von nunmehr sogar ca. 360-420.000 DM (vgl. 881/1085 GA) befanden, war diese Forderung bzw. Androhung seitens der Klägerin nunmehr um so mehr eklatant vertrags- bzw. rechtswidrig. cc. Im Schreiben vom 18.08.1999 (Anlagenkonvolut B 26, 901 ff. GA) hat die Klägerin unter erneuter Kündigungsandrohung die Zahlung auf eine weitere Abschlagsrechnung in Höhe von ehemals 822.480,33 DM in Höhe nach Zahlung bzw. Aufrechnung nach ihrer Ansicht verbleibender 409.142,26 DM unter Kündigungsandrohung verlangt. Auch diese weitere Abschlagsrechnung der Klägerin speist sich wiederum - insoweit wiederum ohne hinreichendes Bestreiten der Klägerin in beiden Instanzen - nach den vorstehenden Feststellungen des Senats in erheblichem Umfang (auch) aus nicht beauftragten und auch als solchen nicht berechtigten Nachträgen. Mit der Kündigungsandrohung für den Fall der Nichtzahlung der Abschlagsforderung in Höhe von 409.142,26 EUR, die sich wiederum (auch) aus nicht beauftragten und auch als solchen nicht berechtigten Nachträgen speist, hat die Klägerin der Beklagten damit zugleich erneut eine Verweigerung von jeglichen weiteren Werkleistungen, angedroht, d.h. nicht nur eine Verweigerung von - nach ihrer Ansicht - als Nachtragsleistungen anzusehenden Werkleistungen, sondern vielmehr eine Verweigerung jeglicher Werkleistungen (auch solcher, zu denen sie nach dem ursprünglichen Vertrag verpflichtet war). Auch damit hat die Klägerin wiederholt und eklatant gegen ihre Vertrags- und Kooperationspflichten verstoßen, die Ausführung von - als solchen unstreitigen - Vertragsleistungen nicht mit der Beauftragung von Nachtragsangeboten zu verbinden und erst recht nicht mit der Beauftragung solcher - nur vermeintlichen - "Nachtragspositionen", die sich bei zutreffender tatsächlicher und rechtlicher Bewertung als bereits nach dem Ursprungsvertrag von der Klägerin geschuldete Werkleistungen darstellten. Die Klägerin war vielmehr darauf beschränkt, gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken anzumelden oder der Beklagten gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B eine Behinderung anzuzeigen (vgl. die o.a. Feststellungen des Senats im Rahmen von § 2 VOB/B und auch die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S., 327 GA). Mit der - in einer sodann durch außerordentliche Kündigung manifestierten - Verweigerung jeglicher Werkleistungen hat die Klägerin die ihr zustehenden vertraglichen bzw. rechtlichen Möglichkeiten überschritten bzw. verlassen und sich weiterhin eklatant vertragswidrig verhalten. c. Das Berufungsvorbringen der Klägerin berücksichtigt zudem auch weiterhin nicht in der notwendigen Weise, dass - wie bereits vom LG zutreffend ausgeführt - jedenfalls zwei betragsmäßig bedeutende Nachtragsangebote unberechtigt sind, wie der Sachverständige S. in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.09.2007 nochmals in auch für das Berufungsverfahren hinreichend beweiskräftiger Weise (§§ 286 , 529 , 531 ZPO) im Einzelnen ausgeführt hat. aa. Der Nachtragsforderung aus dem Nachtragsangebot N 10.
  4. für das "Abstemmen der flächigen Klebeplomben" in Höhe von 226.005,00 DM steht - wie vom LG zutreffend ausgeführt und von der Berufung der Klägerin nicht hinreichend angegriffen - entgegen, dass das LV (dort Pos. 49) als vertragliches Bausoll die "gesamte" Entfernung der Fassade incl. aller Bestandteile bzw. Befestigungen und aller Nebenarbeiten enthält (vgl. Seite 11/12 des o.a. Ergänzungsgutachtens). bb. Einer Nachtragsforderung aus dem Nachtragsangebot N 3 für die Zwischenlagerung (3.1.: 24.920,01 DM) bzw. wegen des Fehlens eines Aufzugs (N 3.2.: 44.3023,24 DM), d.h. insgesamt weiteren rund 69.000 DM stehen die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S. (vgl. 334 ff./427/527 GA) entgegen, wonach das Fehlen eines Aufzugs den Fall eine Behinderung darstellen kann (vgl. auch Behinderungsanzeige der Klägerin 671 ff. GA), indes jedenfalls einer bautechnisch nachprüfbaren Beschreibung des konkreten Leistungsinhalts eines etwaigen Nachtrags bedurft hätte (z.B. Tonnen bzw. cbm zwischengelagerten Abbruchmaterials; vgl. auch Seite 4-10 des o.a. Ergänzungsgutachtens). d. Die gegen die vorstehende tatsächliche und rechtliche Bewertung der Vertragssituation im Zeitpunkt der von der Beklagten am 19.08.1999 erklärten außerordentlichen Kündigung gerichteten Einwände der Berufung der Klägerin haben insgesamt keinen Erfolg; die Klägerin macht weiterhin ohne Erfolg geltend, bei der von der Beklagten am 19.08.1999 erklärten Kündigung (Anlage K 11) handele es sich um eine freie Kündigung i.S.v. § 8 Nr. 1 VOB/B. aa. Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte zu den ihr bis Ende Mai 1999 vorliegenden 6 Nachtragsangeboten keine Stellung genommen und einen Ausgleich der klägerischen Abschlagsrechnungen vom 09./18./26.06.1999 über insgesamt 183.409,29 DM nicht vorgenommen habe, hat aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg.
(1)Zum einen hat dazu - insoweit unstreitig - am 19.07.1999 eine Besprechung stattgefunden, in der die Beklagte die Nachträge gerade nicht ohne weiteres akzeptiert und sich - schon im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz ohne weiteres zu Recht (§§ 529 , 531 ZPO) - weitere Prüfungen vorbehalten hat, die sie nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen beider Parteien, das sich auch im vorgelegten Schriftverkehr widerspiegelt, dann auch vorgenommen hat (vgl. insbesondere Anlagen B7/B12/B26, K8). Insbesondere in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 29.07.1999 (B 26) hat die Beklagte - entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats zutreffend - die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass - jedenfalls - der Nachtrag Nr. 10.2. (im Umfang von rund 226.000 DM) im Hinblick darauf offensichtlich unberechtigt sei, dass die darin beschriebene Leistung bereits im LV enthalten sei. Zugleich hat die Beklagte - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats ebenfalls zutreffend - die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht berechtigt sei, wegen der beklagtenseits noch zu prüfenden Nachtragsangebote bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldete Werkleistungen zu verweigern.
(2)Zum anderen setzt sich die Klägerin nicht in der notwendigen Weise damit auseinander, dass in dieser Abschlagsrechnung - wie vom Senat oben bereits ausgeführt - erhebliche Teilbeträge enthalten sind, mit denen die Klägerin den Versuch unternommen hat, bereits ursprünglich von ihr geschuldete Vertragsleistungen als vermeintliche Zusatz-/Nachtragsleistungen abzurechnen. bb. Der weitere Einwand der Klägerin, mit ihren (anwaltlichen) Schreiben vom 13. und 15.07.1999 sei die Beklagte lediglich zur Zahlung dieser Abschlagsrechnungen aufgefordert worden, worauf die Beklagte am 19.07.1999 auch - verspätet - Zahlung geleistet habe, verkürzt bzw. verniedlicht den Inhalt bzw. Sinnzusammenhang dieser Schreiben verschiedener Anwälte ganz erheblich, da die Klägerin mit diesen Schreiben die Fortsetzung von Vertragsleistungen ultimativ unter Kündigungsandrohung mit der Beauftragung von - zumindest in erheblichem Umfang - unberechtigten Nachtragsforderungen verknüpft hat. cc. Der weitere Einwand der Klägerin, die Beklagte habe auf keines der eingereichten Nachtragsangebote reagiert, blendet in unzulässiger Weise aus, dass in einem Gespräch vom 19.07.1999 die Nachträge 1-6 - insoweit unstreitig - zwischen den Parteien besprochen bzw. verhandelt worden und dort ein abschließendes Besprechungs- bzw. Verhandlungsergebnis gerade nicht erzielt werden konnte, sondern - wie oben bereits ausgeführt - unstreitig weitere Verhandlungen und Schriftverkehr erfolgt sind. Das Berufungsvorbringen der Klägerin, Einwände habe die Beklagte dort nicht erhoben, so dass am Ende des Gesprächs von einer Beauftragung ausgegangen worden sei, entbehrt somit bereits einer tatsächlichen Grundlage und verkennt, dass - wie oben vom Senat bereits festgestellt - selbst ein etwaiges - Schweigen der Beklagten von der Klägerin nicht als Nichtbestreiten oder gar als "Anordnung" i.S.v. § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. "Forderung" nach Zusatzleistungen i.S.v. § 2 Nr. 6 VOB/B verstanden werden konnte bzw. durfte. dd. Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, nach dem weiteren Schriftwechsel (Schreiben der Beklagten vom 29.07.1999, Anlage B 26; Schreiben des Architekten der Beklagten vom 02.08.1999, Anlage B 12; Schreiben der Klägerin vom 04.08.1999, Anlage B 26) habe sie davon ausgehen müssen, dass hinsichtlich der einzelnen Nachträge lediglich zum Teil noch Streit über die Höhe der einzelnen Nachtragspositionen bestanden habe. Selbst unter Berücksichtigung des Schreibens des Architekten des Beklagten vom 02.08.1999 (Anlage B 12) musste der Klägerin klar sein, dass die Beklagte betragsmäßig gewichtige Nachtragspositionen zweifelsfrei entgegengetreten ist und die Anerkennung versagt bzw. zu Recht (§§ 2 VOB/B i.V.m. § 9 VOB/A und DIN 18299, vgl. die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen S., 328/330 ff. GA) die Vorlage notwendiger, hinreichend prüfbarer Unterlagen (auch zu den notwendigen kalkulatorischen Grundlagen der von der Klägerin geltend gemachten Nachtragspositionen) zu mehreren Nachtragspositionen verlangt hatte. Dementsprechend musste für die Klägerin - auch bereits nach ihrem eigenen prozessualen Vorbringen - zugleich klar sein, dass ihre ultimative Verknüpfung der Ausführung weiterer Leistungen aus dem Ursprungsvertrag mit der Beauftragung weiterhin streitiger, von der Beklagten ausdrücklich nicht anerkannter "Nachtragsangebote" sich als vertragswidrig darstellten und ohne weiteres die Gefahr einer fristlosen Kündigung des Werkvertrages seitens der Beklagten begründen konnte. ee. Soweit sich die Berufung der Klägerin darauf stützt, mit Schreiben vom 18.08.1999 (Anlage B26/900 ff. GA) habe sie die Beklagte zu Recht zur Zahlung fälliger Abschlagsrechnungen in Höhe von weiteren ca. 400.000 DM und Vorlage einer Sicherheit gemäß § 648a BGB aufgefordert, worauf die Beklagte mit der Kündigung vom 19.08.1999 reagiert habe und wie das LG im Hinblick auf diesen Ablauf zur Auffassung habe gelangen können, sie habe ihre Kooperationspflicht verletzt, sei nicht nachvollziehbar, hat sie damit aus den vorstehenden Gründen ebenfalls keinen Erfolg.
(1)Dem Einwand der Beklagten, dass § 648a BGB hier gemäß 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 BGB (vgl. AG Wuppertal, HRB 8419, dort zu Nr. 1: "... Aufgabenkreis der Stadt W. ...") nicht anwendbar sei, tritt sie nicht hinreichend entgegen.
(2)Abgesehen davon stand der Klägerin - selbst bei unterstellter Anwendbarkeit des § 648 a BGB in der 1999 geltenden Fassung - im Zeitpunkt ihrer Kündigungserklärung vom 26.08.1999 (Anlage B10/103 GA) jedenfalls kein Leistungsverweigerungsrecht zu, da die von ihr der Beklagten bis zum 23.08.1999 gesetzte Frist zur Beibringung einer Sicherheit von lediglich 5 Tagen unangemessen kurz war und auch am 26.08.1999 jedenfalls noch nicht abgelaufen war (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2010, VII ZR 22/09 , BauR 2011, 514 : Mindestfrist von 7 Bankarbeitstagen, nicht Werktagen; vgl. auch OLG Düsseldorf, - Senat - Urteil vom 19.07.2013, I-22 U 211/12 ). ff. Die Berufung der Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, Ziff. 2-5 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 könnten eine Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B schon deswegen nicht rechtfertigen, weil die Voraussetzungen von § 4 Nr. 7 bzw. § 5 Nr. 4 VOB/B nicht gegeben seien, insbesondere auch nicht durch das Schreiben vom 04.05.1999 (mit darin enthaltener Androhung einer Auftragsentziehung, Anlage B 9).
(1)Die Klägerin verkennt dabei zum einen, dass allein das Verhalten der Klägerin im Hinblick auf die Nachtragsangebote die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19.08.1999 rechtfertigt, so dass es auf die Berechtigung der weiteren dort von der Beklagten geltend gemachten Kündigungsgründe (Ziff. 2.-5.) nicht in entscheidungserheblicher Weise ankommt.
(2)Die Klägerin verkennt dabei zum anderen, dass eine Kündigungsandrohung entbehrlich ist, wenn eine schwerwiegende Vertragsverletzung gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95 , BauR 1996, 705; OLG Düsseldorf, Urteil 29.07.1994, 23 U 251/93 , BauR 1995, 247 ; OLG Düsseldorf - Senat - , Urteil vom 12.01.1996, 22 U 124/95 , NJW-RR 1997, 625 ; Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B, Rn 27 mwN; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1870 mwN). Auch die im Folgenden am 26.08.1999 seitens der Klägerin zu Unrecht erklärte außerordentliche Kündigung, auf welche sich die Beklagte im Sinne unberechtigter Leistungsverweigerung als weiteren wichtigen Grund zur fristlosen Beendigung des Vertragsverhältnisses im Wege zulässigen "Nachschiebens" von Kündigungsgründen ergänzend stützen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03 , IBR 2005, 465 ; BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92 , BauR 1993, 469 mwN; Ingenstau/Korbion-Vygen/Joussen, a.a.O., § 8 Abs.. 3 VOB/B, Rn 20 mwN; § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn 6 mwN), zeigt, dass sie eine weitere Vertragsdurchführung ernsthaft und endgültig verweigern wollte und sich auch insoweit die Forderung nach einer Kündigungsandrohung als Wirksamkeitsvoraussetzung der seitens der Beklagten am 19.08.1999 erklärten außerordentlichen Kündigung insoweit als "bloße Förmelei" darstellen würde. Insoweit kommt es auf die Frage, ob die in anderem Zusammenhang angedrohte Auftragsentziehung im Schreiben vom 04.05.1999 - für sich allein - als Androhung der am 19.08.1999 seitens der Beklagten erfolgten außerordentlichen Kündigung genügen würde, nicht an. gg. Die Berufung der Klägerin macht ebenso ohne Erfolg geltend, Ziff. 1 des Kündigungsschreibens der Beklagten vom 19.08.1999 (Anlage K 11) rechtfertige die Kündigung nicht, da die Beklagte - auch unter Berücksichtigung des Schreiben ihres Architekten vom 02.08.1999 - dort zum ersten Mal die Ansicht vertreten habe, dass mit den Nachtragsangeboten Leistungen geltend gemacht worden seien, die bereits im ursprünglichen Vertrag enthalten seien.
(1)Die Klägerin verkennt dabei wiederum, dass - jedenfalls in der maßgeblichen betragsmäßigen Hinsicht - die Mehrzahl der Nachtragspositionen von Beginn zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach streitig war bzw. geblieben ist.
(2)Die Klägerin verkennt dabei zudem, dass es nicht darauf ankommt, ob der Klägerin in diesem Zeitpunkt subjektiv bekannt war bzw. in welchem Umfang die Beklagte geltend gemacht hatte, dass die Nachtragsforderungen weitgehend unberechtigt seien. Vielmehr kommt es auf die objektive Berechtigung der Nachträge an, die zu einem weit überwiegenden Teil nach den gemäß §§ 529 , 531 ZPO im Berufungsverfahren verwertbaren Beweisergebnisse erster Instanz bei der maßgeblichen betragsbezogenen Betrachtung nicht gegeben war. Auch insoweit ist es der Beklagten zudem nicht verwehrt, darauf gestützte Gründe für die außerordentliche Kündigung - auch noch im vorliegenden Zivilprozess - "nachzuschieben" (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03 , IBR 2005, 465 ; BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92 , BauR 1993, 469 mwN; Ingenstau/Korbion-Vygen/Joussen, a.a.O., § 8 Abs.. 3 VOB/B, Rn 20 mwN; § 8 Abs. 5 VOB/B, Rn 6 mwN). hh. Das weitere Berufungsvorbringen der Klägerin, soweit die Beklagte im Kündigungsschreiben vom 19.08.1999 - wie zuvor auch bereits teilweise ihr Architekt im Schreiben vom 02.08.1999 - die Ansicht vertreten habe, die Nachtragsangebote enthielten überhöhte Preise, sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - auf das Schreiben des Architekten nicht mit einer Arbeitseinstellung oder sonstigen Verweigerung vertraglicher Leistungen reagiert habe, sondern die Klägerin lediglich aufgefordert habe, Abschlagszahlungen zu prüfen und zu zahlen, verkürzt wiederum den Inhalt der vorgerichtlichen Schreiben der Klägerin. Daraus folgte - im Rahmen notwendiger Gesamtschau - nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont zweifelsfrei die bereits zuvor abschließend getroffene Entscheidung bzw. unabänderliche Erklärung der Klägerin, nur im Falle der Beauftragung der Nachträge zu den von ihr verlangten Preisen weitere Leistungen aus dem Ursprungsvertrag erbringen zu wollen und andernfalls die kompletten Leistungen einzustellen und sich vom Vertrag durch Kündigung lösen zu wollen. Zudem blendet das Berufungsvorbringen der Klägerin insoweit in unzulässiger Weise aus, dass sie ihrerseits mit Schreiben vom 26.08.1999 (Anlage B10) den Werkvertrag - unter Bezugnahme auf die o.a. anwaltliche Kündigungsandrohung vom 15.07.1999 (Anlage K 7) - "wegen Nichterfüllung" gekündigt hat. Damit hat sie ihre Kündigung auf den - vermeintlichen - Verzug der Klägerin mit der Begleichung von Abschlagsforderungen gestützt, obwohl sich diese - wie oben bereits im Einzelnen ausgeführt - zu einem betragsmäßig erheblichen Teil aus unberechtigten Positionen aus den "Nachtragsangeboten" der Klägerin speisen. Durch diese außerordentliche Kündigung hat die Klägerin - nochmals - zweifelsfrei dokumentiert, dass sie die Erfüllung von Werkleistungen, zu denen sie bereits nach dem Ursprungsvertrag verpflichtet war, zunächst ultimativ von einer ihr - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz - nicht zustehenden Vergütung vermeintlicher Nachtragspositionen abhängig gemacht hat, und schließlich jede weiteren Werkleistungen durch ihre eigene Kündigungserklärung - wie zuvor mehrfach durch Schreiben verschiedener Anwälte (d.h. nach Inanspruchnahme rechtlicher Beratung) ultimativ angekündigt - ernsthaft und endgültig verweigert hat. ii. Die Berufung der Klägerin macht auch aus mehrfachen Gründen ohne Erfolg geltend, das LG habe unzutreffend gewürdigt, dass die Beklagte auf die klägerischen Schreiben vom 13. und 15.07.1999 die offenen Abschlagsrechnungen am 19.07.1999 gezahlt habe und Rückforderungen bis heute nicht erhoben habe, so dass davon auszugehen sei, dass es sich also um berechtigte Forderungen gehandelt habe.
(1)Zum einen verkennt die Klägerin dabei, dass die am 19.07.1999 erfolgte Zahlung der Beklagten in Höhe von rund 385.000 DM auf Rechnungen der Klägerin - erst recht auf deren vorläufige Abschlagsrechnungen - grundsätzlich keine Anerkenntniswirkung zukommt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1602/2524/2550 mwN; Palandt-Sprau, BGB, 72. Auflage 2013, § 781, Rn 3 mwN).
(2)Zum anderen verkennt die Klägerin dabei, dass es sich - wie vom LG unter nicht zu beanstandender Würdigung der Feststellungen des in erster Instanz beauftragten Sachverständigen S. (§§ 529 , 531 ZPO) zutreffend festgestellt - um streitige und im großen Umfang unberechtigte Nachträge gehandelt hat, wobei - entgegen der Einwände der Berufung der Klägerin - nicht die Anzahl, sondern der betragsbezogene Umfang der Nachtragsforderungen entscheidungserheblich ist. jj. Soweit die Berufung der Klägerin rügt, insoweit sei vom LG weder begründet worden noch sei sonst ersichtlich, inwieweit in den damit angemahnten Abschlagsrechnungen angeblich unberechtigte Nachträge enthalten seien sollen, da jedenfalls nach der Zahl der Nachträge der Sachverständige Prof. S. überwiegend zu einer Berechtigung der Nachträge gelangt sei, bedurfte es seitens der Klägerin im Rahmen von §§ 529 , 531 ZPO einer konkreten und betragsbezogenen Auseinandersetzung mit den Ergebnissen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und deren betragsbezogenen Zusammenfassung seitens der Beklagten (mit dem bereits oben vom Senat zusammenfassend festgestellten Zahlenwerk). Die Klägerin konnte sich insoweit nicht auf den pauschalen Einwand beschränken, soweit der Sachverständige zu einzelnen Nachträgen N 3.1./3.2./10.2., die "durchaus größere Rechnungspositionen" umfassten, eine Berechtigung der Nachträge verneint habe, habe sich das LG mit den hiergegen von ihr - der Klägerin - bereits in erster Instanz erhobenen Einwände fehlerhaft nicht befasst. Vielmehr ergibt sich aus der Beweisaufnahme erster Instanz in hinreichend beweiskräftiger und vom Senat gemäß §§ 529 , 531 ZPO zu berücksichtigender Art und Weise, dass die Klägerin im o.a. Umfang von der Beklagten die Anerkennung von Nachtragsangeboten bzw. die Zahlung von Nachtragspositionen verlangt hat, die - auch nach sachverständiger Überprüfung - in erheblichem Umfang nicht berechtigt waren. Zudem hat die Klägerin auch nicht - wie oben bereits vom Senat im Einzelnen festgestellt - die von § 2 VOB/B vorgesehene Verfahrensweise eingehalten. kk. Die Berufung der Klägerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf stützen, es sei auf den Zeitablauf hinzuweisen, da ihr - der Klägerin - am 18.08.1999 noch nicht bekannt gewesen sei, dass die Beklagte Nachtragsangebote vollständig mit der Auffassung ablehne, diese seien im ursprünglichen Vertrag enthalten, zumal die Beklagte bis dahin lediglich eine weitere Prüfung angekündigt habe und deren Architekt lediglich teilweise Nachträge der Höhe nach beanstandet habe. Maßgeblich ist vielmehr - wie oben vom Senat bereits festgestellt - die objektive Berechtigung von behaupteten Nachtragsforderungen, die hier - bei der maßgeblichen betragsbezogenen Prüfung - weit überwiegend zu verneinen ist. ll. Die Berufung der Klägerin macht insoweit schließlich ebenso ohne Erfolg geltend, es sei zu berücksichtigen, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen zu keinem Zeitpunkt eingestellt habe oder in sonstiger Weise ihre Kooperationspflichten verletzt habe, vielmehr die Beklagte zu ihr zum Teil bereits seit über 3,5 Monaten vorliegenden Nachtragsangeboten keinerlei Stellungnahme abgegeben habe. Auch insoweit verkürzt die Klägerin die Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts wiederum um die von ihr unmissverständlich vorgenommene Verknüpfung weiterer Vertragstreue mit weit überwiegend unberechtigten Nachtragsforderungen. mm. Die Berufung der Klägerin macht schließlich - und zwar aus mehrfachen Gründen - ohne Erfolg geltend, das LG habe seine gerichtliche Hinweispflicht verletzt, da es ihr - der Klägerin - Gelegenheit habe geben müssen, zu seiner gegenüber dem Hinweisbeschluss vom 27.07.2012 teilweise geänderten Rechtsauffassung zur Berechtigung der Kündigung der Beklagten Stellung nehmen zu können.
(1)Zum einen bestand keine Pflicht zu (ergänzenden) gerichtlichen Hinweisen, da alle vom LG im angefochtenen Urteil angesprochenen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte bereits zentraler Gegenstand der erstinstanzlichen schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien gewesen war (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1995, XII ZR 62/94 , NJW-RR 206, 235; Zöller-Greger, a.a.O. § 139, Rn 6 mwN).
(2)Zum anderen muss der Berufungsführer im Fall der Rüge einer Verletzung einer gerichtlichen Hinweispflicht in erster Instanz - schon zwecks Prüfung der Kausalität eines etwaigen erstinstanzlichen Verfahrensfehlers durch das Berufungsgericht - im Rahmen der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO) vortragen, was er auf einen - unterstellt notwendigen - Hinweis des erstinstanzlichen Gerichts hin vorgetragen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2008, I ZB 72/07 , 2008, 1126; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN). e. Ob die Abrechnung der Klägerin - hinsichtlich kündigungsbedingt nicht mehr ausgeführter Werkleistungen - unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Einwände der Beklagten (vgl. 68 ff. GA, dort zu Ziff. 2.4., 732 ff. GA, dort zu 2.) den Anforderungen der Rechtsprechung an die Prüfbarkeit bzw. die Schlüssigkeit der Schlussrechnung des Auftragnehmers nach freier Kündigung seitens des Auftraggebers genügt, ist demgemäß nicht entscheidungserheblich.
  1. Zinsen auf den o.a. Hauptsachebetrag in Höhe von 124.257,67 EUR schuldet die Beklagte der Klägerin als Prozess-/Verzugszinsen gemäß §§ 288 , 291 BGB für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit der Klage (30.03.2001) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB (in der durch das Gesetz zur Beschleunigung fällliger Zahlungen vom 30.03.2000 - BGBl I 330 - geltenden Fassung) i.V.m. Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB. a. Soweit die Klägerin ihre Zinsansprüche von in erster Instanz unter Bezugnahme auf § 16 Nr. 5 VOB/B (vgl. 29 GA) geltend gemachten Zinsen in Höhe von 1 % über dem Basiszinssatz "der zuständigen Zentralbank" seit dem 22.03.2000 (vgl. 2 GA) mit dem Berufungsantrag auf "8 Prozent über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB seit dem 22.03.2000 (vgl. 1034 GA i.V.m. Klarstellung im Senatstermin vgl. 1118 GA) erhöht hat, handelt es sich nicht um eine Klageänderung bzw. jedenfalls - auch ohne Rücksicht auf die Sachdienlichkeit bzw. die Einwilligung der Beklagten - um eine zulässige Klageänderung im Berufungsverfahren (vgl. §§ 264 Nr. 2, 533 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2010, IX ZR 160/09 , MDR 2010, 1011 ; Zöller-Heßler, a.a.O., § 533, Rn 3). b. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Prozess-/Verzugszinsen gemäß §§ 288 , 291 BGB für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit der Klage (30.03.2001) in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB (in der durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 - BGBl I 330 - geltenden Fassung) i.V.m. Art. 229 Abs. 1 Satz 3 EGBGB. aa. Die restliche Werklohnforderung der Klägerin in o.a. Höhe von 124.257,67 EUR war im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (30.03.2001) fällig, da die Schlussrechnung der Klägerin vom 03.03.2000 (Anlage K 12) nebst beigefügter Massenaufstellung (Anlage K 45) bereits in diesem Zeitpunkt für die Beklagte hinreichend prüfbar vorgelegen hatte und die zweimonatige Prüfungsfrist des § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B in diesem Zeitpunkt abgelaufen war. Dementsprechend ist die Beklagte durch die Zustellung der Klage am 30.03.2001 mit dieser fälligen Restwerklohnforderung in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Fälligkeit der restlichen Werklohnforderung in Höhe von 124.257,67 EUR ist - insoweit entgegen der angefochtenen Entscheidung des LG - nicht erst mit Einreichung der Massenaufstellung zur Schlussrechnung zur Gerichtsakte (Anlage K45,) somit erst ab dem 24.10.2012, eingetreten, da diese Massenaufstellung zu den Schlussrechnungen - ausweislich des datierten Eingangsstempels der Beklagten ("Klinikum W. GmbH") vom 15.03.2000 auf den jeweiligen Aufstellungen "Gesamtmassen zu Schlussrechnung 102 bzw. 102 A bzw. 102 B" und auch ausweislich des Schreibens des von der Beklagten beauftragten Architekten W. vom 22.03.2000 (Teil der Anlage K 45, vgl. 68 GA), mit dem dieser die Schlussrechnung vom
  2. bzw. 10.03.2000 samt den vorgenannten Massenaufstellungen (mit datiertem Eingangsstempel der Beklagten vom 15.03.2000) an die Klägerin zurückgeschickt hat, der Beklagten bereits im März 2000 vorgelegen hat und bereits in diesem Zeitpunkt (somit jedenfalls auch im Zeitraum ab Rechtshängigkeit, 30.03.2001) hinreichend prüfbar war. Das pauschale Bestreiten der Beklagten, Massennachweise seien der früheren Schlussrechnung nicht beigefügt gewesen, ist dementsprechend unzureichend i.S.v. § 138 ZPO bzw. urkundlich widerlegt. Unter Berücksichtigung der - bereits oben vom Senat dargestellten - Anforderungen an die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung (§ 14 Nr. 1 VOB/B i.V.m. Ziff. 25 der ZVB, Anlage B 4) war die Schlussrechnung der Klägerin bei - wie urkundlich belegt - gleichzeitiger Vorlage der Gesamt-Massenaufstellung (Anlage K 45) hinreichend prüffähig. Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf seine o.a. Feststellungen in Zusammenhang mit der (Anschluss-)berufung der Beklagten. bb. Für den vorgerichtlichen Zeitraum vom 22.03.2000 (d.h. nach Vorlage der Schlussrechnung vom 03.03.2000 bei der Beklagten am 15.03.2000, vgl. Anlage K 45) bis zum 29.03.2001 (Klagezustellung am 30.03.2001, vgl. EB 36 GA) ist eine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch der Klägerin auf Fälligkeits- bzw. Verzugszinsen dem Vorbringen der Klägerin in beiden Instanzen nicht zu entnehmen. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 16 Nr. 5 VOB/B, auf den die Klägerin zur Begründung Bezug genommen hat, in Gestalt der Ablauf einer gesetzten Nachfrist für den Senat nicht erkennbar. cc. Da die Werklohnforderung der Klägerin aus der Rechnung vom 03.03.2000 unter Berücksichtigung der Zweimonatsfrist des § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz VOB/B erst nach dem 01.05.2000 fällig geworden ist, gilt im vorliegenden Fall die o.a. Neuregelung des § 288 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB,
  3. Auflage 2001, § 288, Rn 1/2 mwN), so dass die Klägerin einen Anspruch auf Prozess-/Verzugszinsen für den Zeitraum ab 30.03.2001 gemäß §§ 291 , 288 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im Sinne dieser Vorschriften hat. Der höhere Zinssatz von 8 % über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB in der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geänderten Fassung gilt gemäß Art. 229 § 5 nur für Entgeltforderungen aus Schuldverhältnissen, die nach dem 01.01.2002 entstanden sind. Für - wie hier - vorher entstandene Schuldverhältnisse bleibt es (selbst wenn die Forderung erst nach dem Stichtag fällig geworden wäre) bei dem Zinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB,
  4. Auflage 2003, § 288, Rn 1 mwN; Palandt-Weidenkaff, a.a.O., EG 229 § 5, Rn 3-5 mwN). III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 , 92 , 97 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin hinsichtlich der Zinsen ist in der Kostenquote berücksichtigt worden (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1960, VIII ZR 222/59 , MDR 1961, 141 = Anlage B 27, 347 ff. GA; BGH, Urteil vom 28.04.1988, IX ZR 127/87 , NJW 1988, 2173 ; vgl. auch Zöller/Herget, a.a.O., § 92, Rn 3 mwN). IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. V. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 640.000 EUR festgesetzt. Berufung: insgesamt 636.318,52 EUR abz. zuerkannter 124.257,67 EUR 512.060,85 EUR Anschlussberufung: 124.257,67 EUR Summe 638.318,52 EUR d.h. bis 640.000,00 EUR VI. Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Permalink: https://openjur.de/u/667516.html ( https://oj.is/667516 ) Volltext Druckansicht Zitate 73 Zitiert 0 Referenzen 10 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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