gelassen, die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand Der Kläger betreibt die Gaststätte "M. " in der B. Straße im Zuständigkeitsbereich der Beklagten. Er gestattet den Besuchern der Gaststätte die Benutzung von sog. E-Zigaretten. Hierbei handelt es sich um elektrische Geräte, die in der Größe und Form herkömmlichen Zigaretten ähnlich sehen, mit denen u. a. nikotinhaltige Flüssigkeiten verdampft und inhaliert werden können. Diese werden teilweise als elektrische Zigaretten, teilweise als elektronische Zigaretten bezeichnet. Am 26.06.2013 stellte eine Mitarbeiterin des Ordnungsamts der Beklagten fest, dass einer der Gäste im Thekenbereich in der Zeit von 20.00 Uhr bis 01.45 Uhr in Abständen immer wieder eine elektrische Zigarette in Gang setzte. Mit Schreiben vom 01.07.2013 kündigte die Beklagte dem Kläger Maßnahmen wegen eines Verstoßes gegen das in Gaststätten geltende Rauchverbot, insbesondere den Erlass einer Untersagungsverfügung an, wenn der Kläger nicht künftig für die Einhaltung des Rauchverbots sorge. In der Begründung wies die Beklagte darauf hin, dass am 01.05.2013 ein ausnahmsloses, uneingeschränktes und produktunabhängiges Rauchverbot in Gaststätten in Kraft getreten sei. Dieses erfasse nicht nur den Konsum von Zigaretten oder anderen Tabakwaren, sondern auch die Nutzung von elektrischen Zigaretten, Shisha-Pfeifen oder Kräuterzigaretten. Das Nichtraucherschutzgesetz unterscheide nicht
unterschiedlichen Produktgruppen. Dies ergebe sich ausdrücklich aus der Begründung der Landesregierung zum Gesetzentwurf vom 26.06.2012 (LT-Drs 16/125) sowie aus den Erläuterungen des zuständigen Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes NRW - MGEPA -. Ferner orientiere sich das Landesrecht insoweit an der Auslegung des Bundesnichtraucherschutzgesetzes, das ebenfalls eine Differenzierung zwischen verschiedenen Produkten nicht vorsehe und somit auch elektrische Zigaretten ergreife. Durch diese Auslegung werde eine Umgehung des Gesetzeszwecks verhindert. Der Gesundheitsschutz der Bevölkerung genieße höchste Priorität. Das Schutzbedürfnis und die Verunsicherung der nicht rauchenden Bevölkerung, aber auch der Gastwirte seien sehr hoch. Ohne ein umfassendes Rauchverbot sei auch ein effektiver Vollzug des Nichtraucherschutzgesetzes nicht möglich, weil eine zweifelsfreie Prüfung der konsumierten Produkte, insbesondere neu entwickelter Produkte, vor Ort nicht stattfinden und damit ein Verstoß gegen das Rauchverbot nicht festgestellt werden könne. Hiergegen hat der Kläger am 28.07.2013 Klage erhoben, mit der er die Feststellung erstrebt, dass die Nutzung von E-Zigaretten in der von ihm betriebenen Gaststätte gestattet ist. Er ist der Auffassung, dass die Klage als allgemeine Feststellungklage
GO zulässig sei. Mit dem Schreiben der Beklagten vom 01.07.2013 habe sich die Frage der Geltung des Rauchverbots in den Gaststättenräumen des Klägers zu einem konkreten Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten verdichtet. Es könne dem Kläger nicht zugemutet werden, auf weitere Sanktionen - wie vollziehbare Ordnungsverfügungen oder Bußgeldbescheide - zu warten. Der Kläger habe auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, das sowohl rechtlicher als auch wirtschaftlicher Art sei. Die Klage sei in Übereinstimmung mit § 43 Abs. 2 VwGO nicht subsidiär gegenüber anderen Klagearten, zumal es bisher an einem justiziablen Einzelakt fehle. Die Klage sei auch begründet. Der Genuss elektrischer Zigaretten falle nicht unter den Begriff des "Rauchens" im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW. Unter "Rauchen" verstehe man die Erzeugung von Rauch durch eine Pyrolyse. Der Gebrauch einer E-Zigarette lasse sich darunter nicht subsumieren, weil es bei der elektronischen Erzeugung von Dampf nicht zu einem Verbrennungsprozess komme. Der Wortlaut des Gesetzes erfasse somit den Konsum einer E-Zigarette nicht. Daran könne die Begründung des Gesetzesentwurfs nichts ändern, auch wenn dort ausgeführt werde, dass in der Neufassung des Gesetzes ein allgemeines Rauchverbot geregelt worden sei "ohne Unterscheidung hinsichtlich des Konsums verschiedener Produktgruppen wie z.B. Zigaretten, Zigarren, Kräuterzigaretten oder elektrischer Zigaretten". Der Gesetzgeber habe nämlich bei der Neufassung des Nichtraucherschutzgesetzes durch das Änderungsgesetz vom 29.11.2012 den Begriff des "Rauchens" nicht neu bestimmt oder erweitert. Vielmehr sei dieser Begriff seit der ursprünglichen Fassung aus dem Jahr 2007 unverändert geblieben. Wenn der Gesetzgeber den Konsum der elektrischen Zigarette durch das Änderungsgesetz hätte einbeziehen wollen, hätte es einer ausdrücklichen, hinreichend bestimmten Regelung bedurft. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass im Zeitpunkt des Änderungsgesetzes bereits eine umfangreiche Diskussion über die rechtliche Einordnung der E-Zigarette geführt worden sei. Hierbei sei erkannt worden, dass die E-Zigarette derzeit weder unter den Anwendungsbereich des Vorläufigen Tabakgesetzes noch unter die Richtlinie 2001/37/EG ("Tabakrichtlinie") falle. Denn
der Richtlinie 2001/37/EG in der bisherigen Fassung seien dort nur Produkte erfasst, die zum "Rauchen" bestimmt seien und "ganz oder teilweise aus Tabak bestehen". Dies treffe für die E-Zigarette nicht zu. Demnach sei auch bei einer unionskonformen Auslegung des Begriffs des "Rauchens" davon auszugehen, dass das NiSchG NRW bisher keine Regelungen für E-Zigaretten enthalte. Im Gegensatz zum Landesgesetzgeber habe der Unions-Gesetzgeber diese Rechtslage zum Anlass genommen, einen Entwurf zur Neufassung der Tabakrichtlinie vorzulegen, der sich ausdrücklich mit "rauchlosen Tabakerzeugnissen" befasse und für diese eine Höchstgrenze an zulässigen Nikotinkonzentrationen bestimme, Art. 2 Abs. 29 und Art. 18 des Entwurfs. Eine derartige eindeutige Regelung fehle jedoch in der Neufassung des NiSchG NRW. Zum anderen hätte es einer hinreichend bestimmten Regelung des Rauchverbots für E-Zigaretten auch deshalb bedurft, weil mit der Untersagung der Nutzung ein erheblicher Grundrechtseingriff zulasten der Benutzer (Art. 2 Abs. 1 GG) und der betroffenen Gastwirte (Art. 12 Abs. 1 GG) verbunden sei. Soweit in der Literatur eine abweichende Meinung vertreten werde (Breitkopf/Stollmann, NWVBl. 2013, 161), sei diese nicht überzeugend. Die erweiternde Auslegung des NiSchG NRW auf die E-Zigarette werde in erster Linie mit dem Gesetzeszweck begründet, die Bevölkerung vor vermeidbaren Gesundheitsgefahren zu schützen und Vollzugsprobleme zu vermeiden. Der Gesetzgeber habe jedoch die Gefahren des Passivrauchens bei E-Zigaretten gar nicht untersucht. Im Übrigen hätte bei einer Berücksichtigung von Gesundheitsgefahren eine differenzierte Regelung in Abhängigkeit von den Inhaltsstoffen von E-Zigaretten getroffen werden müssen. Eine Vereinfachung des Gesetzesvollzugs könne Eingriffe in die Grundrechte der Nutzer und Gastwirte nicht rechtfertigen. Eine Einbeziehung von E-Zigaretten in die Rauchverbote des NiSchG NRW im Wege einer erweiternden Auslegung sei jedenfalls verfassungswidrig. Der Eingriff in die Grundrechte der Nutzer und Gastwirte sei unverhältnismäßig und könne daher nicht als Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung oder als Berufsausübungsregelung gerechtfertigt werden. Zwar habe der Gesetzgeber
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Beurteilung von Gefahren für die Allgemeinheit einen Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur begrenzt überprüfbar sei. Eine differenzierte Risikobewertung von E-Zigaretten für Dritte unter Einbeziehung der aktuellen Forschung, wie sie vom Bundesverfassungsgericht gefordert werde, habe aber nicht stattgefunden. Bei dieser hätte beispielsweise auch Berücksichtigung finden müssen, dass vielfach nikotinfreie Liquids Verwendung fänden und bei nikotinhaltigen E-Zigaretten kaum Schadstoffe in die Atemluft freigesetzt würden. Aus der Bewertung des Deutschen Krebsforschungszentrums in der Publikation "Elektrische Zigaretten" von 2013 sei zu entnehmen, dass eine dem Passivrauchen mit
gewiesenen Gefahren für Leib und Leben vergleichbare Gesundheitsgefahr bei nikotinhaltigen E-Zigaretten nicht bestehe. Vielmehr sei dort nur davon die Rede, dass eine "gesundheitliche Belastung" Dritter nicht ausgeschlossen werden könne. Gleichzeitig werde ein dringender Forschungsbedarf hinsichtlich der gesundheitlichen Auswirkungen von elektrischen Zigaretten festgestellt. Im Ergebnis sei daher aufgrund der aktuellen Forschungsergebnisse nur eine sehr vorsichtige Einschätzung der Risikolage erfolgt. Die Darlegung der von E-Zigaretten ausgehenden Gefahren für Nichtraucher und damit die Beweislast liege beim Staat, denn dieser müsse Grundrechtseingriffe in der gebotenen Weise rechtfertigen. Andernfalls gelte im Zweifel der Grundsatz "In dubio pro libertate". Der Kläger beantragt, festzustellen, dass es in der vom Kläger betriebenen Gaststätte "M. " in der B. Straße 00, 00000 Köln, gestattet ist, elektronische Zigaretten zu konsumieren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie wiederholt im Wesentlichen die Ausführungen aus dem Schreiben vom 01.07.
SchG NRW verpflichtet ist, in seinen Gasträumen Maßnahmen zur Verhinderung der Benutzung von E-Zigaretten zu ergreifen. Die umstrittene Anwendung der Rauchverbote des NiSchG NRW auf E-Zigaretten hat sich bereits zu einem konkreten Rechtsverhältnis verdichtet, weil die Beklagte sich in dem Anhörungsschreiben vom 01.07.2013 darauf berufen hat, dass eine entsprechende Verpflichtung des Klägers bestehe und entsprechende ordnungsbehördliche Maßnahmen bei Nichterfüllung der Verpflichtung angekündigt hat. Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Als berechtigtes Interesse ist jedes schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzuerkennen. Dazu gehört insbesondere das Interesse, drohende Sanktionen zu vermeiden, vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 43 Rn. 23. Hier muss der Kläger mit einer ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügung und anschließenden Zwangsgeldern oder der Verhängung von Bußgeldern
SchG NRW rechnen, wenn er weiterhin die Benutzung von E-Zigaretten in seinem Lokal gestattet. Bei einer dauerhaften Nichterfüllung von Pflichten als Gaststättenbetreiber kann sogar der Widerruf der Gaststättenerlaubnis drohen. Der Kläger hat daher ein berechtigtes Interesse an der rechtlichen Klärung der Frage, ob er durch sein Verhalten gegen das NiSchG NRW verstößt. Die Feststellungsklage ist auch nicht
GO subsidiär. Der Kläger kann sein Rechtsschutzziel nicht durch die Erhebung einer Gestaltungs- oder Leistungsklage erreichen. Die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen eine Untersagungsverfügung ist derzeit nicht möglich, weil eine solche Verfügung noch nicht ergangen ist. Es kann dem Kläger auch nicht zugemutet werden, den Erlass einer Ordnungsverfügung abzuwarten und dann gegen diese vorzugehen. § 43 Abs. 2 VwGO schließt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nur dann aus, wenn der Kläger durch die Gestaltungs- oder Leistungsklage sein Rechtsschutzziel zumindest in gleichem Umfang und mit der gleichen Effektivität erreichen könnte. Das ist hier nicht der Fall, weil es dem Kläger nicht um die Rechtmäßigkeit einer konkreten zukünftigen Ordnungsverfügung geht, sondern um die grundsätzliche Zulässigkeit seines Verhaltens in der Zukunft, vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 43 Rn. 29, 4. Spiegelstrich. Eine spätere Anfechtungsklage allein hätte nicht die gleiche Effektivität. Der Kläger müsste sich eventuell auch gegen die Anordnung einer sofortigen Vollziehung wehren und bei Verstößen gegen die - auch wiederholte - Festsetzung von Zwangsgeldern. Alternativ wäre eine Vielzahl von Bußgeldbescheiden
SchG NRW möglich, die sich eventuell auch gegen seine Kunden richten könnten und damit die wirtschaftlichen Interessen eines Gastwirts gefährden. Das Vorgehen gegen eine Vielzahl von Maßnahmen ist aber nicht effektiver als eine Feststellungsklage, vgl. ebenso bereits VG Köln, Urteil vom 20.03.2012 - 7 K 3169/11 - . Die Feststellungsklage ist begründet. Der Kläger ist nicht
SchG NRW verpflichtet, den Konsum von E-Zigaretten in seiner Gaststätte zu verbieten, da der Konsument nicht gegen das Rauchverbot
SchG NRW verstößt.
SchG NRW ist "das Rauchen"
Maßgabe dieses Gesetzes in den Einrichtungen
SchG NRW, und damit auch in Gaststätten, § 2 Nr. 7 NiSchG NRW, verboten. Jedoch handelt es sich bei dem Konsum einer E-Zigarette nicht um "Rauchen" im Sinne des Gesetzes. Da das Nichtraucherschutzgesetz den Begriff des "Rauchens" nicht definiert und auch die Produkte, die beim Rauchen konsumiert werden, nicht benennt, ist eine Auslegung des Begriffs "Rauchen" erforderlich. Hierbei ist
allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zunächst an den Wortlaut der Vorschrift anzuknüpfen. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter "Rauchen" das Einatmen des Rauchs verstanden, der bei der Verbrennung von Tabakwaren, z.B. von Zigaretten, Zigarren oder mit Tabak gefüllten Pfeifen, entsteht. Demnach muss zum einen Rauch erzeugt werden und zum anderen eine Verbrennung von Tabakwaren stattfinden. Bei dem Betrieb von E-Zigaretten ist dies nicht der Fall, vgl. OVG NRW, Urteile vom 17.09.2013 - 13 A 2448/12 u.a. - zum Begriff des Rauchens im Sinne des VorlTabakG; OVG NRW, Beschluss vom 01.08.2013 - 4 B 608/13 - zum Begriff des Rauchens im Sinne des NiSchG NRW; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16.02.201 - 16 L 2043/11 - zum Begriff des Rauchens im Sinne des VorlTabakG; Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelrecht, 2012, § 2 Fn. 630 und in PharmR 2012, 137, 140 f; Volkmer, "Nicotin-Depots für elektrische Zigaretten", PharmR 2011, 11, 15. Rauch ist ein Gemisch aus Gas und festen Teilchen, das durch einen Verbrennungsvorgang entsteht.
diesem Verständnis fällt das Einatmen des Dampfes einer E-Zigarette nicht unter den Begriff des "Rauchens", weil beim Betrieb der E-Zigarette kein Verbrennungsprozess stattfindet. Vielmehr wird eine Flüssigkeit erhitzt und verdampft. Hierdurch entsteht kein Rauch, sondern Dampf, also ein Gemisch aus Gas und Flüssigkeitspartikeln. Die Benutzer von E-Zigaretten bezeichnen sich selbst daher auch als "Dampfer" und nicht als "Raucher". Bei dem erzeugten Dampf handelt es sich auch nicht um ein Produkt von Tabakwaren. Das Nichtraucherschutzgesetz des Landes NRW erfasst mit seinen "Rauchverboten" in der bisherigen Form nur die Rauch-Emissionen von Tabakprodukten, auch wenn dies dort nicht ausdrücklich bestimmt ist. Dass das herkömmliche Verständnis des Begriffs "Rauchen" allein das Rauchen von Tabakwaren umfasst, zeigt sich insbesondere bei einem Vergleich mit den entsprechenden Nichtraucherschutzgesetzen anderer Bundesländer. Beispielsweise werden in § 1 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz (RPNRSchG), § 2 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz Niedersachsen (NRSG) und § 2 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz Brandenburg (BbGNiRSchG) ausdrücklich die Begriffe "Tabakrauch" oder "Tabakrauchen" verwendet. § 1 Abs. 1 Nichtraucherschutzgesetz Mecklenburg/Vorpommern (NichtRSchutzG M-V) definiert das Rauchen als das "Anzünden oder Am-Brennen-Halten eines Tabakerzeugnisses", vgl. Müller, "Elektronische Zigaretten - Arzneimittel und Gegenstand des Nichtraucherschutzrechts?", PharmR 2012, 137, 140 f.. Dass sich auch das Rauchverbot des Nichtraucherschutzgesetzes des Landes NRW auf den Rauch von Tabakwaren bezieht, wird bestätigt durch die Begründung des Gesetzentwurfs des ersten Nichtraucherschutzgesetzes aus dem Jahr 2007 (LT-Drs. 14/ 4834), in der als Zielsetzung des Gesetzgebers der Schutz der Bürger vor den erheblichen Gesundheitsrisiken durch Passivrauchen in der Öffentlichkeit genannt wird. Hierbei werden allein die Gesundheitsgefahren beschrieben, die sich aus den im "Tabakrauch" enthaltenen Giftstoffen ergeben, vgl. LT-Drs. 14/4834, Ziff. A. Allgemeines: "Die Gefährlichkeit der im Tabakrauch enthaltenen Giftstoffe ..." und Ziff. B Zu § 3: "Das Rauchverbot betrifft das Rauchen aller Tabakprodukte, einschließlich des Inhalierens des Tabakrauchs mittels Wasserpfeife ..." und "Der Zweck des Gesetzentwurfs, einen umfassenden ... Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern vor Tabakrauch zu schaffen, ...". Die im Handel erhältlichen flüssigen Liquids von E-Zigaretten sind sehr vielfältig zusammengesetzt. Sie enthalten jedoch typischerweise keinen Tabak, sondern als Hauptbestandteil ein Vernebelungsmittel (Propylenglykol, Glycerin, Ethanol) sowie verschiedene Duft- und Aromastoffe. Die meisten Liquids enthalten Nikotin. Soweit die Liquids kein Nikotin enthalten, handelt es sich zweifelsfrei nicht um Tabakprodukte. Insofern kann für nikotinfreie E-Zigaretten nichts anderes gelten als für Wasserpfeifen, die nur mit Trockenfrüchten oder sog. Shiazo-Steinen, betrieben werden. Diese fallen
der Rechtsprechung des OVG NRW nicht unter das NiSchG NRW, weil keine Tabakprodukte eingesetzt werden, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01.08.2013 - 4 B 608/13 - juris. Aber auch soweit flüssiges Nikotin oder - in Einzelfällen - flüssiger Tabakextrakt als Aromastoff - enthalten ist, können sie nicht als Tabakprodukte eingeordnet werden. Es liegt nahe, zur Beurteilung der Frage, ob einzelne Substanzen aus der Tabakpflanze in flüssiger Form Tabakprodukte sind, insoweit auf die Definitionen in den einschlägigen tabakrechtlichen Regelungen abzustellen, nämlich auf das Vorläufige Tabakgesetz des Bundes und die Tabak-Richtlinie der Europäischen Union. Die Einordnung der flüssigen, nikotinhaltigen Liquids für E-Zigaretten als Tabakprodukte im Sinne dieser Regelungen war bisher in Rechtsprechung und Literatur umstritten, vgl. bejahend VG Frankfurt/Oder, Urteil vom 19.03.2013 - 4 K 1119/11 - juris; Krüßen, "Viel Rauch um wenig Dampf", PharmR 2012, 143; a. A. OVG NRW, Urteil vom 17.09.2013 - 13 A 2448/12 - juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16.01.2012 - 16 L 2043/11 - , juris; VG Potsdam, Beschluss vom 09.06.2008 - 3 L 115/08 - juris.
der hier vertretenen Auffassung konnten diese Erzeugnisse jedoch schon bisher nicht als Tabakprodukte angesehen werden, da die Begriffsbestimmungen auf die herkömmlichen Tabakerzeugnisse ausgerichtet und daher für die neuartigen, flüssigen Nikotinprodukte nicht passend waren.
1 Vorläufiges Tabakgesetz sind Tabakerzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes "aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind".
2 Nr. 1 Vorläufiges Tabakgesetz stehen den Tabakerzeugnissen gleich "Tabakerzeugnissen ähnliche Waren, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind."
diesen Definitionen sind Liquids, die Nikotin oder Aromastoffe enthalten, die aus der Tabakpflanze gewonnen wurden, zwar Tabakerzeugnisse, weil sie unter Verwendung von Rohtabak hergestellt wurden, oder jedenfalls Tabakerzeugnissen ähnliche Waren. Jedoch sind diese nicht zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt. Wie bereits dargelegt, sind die Liquids nicht zum Rauchen bestimmt, da es an einem Verbrennungsvorgang fehlt. Sie sind auch nicht zum anderweitigen oralen Gebrauch bestimmt, weil die Aufnahme der enthaltenen Stoffe nicht über die Mundhöhle, sondern über die Atemwege und die Lunge erfolgt, vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.09.2013 - 13 A 2448/12 - ; nunmehr bestätigt durch die Definition in Art. 2 Abs. 32 der Tabak-Richtlinie 2012/0366/EG in der Fassung des Entwurfs vom Januar 2014 PE-CONS No/YY. Auch die bisherige Richtlinie 2001/37/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.06.2001 über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen (Abl. L 194/26) konnte auf flüssige Liquids mit dem Bestandteil Nikotin nicht angewendet werden. In Art. 2 Nr. 1 und Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie wurden als Tabakerzeugnisse oder als "Tabak zum oralen Gebrauch" nur Erzeugnisse bezeichnet, die ganz oder teilweise aus Tabak, d.h. aus Teilen der Tabakpflanze, bestehen. Die dem Gericht bisher bekannten Liquids enthalten keinen Tabak, sondern nur einen in der Tabakpflanze vorkommenden isolierten Einzelstoff, nämlich Nikotin. Auch Tabakaromen in flüssiger Form sind keine Teile der Tabakpflanze. In Übereinstimmung hiermit hatte bereits die EU-Kommission die Meinung vertreten, dass es sich bei E-Zigaretten, die keinen Tabak enthalten, auch nicht um ein Tabakprodukt im Sinne der Richtlinie handelt: "Electronic cigarette not containing tobacco is not a tobacco product under the Tobacco Directive.", vgl. Orientation Note ”Electronic cigarettes and the EC legislation” der EU-Kommission vom 22.05.2008.
der aktuellen - im Februar 2014 endgültig beschlossenen, aber noch nicht in Kraft getretenen - Neufassung der Tabakrichtlinie können die nikotinhaltigen Liquids für E-Zigaretten eindeutig nicht mehr als Tabakprodukte qualifiziert werden. Vielmehr unterscheidet Art. 1 der Richtlinie in der Fassung des Entwurfs vom Januar 2014 PE-CONS No/YY - 2012/0366 (COD) nunmehr zwischen Tabak-Produkten, Tabak für den oralen Gebrauch, neuen Tabak-Produkten und Elektronischen Zigaretten. Tabakprodukte sind
34 Produkte, die aus Tabak oder teilweise aus Tabak bestehen. Unter "Tabak" sind Blätter und andere natürliche bearbeitete oder unbearbeitete Teile der Tabak-Pflanze zu verstehen, Art. 2 Abs. 18 a. In Art. 2 Abs. 21 a werden Elektronische Zigaretten als Produkte bezeichnet, die zur Aufnahme von nikotinhaltigem Dampf mittels eines Mundstückes genutzt werden können. Für diese Produkte werden in Art. 18 a besondere Regelungen aufgestellt, soweit sie nicht unter die Arzneimittelrichtlinie 2001/83/EG fallen und einen bestimmten Nikotingehalt nicht überschreiten. Insbesondere ist in Zukunft eine Anmeldung bei den zuständigen Behörden der Mitgliedsländer erforderlich, bei der bestimmte Unterlagen vorgelegt werden müssen, insbesondere toxikologische Daten über die Inhaltsstoffe und ihre Emissionen, Art. 18 a Abs. 2 Ziff. c) Richtlinie. Aus der gesonderten Erwähnung von "Elektronischen Zigaretten" neben den "Tabakprodukten" in Art. 1, der unterschiedlichen Definition in Art. 2 und der speziellen Regelung für Elektronische Zigaretten in Art. 18 a der Richtlinie ist zu entnehmen, dass der Unionsgesetzgeber diese Produkte nicht als Tabakprodukte, sondern als eine neue Produktkategorie mit einer Sonderstellung einstuft, die allerdings eine einheitliche Regulierung des Marktzugangs unter Berücksichtigung eines hohen Schutzes für die öffentliche Gesundheit erforderlich macht, vgl. Richtlinie in der Fassung des Entwurfs PE-CONS No/YY - 2012/0366 (COD), Erwägungsgrund 32 a. Zwar reguliert die neue Tabakrichtlinie nur den Marktzugang für Elektronische Zigaretten. Sie enthält keine Regelungen für rauchfreie Zonen und findet damit keine Anwendung im Bereich des Nichtraucherschutzes; diese Regulierung wird vielmehr den Mitgliedsstaaten überlassen. vgl. Richtlinie 2012/0366 in der Fassung des o. g. Entwurfs, Erwägungsgrund 32 m. Gleichwohl lässt sich den dort enthaltenen Sonderregeln für Elektronische Zigaretten entnehmen, dass diese Produkte erhebliche Unterschiede zu herkömmlichen Tabakprodukten aufweisen und daher auch einer speziellen Regelung unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten bedürfen. Demgegenüber kann eine verbreitete Auffassung, die das Rauchverbot im Sinne des § 3 NiSchG in einem umfassenden Sinn interpretiert und unter den Wortlaut auch das "Rauchen" von E-Zigaretten fasst, nicht überzeugen, vgl. VG Frankfurt/Oder, Urteil vom 19.03.2013 - 4 K 1119/11 - juris; Krüßen, "Viel Rauch um wenig Dampf", PharmR 2012, 143; Dahm/Fischer, Rechtsgutachten vom 24.11.2011 für die Landesregierung, LT-Vorlage 16/394, MGEPA NRW, Fragen und Antworten zum NiSchG NRW, Frage 1.8, www.mgepa.nrw.de, Abruf vom 09.08.2013; Drogenbeauftragte der Bundesregierung, Pressemitteilung vom 21.12.2011, http://drogenbeauftragte.de, Abruf vom 11.02.2014; Bundesregierung in: Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Martina Bunge u.a., Antwort Nr. 46, BT-Drs. 17/8772, S. 15, 16; offen gelassen in Breitkopf/Stollmann, "Das Gesetz zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes NRW", NWVBl. 2013, 161,
Sinn und Zweck des Gesetzes bestätigt. Die erste Fassung des Nichtraucherschutzgesetzes vom 20.12.2007 (GV.NRW. S. 742), auf der die jetzige Fassung aufbaut, hatte einen umfassenden Nichtraucherschutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit zum Ziel. Diese Gefahren resultierten
der Gesetzesbegründung aus den wissenschaftlich erwiesenen, schwerwiegenden Schädigungen der Gesundheit von Nichtrauchern durch Tabakrauch in der Raumluft. Bei dieser Einschätzung ging der Landesgesetzgeber davon aus, dass das Passivrauchen zu ca. 3.300 Todesfällen in Deutschland pro Jahr führe. Daneben verursache Passivrauchen u. a. schwere Erkrankungen des Herz-/Kreislaufsystems, Lungenkrebs, andere bösartige Erkrankungen und chronisch obstruktive Lungenerkrankungen. Insbesondere bei Kleinkindern bewirke das Passivrauchen Belastungen für Herz und Kreislauf und erhöhe das Risiko für den plötzlichen Kindstod und für Infektionen der unteren Atemwege wie Asthma, Bronchitis, Lungenentzündung sowie Mittelohrentzündungen und die spätere Erkrankung an bösartigen Tumoren. Die Ursächlichkeit des Passivrauchens für diese erheblichen Gesundheitsrisiken wurde darauf gestützt, dass im Passivrauch praktisch dieselben Schadstoffe wie im Aktivrauch seien, den der Raucher einatme, zum Teil allerdings in wesentlich höheren Konzentrationen, vgl. Begründung des Regierungsentwurf, LT-Drs. 14/
der Einschätzung des BfR die im Dampf der E-Zigarette befindlichen Stoffe hinsichtlich ihrer Art und Menge aus den oben genannten Gründen nur teilweise bekannt und damit auch hinsichtlich ihrer Wirkungen nicht zu beurteilen. Eine Vergleichbarkeit der Risiken, die von den Liquids der E-Zigaretten ausgehen, mit den Gefahren des Passivrauchs ist aber auch nicht gegeben, wenn man die bisherigen Erkenntnisse über die typischen Inhaltsstoffe der Liquids und ihre Auswirkungen auf eine Belastung der Raumluft zugrundelegt. Ein Vergleich der Gesundheitsgefahren wird hierbei dadurch beschwert, dass die Liquids in sehr vielfältigen Zusammensetzungen und Produktqualität im Handel erhältlich sind bzw. vom Benutzer auch selbst gemischt werden können. Hierdurch können sich unterschiedliche Gefahrenpotentiale ergeben. Jedoch weist der Dampf aus E-Zigaretten bei allen Produkten Gemeinsamkeiten auf, die diesen in entscheidenden Punkten vom Passivrauch unterscheiden. In den Liquids werden typischerweise als Vernebelungsmittel in großen Mengen Propylenglycol oder Glycerin eingesetzt, teilweise ergänzt durch Ethanol oder Wasser. Zusätzlich enthalten viele Liquids Duft- und /oder Aromastoffe. Die meisten Liquids enthalten schließlich Nikotin in unterschiedlichen Mengen. In einigen Liquids werden Tabak-Extrakte zur Aromatisierung verwendet. In einzelnen Produkten werden zusätzlich pharmakologisch wirksame Substanzen wie Appetitzügler oder Potenzmittel eingesetzt. Schließlich wurden in einzelnen Produkten auch Spuren von tabakspezifischen Schadstoffen, die gesundheitsschädliche Substanz Diethylenglykol oder Partikel von zum Teil krebserregenden Schwermetallen festgestellt, vgl. Deutsches Krebsforschungszentrum - DKFZ - "Elektrische Zigaretten", 2013, a.a.O., S. 1 und 7 ff.; Bundesinstitut für Risikobewertung - BfR - Stellungnahme Nr. 016/2012 vom 24.02.2012, ergänzt am
dem Rauchen einer konventionellen Zigarette eine Konzentration von 901 µg/m³ ultrafeine Partikel (PM 2,5) in der Raumluft gemessen wurde, wurde
dem Gebrauch einer E-Zigarette ein Wert von 43 µg/m³ PM 2,5 festgestellt, der nur knapp über dem WHO-Richtwert für die Luftqualität für Kurzzeitbelastung liegt, vgl. DKFZ, "Elektrische Zigaretten", 2013, a.a.O., S. 11, Abbildung 3.3 unter Hinweis auf eine Studie von Pellegrino et al. 2012; ähnlich Fraunhofer Institut für Holzforschung, Dr. Tobias Schripp, Forschung Kompakt 12/2012 "Elektronische Zigarette auf dem Prüfstand". Dies könnte darauf zurückzuführen sein, dass beim Betrieb der E-Zigarette nur Dampf erzeugt wird, wenn der Benutzer einen Knopf betätigt oder aktiv an dem Gerät zieht. Abgesehen von kleinsten Mengen, die möglicherweise bei diesem Vorgang in die Raumluft entweichen, gelangen nur die Stoffe in die Raumluft, die von dem Benutzer
der Inhalation wieder ausgeatmet werden, die also nicht in den Atemwegen resorbiert werden. Dagegen werden beim Rauchen einer Zigarette permanent Verbrennungspartikel freigesetzt, da die Zigarette auch zwischen den Zügen des Rauchers glimmt (Nebenstromrauch). In diesem Nebenstromrauch sind die Konzentrationen der gesundheitsschädlichen Stoffe sogar in der Regel höher als im Hauptstromrauch, den der Raucher inhaliert. Da der Rauch auch feste Partikel enthält, sammelt dieser sich in der Raumluft an und lagert sich zudem auf den Oberflächen des Raums dauerhaft ab, wo er weiter Schadstoffe emittiert. Dagegen schrumpfen die beim Betrieb der E-Zigarette entstehenden Nano-Tröpfchen in der Lunge und lösen sich mit der Zeit auf, vgl. Fraunhofer Institut für Holzforschung, Dr. Tobias Schripp, in: Forschung Kompakt 12, 2012, "Elektronische Zigarette auf dem Prüfstand". Die im Dampf vorkommenden Duft- und Aromastoffe und die Vernebelungsmittel Propylenglykol, Glycerin und/oder Ethanol haben im Vergleich mit den toxischen und kancerogenen Stoffen des Passivrauchs bei kurzfristiger Exposition eher ein geringes toxisches Potential. Bei oraler Aufnahme in geringen Mengen sind sie in der Regel unbedenklich und als Zusatzstoffe in Lebensmitteln, Körperpflegeprodukten und sogar in Arzneimitteln für die orale oder dermale Anwendung rechtlich zugelassen, vgl. DKFZ, "Elektrische Zigaretten", 2013, a.a.O., S. 7, Ziff. 3.1.1., 3.1.
gewiesenen Wirkungen des Passivrauchs auf die Entstehung von Krebs, insbesondere Lungenkrebs, nicht vergleichen. Es wird angenommen, dass in Deutschland jedes Jahr rund 260 Menschen an durch Passivrauch bedingtem Lungenkrebs sterben, vgl. Deutsches Krebsforschungszentrum, Gesundheitsschäden durch Rauchen und Passivrauchen, 2008, Ziff. 2. In einer vergleichenden Studie von krebserzeugenden Substanzen in der Raumluft wurden - im Gegensatz zum Tabakrauch - bei keinem Test die Grenzwerte für Kinder oder Erwachsene durch die gemessenen Mengen im Passivdampf überschritten, vgl. McAuley et al., "Comparison of the effects of ecigarette vapor and cigarette smoke on indoor air quality", 10/2012, www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed. Weitere Gesundheitsrisiken durch die im Nebel von E-Zigaretten in Einzelfällen gefundenen pharmakologischen Substanzen, von Diethylenglykol (Glykolwein) oder durch zum Teil krebserregende Schwermetalle können zwar nicht ausgeschlossen werden. Aber abgesehen davon, dass es sich hierbei nicht um charakteristische und damit verallgemeinerungsfähige Produktmerkmale handelt, führen auch diese Substanzen nicht dazu, dass der Dampf in seiner Zusammensetzung auch nur annähernd dem Tabakrauch gleicht und damit dieselben Gesundheitsgefahren auslöst. Schließlich sind die Gefahren des Passivdampfs mit den Gefahren des Passivrauchs auch deshalb nicht vergleichbar, weil es bisher
Einschätzung der Kammer in der Öffentlichkeit nicht zur nennenswerten Exposition von Dritten kommt. Obwohl der Konsum von E-Zigaretten seit 2008 in Raucherkreisen stark gestiegen ist, handelt es sich noch nicht um ein Massenphänomen in der Öffentlichkeit. Insbesondere in Gaststätten, in denen vor Inkrafttreten der Rauchverbote eine sehr hohe Belastung der Raumluft durch Tabakrauch
gewiesen wurde, vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - juris, Rn. 110, treten E-Zigaretten noch kaum in Erscheinung. Auf Befragen haben auch die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung eine nennenswerte Verbreitung und Benutzung von E-Zigaretten im öffentlichen Raum oder entsprechende Beschwerden von Nichtrauchern nicht bestätigen können. Die Frage, ob die mit der E-Zigarette in Verbindung gebrachten Gesundheitsrisiken für sich betrachtet oder die mit der Vielfalt der Produkte entstehenden Vollzugsprobleme ein eigenständiges und ausdrückliches Verbot von E-Zigaretten in öffentlichen Einrichtungen oder Gaststätten, und damit einen Grundrechtseingriff rechtfertigen würden, lässt die Kammer ausdrücklich offen. Auf diese Frage kommt es hier nicht an, weil eine verfassungskonforme Auslegung des Rauchverbots in § 3 NiSchG NRW nicht erforderlich ist. Denn es führt
Auffassung der Kammer bereits die einfachgesetzliche Auslegung zum Ergebnis, dass der Gebrauch der E-Zigarette vom Gesetzeswortlaut und Schutzzweck der Norm, nämlich dem Schutz des Nichtrauchers vor den Gefahren des Passivrauchs, nicht erfasst wird. Dieses Ergebnis wird auch durch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, insbesondere des letzten Änderungsgesetzes vom 29.11.2012, nicht in Frage gestellt. Zwar hatte der Landesgesetzgeber eindeutig die Motivation, die E-Zigarette in den Geltungsbereich des NiSchG NRW einzubeziehen. Dies ergibt sich zunächst aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung vom 26.06.2012 (LT-Drs. 16/125, S. 13), wo es heißt, "Ferner ist ein allgemeines Rauchverbot geregelt, ohne Unterscheidung hinsichtlich des Konsums bestimmter Produktgruppen wie z.B. Zigaretten, Zigarren, Kräuterzigaretten oder elektrischer Zigaretten." Mit derselben Formulierung begründete das zuständige Ministerium im Schreiben vom 20.11.2012 an die Landtagspräsidentin (LT-Vorlage 16/394) die Auffassung, dass - entgegen dem beigefügten Rechtsgutachten - der Konsum einer E-Zigarette als "Rauchen" im Sinne des NiSchG NRW einzustufen sei. Dieser Auffassung hat sich auch der Landesgesetzgeber angeschlossen. In der Sitzung des zuständigen Gesundheitsausschusses am 21.11.2012 wurde ein Antrag der Fraktion der "Piraten" mehrheitlich abgelehnt, § 1 NiSchG NRW um einen Absatz 3 zu ergänzen, der die Geltung des Gesetzes für elektrische Zigarette ausschließen sollte (Ausschussprotokoll, S. 29 und 30 sowie Anlage 4 zu TOP 6, Seite 1, APr 16/91).
dem die Piratenfraktion nochmals einen wortgleichen Änderungsantrag gestellt hatte, wurde auch dieser von der Landtagsmehrheit
ausführlicher Diskussion in der abschließenden zweiten Lesung des Gesetzentwurfs im Landtag am 29.11.2012 in namentlicher Abstimmung abgelehnt (Plenarprotokoll 16/15 vom 29.11.2012, S. 1023, 1025, 1028, 1031 und 1038; LT-Drs. 16/1551). Dieser politische Wille des Landesgesetzgebers hat jedoch keinen Ausdruck im Wortlaut des Gesetzes gefunden und kann daher bei der Auslegung des Rauchverbotes nicht berücksichtigt werden.
der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist für die Auslegung eines Gesetzes maßgeblich der "in der Gesetzesvorschrift zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesvorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Vorschrift hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung einer Bestimmung", vgl. BVerfG, Urteil vom 21.05.1952 - 2 BvH 2/52 - juris, Leitsatz Nr. 2; BVerwG, Urteil vom 12.03.1987 - 3 C 39/85 - juris, Rn. 17; BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 - 2 BvR 794/95 -. juris, Rn. 79 ff., 89 ff., 92 und 93. Dies gilt insbesondere für grundrechtsintensive Eingriffe und die Einführung neuer Eingriffstatbestände. In diesen Fällen ist der Gesetzgeber aus rechtsstaatlichen Gründen gehalten, Festlegungen im Gesetz selbst zu treffen und klare gesetzliche Vorgaben zur Konkretisierung des Anwendungsbereichs einer Norm zu machen. Eingriffsbefugnisse der Verwaltung müssen gesetzlich
Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sein, sodass die Beschränkungen voraussehbar und berechenbar sind, vgl. BVerfG, Urteil vom 20.03.2002 - 2 BvR 794/95 - juris, Rn. 89, 92 und 93 zur Einführung einer neuen Strafart; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Kommentar zum Grundgesetz, 2008, Art. 20 Rn. 85, 87; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,
Auffassung der Kammer keine zulassungspflichtigen Arzneimittel, wenn sie nicht zur Raucherentwöhnung und damit zu therapeutischen Zwecken angeboten werden, vgl. VG Köln, Urteil vom 20.03.2012 - 7 K 3169/11 - juris; OVG NRW, Urteile vom 17.09.2013 - 13 A 2448/12 u.a. - (nicht rechtskräftig), juris. Zum anderen hätte die Einordnung als zulassungspflichtige Arzneimittel zur Folge, dass diese Produkte sich illegal im Verkehr befinden, da sie keine arzneimittelrechtliche Zulassung haben. Die zuständigen Überwachungsbehörden könnten daher das Inverkehrbringen dieser Produkte untersagen. Eine Anwendung des Nichtraucherschutzgesetzes wäre daher nicht erforderlich, um ein arzneimittelrechtliches Verbot von E-Zigaretten durchzusetzen. Demnach wird der Betrieb von E-Zigaretten von dem Rauchverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW in der derzeit gültigen Fassung nicht erfasst. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Kammer hat die Berufung zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Frage, ob elektrische Zigaretten vom Rauchverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 NiSchG NRW umfasst sind, hat über den konkreten Fall hinausgehende Bedeutung für die einheitliche Auslegung und Anwendung des Landesrechts. Permalink: http://openjur.de/u/681308.html Kommentare
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