BAG, Beschluss vom 13.11.2013 - 10 AZB 27/13

Tenor

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom
2. Juli 2013 - 17 Ta (Kost) 6061/13 - teilweise aufgehoben.
3. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom
4. Mai 2013 - 58 Ca 5659/11 - teilweise abgeändert: Die nach dem rechtskräftigen Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg - 2 Sa 793/12 - vom
5. Dezember 2012 von der Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten zweiter Instanz werden auf 3.194,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem
6. Januar 2013 festgesetzt.
7. Die weiter gehenden Rechtsmittel des Klägers werden zurückgewiesen.
8. Die Beklagte hat die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens zu tragen.
9. Der Streitwert wird auf 1.317,33 Euro festgesetzt. Gründe I. Der Kläger begehrt Festsetzung der Kosten einer weiteren Prozessbevollmächtigten, die ihn in zwei Terminen zur Beweisaufnahme vor dem Landesarbeitsgericht wegen der Vernehmung seiner eigentlichen Prozessbevollmächtigten als Zeugin vertreten hat. Die Parteien haben über eine außerordentliche Kündigung wegen einer angeblichen Äußerung des Klägers in einem zwischen den Parteien geführten Vorprozess gestritten. Das Landesarbeitsgericht hat über die behauptete Äußerung Beweis erhoben ua. durch Vernehmung des Justiziars und des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der beteiligten Richter des Vorprozesses sowie der Prozessbevollmächtigten des Klägers. Im ersten Termin zur Beweisaufnahme am
10. Oktober 2012 wurden die später zu vernehmenden Zeugen gebeten, vor dem Sitzungssaal zu warten. In Abwesenheit der eigentlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers wurden zunächst die von der Beklagten benannten Zeugen, sodann gegenbeweislich die vom Kläger benannten Richter des Vorverfahrens und anschließend die Prozessbevollmächtigte des Klägers vernommen. Im Fortsetzungstermin am
11. Dezember 2012, zu dem der Kläger wiederum mit beiden Prozessbevollmächtigten erschien, wurde abschließend ein weiterer vom Kläger benannter Gegenzeuge vernommen. Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die behaupteten Äußerungen nicht bewiesen seien. Der Kläger hat Kostenfestsetzung beantragt und die gesetzlichen Gebühren und Auslagen seiner weiteren Prozessbevollmächtigten in den zwei Beweisterminen in Ansatz gebracht. Die Rechtspflegerin hat deren Kosten nicht festgesetzt, das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde macht der Kläger geltend, das Landesarbeitsgericht habe § 91 ZPO fehlerhaft angewendet. Die Beauftragung einer weiteren Prozessbevollmächtigten für die Durchführung der Beweisaufnahme sei erforderlich gewesen, weil er davon habe ausgehen müssen, dass seine eigentliche Prozessbevollmächtigte bei der Vernehmung der anderen Zeugen nicht anwesend sein würde. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist weitgehend begründet. Die Hinzuziehung einer weiteren Prozessbevollmächtigten für den Beweistermin am
12. Oktober 2012 war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (§ 91 Abs. 1 ZPO), nicht aber die Vertretung in dem weiteren Beweistermin am
13. Dezember 2012; die durch diesen Termin ausgelösten Kosten der weiteren Prozessbevollmächtigten sind nicht erstattungsfähig.
14. Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendig waren. Nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei in allen Prozessen zu erstatten, nach § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Kosten mehrerer Rechtsanwälte jedoch nur insoweit, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste.
15. Regelmäßig beschränkt sich die Ersatzpflicht der unterlegenen Partei auf diejenigen Kosten, die für einen einzigen am Sitz des Prozessgerichts wohnhaften Rechtsanwalt aufzuwenden sind. Dies beruht auf der Überlegung, dass von einem Rechtsanwalt verlangt werden kann, dass er den Rechtsstreit alleine führt (Stein/Jonas/Bork ZPO
16. Aufl. § 91 Rn. 141). Die Kosten eines weiteren Rechtsanwalts sind nur erstattungsfähig, soweit - auch nur vorübergehend - in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten muss. Maßgeblich ist, ob die Hinzuziehung eines weiteren Rechtsanwalts im konkreten Einzelfall für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig ist.
17. Dies gilt auch, wenn der Prozessbevollmächtigte einer Partei dadurch zeitweilig verhindert ist, dass er als Zeuge in dem Rechtsstreit vernommen wird. Grundsätzlich kann der Prozessbevollmächtigte unter Fortdauer dieser Funktion als Zeuge vernommen werden (BGH
18. Mai 2007 - VI ZB 80/06 - Rn. 16;
19. Mai 1994 - VI ZR 306/93 -; Zöller/Greger ZPO § 373 Rn. 5; OLG Hamm
20. September 1976 - 23 W 598/76 -). Die Beauftragung eines weiteren Rechtsanwalts für eine Beweisaufnahme ist nur notwendig iSv. § 91 ZPO, wenn dies besondere Umstände des Einzelfalls gebieten. Soll nur der Prozessbevollmächtigte als Zeuge vernommen werden, gibt es regelmäßig keinen Grund, für die Beweisaufnahme einen weiteren Bevollmächtigten zu bestellen. Anders kann es sein, wenn im Rahmen einer umfangreichen Beweiserhebung die Vernehmung des Prozessbevollmächtigten (gegenbeweislich) beantragt ist und dieser nach § 394 Abs. 1 ZPO an der Vernehmung der vorigen Zeugen nicht teilnehmen kann. Eine Partei ist nicht verpflichtet, sich auf ihr unmittelbares Fragerecht nach § 397 Abs. 2 ZPO beschränken zu lassen; sie ist auch nicht verpflichtet, auf einen Beschluss des Prozessgerichts hinzuwirken, abweichend von § 394 Abs. 1 ZPO dem später zu vernehmenden Prozessbevollmächtigten die Anwesenheit zu gestatten. Unabhängig davon, dass ein solcher Beschluss des Prozessgerichts nicht vorhersehbar ist, muss eine Partei nicht das Risiko eingehen, dass die Aussage des Prozessbevollmächtigten in ihrer Würdigung dadurch beeinträchtigt werden kann, dass er an der Vernehmung der vorigen Zeugen teilgenommen hat. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Prozessbevollmächtigte als solcher einen Anspruch auf ständige Anwesenheit während des Verhandlungstermins hat, der der Regelung des § 394 Abs. 1 ZPO vorgeht. Es kann zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung jedenfalls geboten sein, für eine konkrete Beweissituation einen weiteren Prozessbevollmächtigten hinzuzuziehen und das Fragerecht durch diesen sachgerecht ausüben zu lassen.
21. Das Landesarbeitsgericht hat die Bevollmächtigung einer weiteren Rechtsanwältin nicht für notwendig iSv. § 91 Abs. 1 ZPO erachtet. Die Würdigung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs durch das Landesarbeitsgericht ist vom Rechtsbeschwerdegericht nach den gemäß § 576 Abs. 3 ZPO auch für das Rechtsbeschwerdeverfahren geltenden revisionsrechtlichen Grundsätzen nur eingeschränkt überprüfbar (BAG
22. Mai 2003 - 2 AZB 56/02 - zu II 2 b bb