VG München, Urteil vom 06.11.2013 - M 18 K 12.357

Tenor I. Der Bescheid des Beklagten vom ... Dezember 2011 wird aufgehoben. II. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom ... Juli 2010 auf Erteilung einer Betriebserlaubnis für die ISE ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. IV. Der Beklagte hat 2/3 der Kosten des Verfahrens und der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen. Die Klägerin und die Beigeladene haben jeweils 1/6 der Kosten des Verfahrens zu tragen. Zu 1/3 trägt die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Gerichtskosten werden nicht erhoben. V. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Beklagter bzw. Klägerin und Beigeladene dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht Klägerin und Beigeladene bzw. der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten. VI. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand Die Klägerin wendet sich gegen den Bescheid der Regierung ... vom ... Dezember 2011, mit dem ihr Antrag auf Erteilung einer Betriebserlaubnis für die ISE ... abgelehnt wurde. Am ... Juli 2010 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Erteilung einer Betriebserlaubnis für die Neueröffnung der ISE (intensive sozialpädagogische Einzelbetreuung) ... Aus den beigefügten Unterlagen ergibt sich, dass es sich um eine Einrichtung mit zwei Plätzen handelt, für Jungen und Mädchen ab 10 Jahren ohne Suchtabhängigkeit und Selbst- und Fremdgefährdung. Als Leiterin sowie als Fach- und Hilfskräfte waren Mitarbeiter der Klägerin angegeben. Die Einrichtung sollte auf dem Hof der Beigeladenen sein. Diese hat einen 1999 geborenen Sohn, ist staatlich anerkannte Erzieherin und Westernreiterin und betreibt in ... einen Pferdehof. Als weiterer Mitarbeiter vor Ort wurde u.a. der Lebensgefährte der Beigeladenen angegeben. Eine weitere pädagogische Fachkraft werde gesucht. Der Tagessatz solle 200,29 € betragen. Es wurden zwei Honorarverträge zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vom ... Oktober bzw. ... April 2009 vorgelegt für die Betreuung von ... - und ... Danach erhält die Beigeladene hierfür einen Tagessatz von 135,-- € bzw. 120,-- € für die von ihr ausgeübte selbstständige erzieherische Tätigkeit; sie ist nicht in die Organisation der Klägerin eingegliedert und nicht weisungsgebunden, arbeitet jedoch mit dem Fachteam der Klägerin zusammen. Das örtlich zuständige Jugendamt ... äußerte am ... Juli 2010 Bedenken gegen die Einrichtung, die bisher nicht bekannt sei. Die Betreuung solle zum Teil durch fachfremde Personen erfolgen. Die Einbindung in den Fachbereich der Klägerin sei schon aufgrund der räumlichen Entfernung von 150 km nicht klar. Nach einem Aktenvermerk über einen Hausbesuch des Jugendamts ... bei der Beigeladenen am ... Juli 2010 lebt die Beigeladene seit Oktober 2009 auf dem Pferdehof, auf dem sich ca. 30 Pferde und weitere Tiere befinden würden. Neben den ISE-Maßnahmen wolle die Beigeladene das Angebot auf dem Reiterhof ausbauen. Es seien Vermüllungstendenzen in den Wohnverhältnissen festgestellt worden, was von der Beigeladenen mit einem Brand im Frühjahr und mit Entrümpeln erklärt wurde. Die anwesenden Jungen hätten einen freundlichen und aufgeschlossenen Eindruck gemacht, eine Kindeswohlgefährdung sei nicht festgestellt worden. Mit E-Mail vom ... Juli 2010 übersandte die Klägerin dem Beklagten eine Änderungsvereinbarung zum Honorarvertrag, in der insbesondere der Klägerin ein dauerndes Betretungsrecht für die Einrichtung zugesichert wurde. Die Regierung ... teilte der Klägerin mit Schreiben vom ... Oktober 2010 mit, es bestünden Bedenken, ob die ISE überhaupt die Kriterien für den Einrichtungsbegriff erfülle würde. Die Einrichtung bestehe nicht unabhängig vom Wechsel der Betreuten, da die Verträge für einzelne Jugendliche geschlossen würden. Die Beigeladene sei nicht in die Organisation der Klägerin eingegliedert. Es lägen nicht alle Unterlagen vor. Von einer Neueröffnung könne angesichts der bereits laufenden Betreuung von zwei Jugendlichen nicht die Rede sein. Es wurde gebeten, bis ... November 2010 neue Unterlagen einzureichen. Mit Schreiben vom ... Oktober 2010 nahm die Klägerin zu den Bedenken Stellung. Der Begriff Neueröffnung sei gewählt worden, weil erstmals für die Einrichtung ein Antrag auf Betriebserlaubnis gestellt worden sei. Die Beigeladene arbeite seit einigen Jahren als freie Mitarbeiterin für die Klägerin. Die Arbeit erfordere ein über das normale Maß hinausgehendes Engagement. Bei einer Festanstellung gäbe es Probleme mit dem Arbeitsrecht. Die Honorarmitarbeiter seien gegenüber dem Hilfeplan weisungsgebunden. Die Klägerin begleite den Hilfeprozess intensiv vor Ort, habe ein Zugangsrecht und sorge bei Bedarf für eine qualifizierte Vertretung. Die Beigeladene wolle neben der ISE ihr Projekt stable4-friends ausbauen, die Klägerin sehe hierin eine Ergänzung für eine positive Entwicklung der betreuten Jugendlichen. Zu den anderen Mitarbeitern auf dem Hof hätten die Jugendlichen nur beim Reiten und bei Freizeitaktivitäten Kontakt. Ein Mitarbeiter beginne eine berufsbegleitende Ausbildung zum Erzieher. Es seien erweiterte Führungszeugnisse für alle Mitarbeiter angefordert worden. Die Klägerin bemühe sich, dem steigenden Bedarf an ISE-Maßnahmen Rechnung zu tragen. Es wurden ein korrigierter Antrag beigefügt sowie ein Schreiben des Bundesministeriums für ... vom ... August 2009 zur Statusfeststellung von Betreuungskräften in Ausübung intensivpädagogischer Maßnahmen und eine geänderte Honorarvereinbarung. Mit Schreiben vom ... November 2010 bat die Klägerin um rechtsmittelfähige Bescheide zu verschiedenen intensiv-sozialpädagogischen Einrichtungen und Erziehungsstellen, darunter der der Beigeladenen. Am ... Dezember 2010 wurden von der Klägerin Unterlagen zu einer weiteren pädagogischen Fachkraft, Frau ..., die in Teilzeit in der ISE ... mitarbeiten sollte, sowie die Führungszeugnisse übersandt. Mit Schreiben vom ... März 2011 teilte die Regierung ... der Klägerin unter Bezugnahme auf ein gemeinsames Gespräch am ... Februar 2011 mit, dass die Klägerin schon seit Jahren ohne Betriebserlaubnis Erziehungs- und ISE-Stellen in Oberbayern betreibe. Entscheidendes Hindernis für die Erlaubniserteilung seien die Honorarverträge gewesen, die ein Weisungsrecht der Klägerin ausdrücklich ausschließen würden. Für die Erziehungsstellen habe man eine Lösung gefunden, die Betreuten würden ins familiäre Lebensumfeld der Betreuer einbezogen, was eine Ausnahme von den festen Wochenarbeitszeiten ermögliche. Es sei nicht nachvollziehbar, warum eine ähnliche Konstruktion bei den ISE-Stellen nicht möglich sei. Die Klägerin antwortete mit Schreiben vom ... April 2011, die Einrichtungen seien bisher von der Heimaufsicht toleriert worden. Es sei keine Rechtsgrundlage ersichtlich, wonach Honorarverträge der Erteilung einer Betriebserlaubnis entgegenstünden. Außerdem bestehe auch eine Weisungsgebundenheit bezüglich Konzeption, Hilfeplan, Leistungsbeschreibung und Qualitätsentwicklungsvereinbarung. Ein weitergehendes Direktionsrecht würde dem Charakter einer ISE widersprechen. Es habe in 15 Jahren keinen Fall gegeben, in dem eine Honorarkraft das Weisungsrecht des Trägers in Frage gestellt habe. Mit Bescheid vom ... Dezember 2011 lehnte die Regierung ... den Antrag ab. Die ISE ... sei eine erlaubnispflichtige Einrichtung nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII. Ohne die erforderliche Weisungsgebundenheit könne die Klägerin jedoch die gebotene Verantwortung für den Schutz der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung nicht wahrnehmen. Die Weisungsbefugnis werde auch nicht durch die Bindung der Beigeladenen an behördliche Auflagen und Pflichten ersetzt. Schließlich seien aufgrund der Entfernung die Anforderungen an eine effektive Krisenintervention durch die Klägerin nicht erfüllt. Nach den fachlichen Empfehlungen der Bundesarbeitsgemeinschaft der Landesjugendämter müsse der Einrichtungsträger in der Lage sein, innerhalb einer Stunde vor Ort zu sein und zu handeln. Dies sei aufgrund der Entfernung zwischen Träger und Einrichtung nicht gewährleistet. Die Klägerin erhob mit Schriftsatz vom

1. Januar 2012 Klage gegen den Bescheid. Mit Schriftsatz vom
2. März 2012 beantragte sie die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Erlaubnis. Sie habe einen Anspruch auf die Erlaubnis, da kein Versagungsgrund bestehe. Der Staat solle sicherstellen, dass die Mindestanforderungen erfüllt würden. Der Beklagte habe nichts zu den fachlichen Fähigkeiten der Betreuungsperson gesagt. Der Eingriff in das Arbeitsverhältnis verstoße bereits gegen die Selbstständigkeit der freien Träger der Jugendhilfe. Schon das Arbeitsrecht spreche gegen die Forderungen des Beklagten. Die Änderungsvereinbarung, die auch mit dem Beklagten erörtert worden sei, gewähre ein unbeschränktes Zutrittsrecht für die Klägerin. Die Betreiber der ISE-Stellen unterlägen den Vorgaben der Fachbehörden, der Leistungsvereinbarung. Es bestünden wirksame Kontroll- und Eingriffsmöglichkeiten. Das geforderte Weisungsrecht könne dem SGB VIII nicht entnommen werden. Maßgebend sei vor allem die fachliche und pädagogische Eignung des Personals, hierzu habe der Beklagte keine Bedenken geäußert. Für eine Krisenintervention müsse man nicht innerhalb einer Stunde vor Ort sein. Die Beigeladene sei mit umliegenden Hilfsdiensten vernetzt, auch würden sich in unmittelbarer Entfernung Krankenhäuser befinden. Im Krisenfall seien auch Familienmitglieder im Haus, die mit den Jugendlichen vertraut seien. Der Beklagte nahm mit Schriftsatz vom
3. April 2012 Stellung und beantragte Klageabweisung. Für die Annahme einer Kindeswohlgefährdung würden schon begründete Zweifel an der Geeignetheit der Einrichtung genügen. Die Wahrnehmung seiner Verantwortung setze voraus, dass der Träger maßgeblichen Einfluss auf die Betreuung der Minderjährigen habe, was auch vertraglich geregelt sein müsse. Es werde kein Weisungsrecht in Bezug auf die Arbeitszeit gefordert. Das Arbeitszeitgesetz gelte nicht für Arbeitnehmer, die in häuslicher Gemeinschaft mit den ihnen anvertrauten Personen zusammen lebten. Bei Notwendigkeit müsse für den Träger die Möglichkeit bestehen, adäquate Maßnahmen und Handlungsschritte festzulegen. Für eine effektive Krisenintervention genüge eine telefonische Erreichbarkeit nicht. Mit Beschluss vom
4. Juli 2012 wurde die die Jugendlichen betreuende Fachkraft zum Verfahren beigeladen. Mit Schreiben vom
5. November 2012 bat das Gericht den Beklagten, die bisher nicht angesprochenen Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebserlaubnis zu prüfen. Mit Schreiben vom
6. April 2013 teilte der Beklagte mit, dass er die Einrichtung besucht habe und zu dem Schluss gekommen sei, dass es sich nicht um eine erlaubnispflichtige Einrichtung handle, jedenfalls aber die Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebserlaubnis nicht vorliegen würden. Auf dem Hof wohnten derzeit die Beigeladene mit Sohn und Lebensgefährten, ... und Frau ... mit ihrer Tochter in einer Wohnung. ..., die inzwischen volljährig sei, wohne mit ihrem Baby in einem eigenen Appartement auf dem Hof. Pro Platz seien nach dem Konzept 5,6 Fachstunden monatlich vorgesehen bei einer Fahrzeit von drei Stunden von und nach ... sowie vier Stunden von und nach ..., wo der Fachdienst ansässig sei. Herr Haser komme alle zwei bis drei Wochen als Fachdienst zum Teamgespräch und bleibe meistens noch den Nachmittag. Psychotherapeutische Angebote der Klägerin vor Ort gebe es nicht, die Beigeladene fahre mit ... alle sechs bis acht Wochen nach ... zur Psychologin. ... werde von der Beigeladenen betreut, ... von Frau ..., die von einer weiteren Person mit 15 Wochenstunden unterstützt werde. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom ... September 2011 handle es sich wohl um keine Einrichtung, sondern es bestehe eine Erlaubnispflicht nach § 44 Abs. 1 SGB VIII. Auch nach Auffassung des Beklagten seien nicht alle Merkmale für den Einrichtungsbegriff erfüllt. Die Anwendung von § 44 SGB VIII schließe die Erteilung einer Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII aus. Darüber hinaus seien die räumlichen, fachlichen und personellen Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Klägerin erwiderte im Schriftsatz vom
7. Mai 2013, anders als in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei vorliegend nicht die Pflegeperson, sondern die Klägerin mit der Durchführung der Jugendhilfemaßnahme beauftragt worden. Die Erlaubnis sei zu erteilen, wenn das Kindeswohl nicht gefährdet sei. Das belegende Jugendamt habe bei einem Hausbesuch einen guten Eindruck von der Maßnahme gewonnen. Ein vertragliches Nutzungsrecht sei mittlerweile eingeräumt. In der mündlichen Verhandlung am
8. Mai 2013 wurde insbesondere die Einstufung der ISE als Einrichtung erörtert. Die Klägerin vertrat im Schriftsatz vom
9. Juni 2013 erneut die Auffassung, dass es sich um eine erlaubnispflichtige Einrichtung handle. Sie halte ein breites Spektrum an ISE-Stellen vor, um dem jeweiligen Einzelfall bestmöglich gerecht zu werden. Diese Stellen würden auch kontinuierlich mit wechselnden Jugendlichen belegt. Das Bundesverwaltungsgericht habe auch Außenstellen bzw. eine mobile Betreuung unter den Einrichtungsbegriff gefasst. In anderen Bundesländern werde der Einrichtungsbegriff völlig anders gesehen. Bei Bedarf könne mit der Beigeladenen auch eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden, wenn Probleme im Abschluss einer Vereinbarung nur für den jeweiligen Belegungsfall gesehen würden. Anders als eine Pflegefamilie sei eine ISE-Maßnahme gerade keine normale Familie. Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom
10. Juli 2013, dass die Abgrenzung zwischen Einrichtung und Pflegeperson durch die Aufnahme in den Haushalt der Pflegeperson erfolge. Im Übrigen fehle der vorliegenden ISE-Stelle das Merkmal der Dauerhaftigkeit. In der mündlichen Verhandlung am
11. Juli 2013 wurde erneut die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Klägerin beantragte, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom ... Dezember 2011 zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zum Betrieb der intensiv-sozialpädagogischen Einzelbetreuung ISE-... zu erteilen, hilfsweise zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag neu zu entscheiden. Nach Akteneinsicht wies der Beklagte mit Schriftsatz vom
12. Oktober 2013 nochmals darauf hin, dass weder die räumlichen noch die personellen Voraussetzungen vorliegen würden, um eine Kindeswohlgefährdung auszuschließen. In der mündlichen Verhandlung am
13. November 2013 wurde erneut die Sach- und Rechtslage erörtert. Insbesondere die Vertretung der Beigeladenen wurde von der Klägerin erläutert. Die Klägerin stellte den Antrag aus der mündlichen Verhandlung vom
14. Juli 2013, die Beigeladene schloss sich dem an. Die Vertreter des Beklagten beantragten Klageabweisung. Zum Verlauf der jeweiligen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschriften, zu den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, insbesondere zum Parteivorbringen im Einzelnen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte Bezug genommen. Gründe Die Klage ist zulässig, aber nur im Hilfsantrag begründet, wobei es sich bei dem Hilfsantrag nicht um einen echten Hilfsantrag handelt, da der Verbescheidungsantrag stets als Minus im Verpflichtungsantrag enthalten ist und nicht eigens gestellt werden muss (vgl. Eyermann, VwGO,
15. Auflage, § 113, RdNr. 43). Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über ihren Antrag auf Erteilung der begehrten Betriebserlaubnis für die ISE ... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich bei der ISE ... um eine Teileinrichtung der Klägerin, die der Erlaubnis nach § 45 SGB VIII bedarf und nicht um eine Pflegestelle. Nach § 45 Abs. 1 SGB VIII bedarf der Träger einer Einrichtung, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden - sofern nicht ein hier nicht gegebener Ausnahmetatbestand nach Nrn. 1 bis 3 vorliegt - für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. Eine Einrichtung ist nach der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Definition ein „in einer besonderen Organisationsform unter verantwortlicher Leitung zusammengefasster Bestand an persönlichen und sächlichen Mitteln, der auf gewisse Dauer angelegt und für einen größeren, wechselnden Personenkreis bestimmt ist“ (BVerwG, Urteile vom 24.2.1994, 5 C 13/91 und 5 C 42/91 ). Vorausgesetzt wird eine Orts- und Gebäudebezogenheit, so dass ambulante Maßnahmen von vornherein begrifflich ausgeschlossen sind. Auch wenn die Definition des Bundesverwaltungsgerichts aus einer Entscheidung zu § 100 BSHG entnommen ist, entspricht der Einrichtungsbegriff in etwa dem, wie er in der Gesetzesbegründung zur Neuregelung des Kinder- und Jugendhilferechts definiert wird: „Nach dem heutigen Begriffsverständnis, das auch bei der Anwendung des Heimgesetzes zu Grunde gelegt wird, ist unter Einrichtung eine auf gewisse Dauer angelegte Verbindung von sächlichen und persönlichen Mitteln zu einem bestimmten Zweck unter der Verantwortung eines Trägers zu verstehen. Ihr Bestand und Charakter muss vom Wechsel der Personen, denen sie zu dienen bestimmt ist, weitgehend unabhängig sein. Wie im Heimgesetz fallen daher auch im Bereich der Jugendhilfe darunter nur Einrichtungen, die orts- und gebäudebezogen sind ... Der Einrichtungsbegriff ist auch unabhängig von der Zahl der betreuten Personen zu definieren, da das Schutzbedürfnis der betreuten Personen nicht von der Größe der Einrichtung abhängt. Daher fallen auch Kleinstheime und Kleinsteinrichtungen unter den Einrichtungsbegriff“ ( BT-Drucksache 11/5948, S. 83 f.). Der Erlaubnisvorbehalt für den Betrieb von Einrichtungen dient vor allem der Gefahrenabwehr. Er trägt der besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern und Jugendlichen Rechnung, insbesondere wenn sie in Einrichtungen über Tag und Nacht und in größerer Entfernung vom Elternhaus untergebracht und damit der Wahrnehmung der elterlichen Erziehungsverantwortung weitgehend entzogen sind (BT-Drucksache 17, 6256, S. 23). So soll die Erlaubnisbehörde schon vorab die Verhältnisse vor Ort prüfen und beurteilen können; dadurch soll ein bestimmter Qualitätsstandard gewahrt und letztlich auch die Schließung von Einrichtungen aufgrund kindeswohlgefährdender Verhältnisse im Interesse der untergebrachten Kinder und Jugendlichen möglichst vermieden werden. Die Jugendhilfe befindet sich hinsichtlich der Art und Ausgestaltung der Maßnahmen, die an die Veränderung der Verhältnisse und der Bedürfnisse angepasst werden müssen, in einem stetigen Entwicklungsprozess, so dass manche Hilfeformen nicht eindeutig auf den ersten Blick einer Kategorie zugeordnet werden können. Dies gilt auch für Mischformen von familienähnlichen Hilfen mit professioneller Ausgestaltung. Im Hinblick auf den präventiven Schutzauftrag des Erlaubnisverfahrens ist unter Berücksichtigung neu entstehender Formen der Betreuung in der Jugendhilfe und unter Berücksichtigung der Hilfeart stets im Einzelfall zu prüfen, ob eine Einrichtung vorliegt (vgl. Wiesner, SGB VIII, § 45, RdNr. 14). Die Betriebserlaubnis wird einrichtungs- nicht personenbezogen erteilt (Frankfurter Kommentar, SGB VIII, § 45, RdNr. 1); d.h., ein Träger, der an verschiedenen Standorten Einrichtungen hat, benötigt für jede (Teil)Einrichtung einer gesonderten Erlaubnis. Bei der Beurteilung, ob es sich bei der ISE ... um eine Einrichtung oder, wie vom Beklagten zuletzt vertreten, eine Pflegestelle handelt, sind im Rahmen einer Gesamtschau nicht nur die Verhältnisse bei der Beigeladenen zu würdigen, sondern es sind Organisation und Überbau der Klägerin und die Vielzahl der Möglichkeiten, die sie bietet, zu berücksichtigen. Für die Abgrenzung einer Einrichtung von einer Pflegestelle wird in erster Linie darauf abgestellt, ob das Verhältnis personenbezogen ist, die Anknüpfung an eine Pflegeperson erfolgt, oder ob die Maßnahme eher orts- und gebäudebezogen und vom Wechsel der Bezugsperson unabhängig ist (Frankfurter Kommentar, a.a.O., RdNr. 11). Weitere Kriterien sind die Aufnahme in den Familienhaushalt (Frankfurter Kommentar, § 33, RdNr. 18) oder die Art der Vermittlung des Kindes oder Jugendlichen an die Pflegeperson direkt oder über einen freien Träger der Jugendhilfe sowie die Einflussmöglichkeit der Eltern (Wiesner, a.a.O., RdNr. 17, 22 a). Die Zuordnung hat schließlich den Schutzzweck der gesetzlich vorgesehenen Erlaubnis zu berücksichtigen. Vorliegend geht es um eine Einrichtung für eine intensiv-sozialpädagogische Einzelbetreuung nach § 35 SGB VIII. Diese Hilfe ist gedacht für Personen, die sich allen anderen Hilfeangeboten entziehen. Die Betroffenen können nicht in einem Heim oder in einer Wohngruppe untergebracht werden, weil sie beispielsweise nicht gemeinschaftsfähig sind, aber auch nicht in einer klassischen Pflegefamilie, weil sie sich in eine Familie nicht einordnen können. Sie bedürfen aber einer besonders intensiven und qualifizierten Betreuung, durch eine enge Bindung an eine Einzelperson, was durch eine normale Pflegeperson nicht geleistet werden kann. So ist in den Empfehlungen zur intensiven sozialpädagogischen Einzelbetreuung (Beschluss des Landesjugendhilfeausschusses vom ...1.2001) vorgesehen, dass diese Form der Hilfe von freien Trägern und Trägern der öffentlichen Jugendhilfe und nur in begründeten Ausnahmefällen von qualifizierten Einzelpersonen mit in der Regel sozialpädagogischer Qualifikation durchgeführt wird. Die Hilfe nach § 35 SGB VIII fordert eine intensive Beziehung zum Betreuer, andererseits stellt sie hohe Anforderungen an Qualität und Struktur. Dies ist auch bei der Abgrenzung zur Pflegestelle zu berücksichtigen. Schon die Begrifflichkeit einer ISE-Maßnahme bedingt also eine besondere Bindung zu einer Person. Diese Person kann in der Regel, was durch die Zielgruppe der Hilfe bedingt ist, die Betreuung des Kindes oder des Jugendlichen nicht alleine durchführen, sondern ist - im Unterschied zu einer Pflegeperson - auf eine intensive fachliche Begleitung und Unterstützung angewiesen, die durch Fallsupervision und kollegiale Beratung im Team gewährleistet sein muss (vgl. die genannten Empfehlungen zur ISE). Im Lauf des Gerichtsverfahrens wurde für das Gericht zunehmend deutlich, dass für die Beurteilung, ob es sich bei der streitgegenständlichen ISE-Stelle um eine Einrichtung oder um eine Pflegestelle handelt, maßgebend der von der Klägerin für die Maßnahme gebotene „Schirm“ ist. Die Hilfe wird nicht allein von der Beigeladenen nach ihren Maßstäben durchgeführt, sondern es erfolgt eine enge Anbindung an die Klägerin. Diese ist Ansprechpartner für die Jugendämter, wenn es um die Suche nach einer ISE-Stelle geht. Die Vermittlung des Kindes oder Jugendlichen erfolgt nicht an die Beigeladene direkt, sondern an die Klägerin als Träger der Einrichtung, der auch die endgültige Entscheidung darüber hat, ob eine Betreuung in seiner Einrichtung stattfindet. Dass dies nur im Einvernehmen mit der Beigeladenen sein kann, versteht sich bei dieser Hilfeform von selbst; es ist davon auszugehen, dass die Klägerin auch einem bei ihr angestellten Betreuer einen Hilfefall nach § 35 SGB VIII nur mit dessen Einvernehmen übertragen würde. Die Klägerin hat selbst angegeben, dass auch ein Wohngruppenbetreuer die Möglichkeit hätte, ein Kind oder einen Jugendlichen abzulehnen. Maßgeblich an der Hilfeplanung beteiligt ist die Klägerin, die vorrangig den Kontakt mit den belegenden Jugendämtern und ggf. Angehörigen der Kinder und Jugendlichen hält. Wie sich aus ihrer Konzeption für intensivpädagogische Maßnahmen ergibt, ist sie zuständig für die Steuerung des Hilfeprozesses und stellt das Bindeglied für alle am Hilfeprozess Beteiligten dar. Ihr Fachdienst steht der Beigeladenen intensiv für Beratung, fachlichen Austausch, Teamgespräche und Supervision zur Verfügung, aber auch dem Betreuten durch regelmäßige Besuche. Angesichts der Steuerung des Hilfefalls durch die Klägerin, die intensiv in das Hilfegeschehen eingebunden und für die Beigeladene und den Betreuten rund um die Uhr erreichbar ist, handelt es sich nicht um ein Individualkonzept der Beigeladenen und kann auch nicht von einer Aufnahme in deren Familienhaushalt im Sinne des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom
16. September 2011 gesprochen werden. Ein „klassischer“ Familienhaushalt liegt schon aufgrund des jederzeitigen Betretungsrechts der ISE-Räume für die Klägerin nicht vor. Davon abgesehen, ist das Urteil in einem Kostenerstattungsstreit zu § 86 Abs. 6 SGB VIII ergangen und es ist zweifelhaft, ob das Bundesverwaltungsgericht eine Entscheidung zu § 45 treffen wollte. Die ISE ... ist auch auf gewisse Dauer angelegt und für einen wechselnden Personenkreis bestimmt. Zwar sieht der Honorarvertrag mit der Beigeladenen eine 4-wöchige Kündigungsfrist vor, was nach Auffassung des Beklagten gegen einen stabilen Rahmen und gegen die Unabhängigkeit vom Wechsel der Betreuungsperson und somit gegen das Vorliegen einer Einrichtung spricht. Davon abgesehen, dass im konkreten Fall die Beigeladene schon sehr lange den Jugendlichen betreut, ist die Klägerin jedoch nach ihren Aussagen bestrebt, die vorhandenen ISE-Stellen kontinuierlich zu belegen. Dass es im Einzelfall zu einer kurzfristigen Kündigung kommen könnte und dies für den Betreuten einschneidende Folgen hätte, ist zwar nicht auszuschließen. Dies ist jedoch auch bei einer anderen arbeitsvertraglichen Konstellation zwischen Klägerin und Betreuer nicht möglich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Fall einer kurzfristigen Kündigung der durch die Klägerin gebotene und geschaffene Rahmen für eine Kontinuität der Hilfe sorgt. Die Klägerin bietet eine Reihe von Möglichkeiten, einen abrupten Wechsel in der Betreuung aufzufangen, z.B. durch ihre Clearingstelle. Auch kann sie, da sie mehrere ISE-Stellen betreibt, das Kind oder den Jugendlichen notfalls in einer anderen ISE-Stelle unterbringen, wobei sie sowohl das Kind/den Jugendlichen wie auch die anderen ISE-Mitarbeiter kennt und somit eine geeignete Stelle wählen kann. Schließlich ist die Beigeladene aufgrund der vorliegenden Konstellation zwar die vorrangige, aber nicht die einzige Bezugsperson für das Kind bzw. den Jugendlichen, sondern es besteht eine Bindung zu dem Mitarbeiter des Fachdienstes der Klägerin, der in regelmäßigen Abständen die ISE besucht und auch Kontakt mit dem Kind oder Jugendlichen hat. Die Klägerin ist damit in der Lage, auch einen völligen Ausfall der Betreuungsperson zu kompensieren, was bei einer Pflegeperson nicht in der Weise möglich ist. Die ISE ... steht auch unter der Gesamtverantwortung der Klägerin, die diese im notwendigen Maß wahrnehmen kann, auch wenn nach dem Honorarvertrag die Beigeladene nicht in die Organisation der Klägerin eingebunden ist und kein Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der Beigeladenen besteht. Nach Auffassung des Gerichts ist es deutlich, dass die Letztverantwortung für die Hilfemaßnahme bei der Klägerin liegt. Die Personenbezogenheit einer ISE bedingt für den unmittelbar Verantwortlichen in jedem Fall eine pädagogische Freiheit, unabhängig vom arbeitsrechtlichen Verhältnis. Im Rahmen einer ISE hat der Betreuer den Weg der Einzelbetreuung selbst zu finden (vgl. Jans-Happe, SGB VIII, § 35, RdNr. 30). Im Honorarvertrag vom ... April 2009, der dazugehörigen Rahmenvereinbarung sowie im Änderungsvertrag vom ... Dezember 2011 ist zwischen Klägerin und Beigeladener vereinbart, dass die Beigeladene nicht nur die Kinderschutzvorschriften, insbesondere § 8 a VIII und die hierzu ergangene Handlungsrichtlinie der Klägerin zu beachten hat, sondern die Beigeladene wird auch zur Einhaltung der sich aus der Betriebserlaubnis, den Hilfeplänen und sonstigen Vereinbarungen mit Kostenträgern für die Klägerin ergebenden Pflichten, Auflagen und Weisungen verpflichtet. Nach dem Vertrag hat die Beigeladene die Vorgaben aus den Hilfeplänen, die darin festgelegten Ziele und die Betreuungsintensität zu achten. Die Beigeladene verpflichtet sich, mit dem zuständigen Fachdienst offen und vertrauensvoll zu kooperieren, die Grundsätze der Klägerin zu achten und den Hilfeverlauf ausreichend zu dokumentieren. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung auf den Hilfeplan und die von der Klägerin festgesetzten Grundsätze kann eine Kündigung des Vertrages zur Folge haben. Damit hat die Klägerin auch die Möglichkeit, bei Verstößen gegen diese Pflichten die Beigeladene abzumahnen bzw. im Notfall den Vertrag zu kündigen, was allerdings nur letztes Mittel sein kann und unter Berücksichtigung des Wohls des Betreuten zu erfolgen hat. Nicht zuletzt gebietet auch der Schutzzweck des Erlaubnisverfahrens die Erteilung einer Erlaubnis durch die Aufsichtsbehörde. Gerade bei einer intensiven Beziehung zwischen dem besonderen Personenkreis, für den eine ISE in Betracht kommt und dem Betreuer ist für Betreuer und Betreuten eine stetige Kontrolle (des eigenen Verhaltens durch sich und durch andere) und ein stetiges Hinterfragen notwendig. Würde man die Beigeladene als Pflegeperson ansehen, wäre aufgrund der Vermittlung des Betreuten durch das Jugendamt keine Erlaubnis nach § 44 SGB VIII notwendig. Supervision, Kontrolle des Hilfefalles, Kontaktpflege zu den Angehörigen und zum oft entfernten Jugendamt, Krisenintervention usw. wären durch die Beigeladene und das örtlich zuständige Jugendamt sicherzustellen, unter Umständen mit einer Vielzahl von Verträgen, während bei Betrachtung der Stelle als Teileinrichtung mit Erlaubnis einer gewisser Qualitätsstandard für die verschiedenen ISE-Stellen erreicht werden kann. Aufgrund der Gesamtbetrachtung ist die ISE ... daher als erlaubnispflichtige Einrichtung anzusehen. Diese Erlaubnis ist nach § 45 Abs. 2 SGB VIII zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Ist dies der Fall, was anhand der in Nrn. 1 bis 3 nicht abschließend aufgeführten Kriterien zu prüfen ist, besteht ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Erlaubnis, wobei die Erlaubnisbehörde die Darlegungs- und Beweislast hat, wenn sie der Auffassung ist, dass das Wohl der Kinder nicht gewährleistet ist (Frankfurter Kommentar, a.a.O., § 45, RdNr. 27). Vorliegend sind zumindest weitgehend die Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebserlaubnis erfüllt. Bezüglich der räumlichen Voraussetzungen ist nicht erforderlich, dass die Klägerin Eigentümerin oder Mieterin der Räumlichkeiten der ISE-Stelle ist. Ausreichend ist die Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vom ... Juli 2013, in der die Beigeladene der Klägerin die für die ISE-Stelle erforderlichen Räumlichkeiten zur alleinigen bzw. Mitnutzung überlässt und der Klägerin insoweit ein jederzeitiges uneingeschränktes Zutrittsrecht gewährt. Auch die personellen Voraussetzungen sind weitgehend erfüllt. Die grundsätzliche fachliche Eignung der Beigeladenen wird vom Beklagten nicht bestritten. Die gerügte fehlende Vertretung der Beigeladenen im Urlaubs- oder Krankheitsfall wurde nach den Äußerungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am
17. November 2013 durch den Honorarvertrag mit einer weiteren pädagogischen Fachkraft, Frau ..., die in der Nähe der Beigeladenen wohnt, sichergestellt. Auch die weiteren Bedenken des Beklagten hinsichtlich einer potentiellen Kindeswohngefährdung werden vom Gericht nicht geteilt. Bezüglich der Kündigungsmöglichkeit des Honorarvertrags mit der Frist von einem Monat wird auf die oben genannten Ausführungen zum Einrichtungsbegriff verwiesen. Eine Dienst- und Fachaufsicht der Klägerin über die Beigeladene ist nicht zwingend erforderlich, um das Kindeswohl in der ISE-Stelle zu gewährleisten. Aufgrund der vertraglichen Verpflichtungen der Beigeladenen und der geschilderten kontinuierlichen Zusammenarbeit zwischen Klägerin und Beigeladener hat die Klägerin genügend Informationen und einen ausreichenden Überblick über das Geschehen in der ISE-Stelle, um ggf. bei einer Gefährdung des Kindeswohls reagieren zu können, zumal auch der Betreute die Möglichkeit hat, sich jederzeit direkt an die Klägerin zu wenden. Die fehlende Dienst- und Fachaufsicht ist somit nicht entscheidend für die Gewährleistung des Kindeswohls. Soweit die fachlichen Empfehlungen dies anders sehen, ist darauf hinzuweisen, dass diese für das Gericht nicht bindend sind. Schließlich hält das Gericht auch die Möglichkeit der Klägerin zu einer effektiven Krisenintervention trotz der Entfernung zwischen dem Sitz der Klägerin und der ISE-Stelle für ausreichend gegeben. Bei der Klägerin ist sowohl für die Beigeladene wie auch für den Jugendlichen rund um die Uhr ein Mitarbeiter erreichbar, an den sie sich im Notfall wenden können. Warum die fachlichen Empfehlungen gerade eine Stunde als angemessene Zeit ansehen, in der der Träger vor Ort sein muss, ist nicht nachvollziehbar. Der Mitarbeiter der Klägerin kann im Bedarfsfall zunächst telefonische Anweisungen geben, über das weitere Vorgehen entscheiden und Maßnahmen zur Bewältigung des Notfalls organisieren, ehe er sich selbst zur ISE begibt, wenn nötig. Außerdem kann die Erreichbarkeit je nach Tageszeit selbst bei einer geringen Entfernung (wie z.B. innerhalb Münchens) stark schwanken. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Erlaubnisvorbehalt dazu dient, die Einhaltung von Mindestanforderungen sicherzustellen, die zur Gewährleistung des Kindeswohls erforderlich sind. Gerade im Hinblick auf die Personen, an die sich die Hilfe richtet, ist die Durchführung der Maßnahme in der Gesamtverantwortung eines Trägers gegenüber der durch eine „private“ Pflegeperson zu bevorzugen. Würde man den Begriff der Einrichtung für die vorliegende ISE-Stelle ablehnen, würde es sich jedenfalls um eine sonstige Wohnform nach § 48 a SGB VIII handeln, für die ebenfalls eine Betriebserlaubnis erforderlich wäre. Als solche sind einrichtungsähnliche Wohnformen anzusehen, die z.B. nicht alle Kriterien für eine Einrichtung erfüllen (vgl. Kunkel, SGB VIII, § 45, RdNrn. 14 und 15). Bezüglich des Verpflichtungsantrages war die Klage jedoch abzuweisen, da verschiedene Punkte noch nicht endgültig geklärt sind und der Beklagte daher nicht verpflichtet werden konnte, die Betriebserlaubnis zu erteilen. So ist nicht nachgewiesen, dass die ISE-Stelle den brandschutzrechtlichen Vorschriften entspricht. Eine entsprechende Bestätigung des Brandschutzsachverständigen ist von der Klägerin noch vorzulegen. Die Beigeladene hat sich in der letzten mündlichen Verhandlung bereits zur Einschaltung eines solchen Sachverständigen bereiterklärt. Ferner ist erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung erklärt worden, dass die Vertretung der Beigeladenen bereits geregelt ist. Der Vertrag wurde mittlerweile dem Beklagten übersandt. Auch wäre nach Auffassung des Gerichts der Abschluss einer Vereinbarung über die grundsätzliche Belegung der ISE-Stelle ... durch die Klägerin erforderlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Klägerin hat die Verpflichtung zur Erlaubniserteilung beantragt, aber nur bezüglich einer Verpflichtung zur Neuverbescheidung Erfolg gehabt und ist im Übrigen unterlegen. Dies war mit einem Drittel der Kosten zu gewichten (vgl. Eyermann, VwGO, § 155, RdNr. 3). Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten der Beigeladenen, die einen Sachantrag gestellt und sich damit in ein Kostenrisiko begeben hat, folgt aus § 154 Abs. 3 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Kostenpunkt folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 f. ZPO. Die Berufung war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen (§ 124 a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3VwGO) im Hinblick auf die von der Klägerin angesprochene Rechtsprechung der Sozialgerichte zur Scheinselbständigkeit von freien Mitarbeitern in diesem Bereich (vgl. BSG, Urteil vom 25.4.2012, B 12 KR 14/10 R ). Permalink: https://openjur.de/u/674855.html ( https://oj.is/674855 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 4 Zitiert 12 Referenzen 2 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.