der Stadtwerke Ratzeburg GmbH gehalten werden, in deren Gebieten die Klägerin bereits die Stromverteilungsnetze betreibt. Die Beklagte ist Eigentümerin des Stromversorgungsnetzes in den 36 Gemeinden der Ämter Sandesneben-Nusse
Berkenthin (nachfolgend Netzgebiet). Die jeweilige Endschaftsbestimmung der gleichlautenden Wegenutzungsverträge zwischen der Schleswag AG, der Rechtsvorgängerin der Beklagten,
diesen Gemeinden sieht vor, dass die Gemeinde berechtigt
auf Verlangen der Schleswag verpflichtet ist, die ausschließlich der Stromverteilung im Gemeindegebiet dienenden Anlagen zum Sachzeitwert zu übernehmen. 1 Mit Blick auf das Auslaufen der Wegenutzungsverträge in den Jahren 2009 oder 2010 - nur mit der Gemeinde Groß Boden war eine Laufzeit bis zum
ihre Gewichtung bei der einheitlichen Auswahlentscheidung wie folgt mitgeteilt:
mehrere andere Betreiber bewarben sich. Die Gemeinden entschieden sich einheitlich für die Klägerin. In der öffentlichen Bekanntmachung dieser Entscheidung durch die Ämter Berkenthin
Sandesneben-Nusse vom 31. März 2010 heißt es zum Angebot der Klägerin unter anderem, diese habe bei der vergleichenden Bewertung die insgesamt höchste 3 Punktzahl erhalten; sowohl die Gestaltung des Wegenutzungsvertrags als auch die des Geschäftsmodells der Netzgesellschaft seien als für die Gemeinden am vorteilhaftesten bewertet worden. Die Gemeinden traten der Klägerin die Ansprüche aus den Endschaftsbestimmungen der bisherigen Konzessionsverträge ab. Die Parteien konnten sich anschließend nicht über den Umfang der zu übereignenden Anlagen
die zu erteilenden Auskünfte sowie den Kaufpreis einigen. Die Klägerin verlangt mit der Klage Auskunft über den Bestand aller im Netzgebiet befindlichen Stromverteilungsanlagen, Strukturwerte sowie über Daten, die für die Regulierung der Netzentgelte erheblich sind. Für den Fall des zumindest teilweisen Obsiegens mit diesem Klageantrag begehrt sie ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen verzögerter oder unvollständiger Erfüllung der Auskunfts- oder Netzübertragungsansprüche. Nach einer Klageerweiterung im Berufungsverfahren beantragt sie außerdem im Wege der Stufenklage, die Beklagte zu verurteilen, ihr - nach Erteilung der Auskunft über deren Bestand - Zug um Zug gegen Zahlung des noch zu ermittelnden Netzkaufpreises Eigentum
Besitz an den für den Betrieb der Stromverteilungsnetze der allgemeinen Versorgung im Netzgebiet notwendigen Verteilungsanlagen zu übertragen. Die Beklagte hat dem erstmals im Prozess entgegengehalten, es fehle an wirksamen neuen Wegerechtsverträgen, weil die Konzessionsvergaben nach unzulässigen Kriterien erfolgt seien. Das Landgericht (LG Kiel, RdE 2012, 263 ) hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben, wobei das Berufungsgericht (OLG Schleswig, ZNER 2013, 403) auch die erweiterte Klage auf Übereignung des Netzes abgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter. 5 Gründe A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Netzes aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG oder aus dem abgetretenen Anspruch gemäß § 9 Nr. 1 der jeweiligen Konzessionsverträge verneint
deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt: Die Gemeinden hätten die Bestimmungen des § 46 Abs. 3 EnWG nicht beachtet
damit gegen das Diskriminierungsverbot des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG verstoßen. Sie seien zu einer diskriminierungsfreien Auswahl des Netzbetreibers verpflichtet gewesen, bei der schon vor Inkrafttreten des § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG vorrangig die Ziele des § 1 EnWG zu berücksichtigen gewesen seien. Dem würden die von den Ämtern angelegten Bewertungskriterien nicht gerecht. Ausschreibung
Vergabe hätten sich nicht auf die Auswahl des effizientesten Betreibers gerichtet, sondern entsprechend einer vorab getroffenen politischen Entscheidung zur Rekommunalisierung darauf gezielt, die wirtschaftliche Situation der Gemeinden durch Beherrschung des Netzes zu verbessern. Zugleich hätten die Gemeinden damit gegen das Behinderungsverbot des § 20 GWB aF verstoßen. Als Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift hätten sie jeweils ein Monopol auf dem relevanten Angebotsmarkt für Leitungsrechte zum Verteilnetzbetrieb im Gemeindegebiet. Eine Entscheidung über deren Vergabe, welche die energiewirtschaftsrechtlichen Kriterien missachte oder hintanstelle, sei sachwidrig
leistungsfremd, insbesondere wenn dadurch im eigenen wirtschaftlichen Interesse ein kommunal beherrschter Betreiber gleichsam in den Sattel gehoben werde. Der Verstoß gegen § 46 Abs. 3 EnWG
F habe ausnahmsweise die Unwirksamkeit der gesetzwidrigen Entscheidung über den Netzbetreiber nach § 134 BGB zur Folge. Bloße Gleichbehandlungs-, Unterlas-9 sungs- oder Schadensersatzansprüche Dritter seien nicht ausreichend oder nicht praktikabel. Zudem sei die Klägerin nur eingeschränkt schutzwürdig, weil sie die Ausschreibungskriterien genau gekannt habe
im Übrigen den sie beherrschenden Gemeinden, zu denen auch die hier als Konzessionsgeber beteiligten Gemeinden hinzukämen, so nahe stehe, dass dies im Ergebnis der wirtschaftlichen (Teil-)Identität eines Konzerns nicht unähnlich erscheine. Die auf Kartellrecht gestützte Einwendung der Beklagten sei nicht verwirkt. Bei § 46 EnWG
F handele es sich um Vorschriften, die jederzeit zu beachten seien. Da die Normen ein Verbot erforderten, könne es auf den Zeitablauf
das Verhalten des Benachteiligten nicht ankommen. An der Durchsetzung des abgetretenen, auf Übereignung gerichteten Anspruchs aus § 9 der Konzessionsverträge sei die Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen gehindert, weil sie damit gegen das Diskriminierungsverbot verstoße. Es stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, die mit § 13 EnWG 1998 geschaffenen gesetzlichen Pflichten durch Berufung auf die Endschaftsbestimmungen der nach altem Recht geschlossenen Konzessionsverträge zu umgehen. Dies müsse auch die Klägerin als Zessionarin gegen sich gelten lassen. B. Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht sowohl gesetzliche als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin verneint. I. Als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet sind die Gemeinden gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF)
WG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen (nachfolgend zu 1). Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen
ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundli-13 chen, effizienten
umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität
Gas) konkretisieren (nachfolgend zu 2). Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind (nachfolgend zu 3). 1. Gemeinden haben bei der Vergabe von Wegenutzungsrechten im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG das Diskriminierungsverbot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF)
WG zu beachten. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Gemeinden als Normadressaten des kartellrechtlichen Diskriminierungs-
Behinderungsverbots angesehen.
zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören (sog. "qualifizierte Wegenutzungsrechte" im Sinne von § 46 Abs. 2 EnWG, vgl. etwa Säcker/Mohr/Wolf, Konzessionsverträge im System des europäischen
deutschen Wettbewerbsrechts, S. 53). Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Gemeinden seien nicht als Anbieter von Leitungsrechten, sondern als Nachfrager von Netzinfrastrukturdienstleistungen zu behandeln, weil sie die kommunale Energieversorgung zu gewährleisten hätten. Auch wenn der Konzessionsvertrag eine Nachfrage nach Netz-17 infrastrukturdiensten deckt, ändert dies nichts daran, dass die Gemeinde damit zugleich ihre Wegerechte wirtschaftlich verwertet.
Konzessionsabgaben in der Energieversorgung, S. 91 ff.). Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung
den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen. Eine Einbeziehung anderer Gemeinden in den örtlich relevanten Markt ist nicht im Hinblick auf das Bedarfsmarktkonzept geboten. Die Wegerechte der Gemeinde sind aus Sicht der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen nicht funktional gegen diejenigen einer anderen Gemeinde austauschbar, die keinen Zugang zu den örtlichen Anschlussnehmern erlauben
im Übrigen regelmäßig in einem nicht deckungsgleichen zwanzigjährigen Turnus durch andere örtliche Wegerechtsmonopolisten vergeben werden. Räumliche Zugangsschranken auf dem nachgelagerten Markt, auf dem sich der Nachfrager als Anbieter betätigen will, können den relevanten Markt begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2011 - KZR 6/09 , BGHZ 189, 94 Rn. 12 - MAN-Vertragswerkstatt). So liegen die Dinge hier. Als Betreiber des Netzes der allgemeinen Versorgung in einem bestimmten Gemeindegebiet kann sich nur ein Unternehmen betätigen, dem die Gemeinde die entsprechende Konzession übertragen hat.
dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung im Einklang. aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Regelung des § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG auf die von § 46 Abs. 2 EnWG erfassten Wegenutzungsverträge Anwendung findet. Die Gemeinden sind verpflichtet, auch über solche Konzessionen diskriminierungsfrei zu entscheiden (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128, 135; Büdenbender, aaO S. 40 ff.; Säcker/Mohr/Wolf, aaO S. 46; Klemm, VersorgW 2005, 197, 200; Monopolkommission,
die energiewirtschaftsrechtlichen Anforderungen stimmen insoweit überein.
den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Der Wortlaut dieser Bestimmung erfasst ohne weiteres auch Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet (§ 46 Abs. 2 EnWG) gehören. Der in § 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG verwendete Begriff "unmittelbare Versorgung" beschränkt den Anwendungsbereich der Norm nicht auf zusätzlichen Direkt-25 leitungsbau (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 EnWG, § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB aF; BerlKommEnR/Wegner, 2. Aufl., EnWG § 46 Rn. 28; aA etwa Albrecht in Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 4. Aufl., § 9 Rn. 36 f.).
statuiert Pflichten des bisher Nutzungsberechtigten beim Vertragsablauf (Satz 2). Daraus ergibt sich keine gegenüber § 46 Abs. 1 EnWG abschließende Regelung. Vielmehr treten diese Bestimmungen für Verträge nach Absatz 2 neben § 46 Abs. 1 EnWG. Nichts anderes gilt für § 46 Abs. 3 EnWG, der für Verträge nach § 46 Abs. 2 EnWG insbesondere Bekanntmachungspflichten bei Laufzeitende
vor einer Vertragsverlängerung vorsieht.
gerade - für Verträge nach § 46 Abs. 2 EnWG. Mit § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG sollten den Gemeinden ihre bisherigen Konzessionseinnahmen gesichert werden (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 32 f.). Voraussetzung dafür ist die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 1 EnWG auf alle Leitungsrechte zur unmittelbaren Versorgung (vgl. Büdenbender, aaO S. 43 f.). bb) Die Pflicht der Gemeinden zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs steht mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) im Einklang.
ortsansässigen Unternehmen mit Energie ist eine Aufgabe der verfassungsrechtlich geschützten kommunalen Selbstverwaltung (vgl. BGH, Beschluss vom
kommunale Beteiligungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen, überhaupt ein Eingriff in das Recht auf kommunale Selbstverwaltung zu sehen sein sollte, wäre er jedenfalls verhältnismäßig
verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Pflicht zur diskriminierungsfreien Entscheidung über den Netzbetreiber ist zur Förderung des Wettbewerbs um das für den Betrieb des allgemeinen Versorgungsnetzes notwendige Wegenutzungsrecht im Interesse der Allgemeinheit an einer Verbesserung der Versorgungsbedingungen geeignet
erforderlich (vgl. BGHZ 168, 295 Rn. 21 aE - Deut-31 sche Bahn/KVS Saarlouis). Die Regelung beschränkt die Gemeinden auch nicht übermäßig. Sie sind nicht gehindert, sich mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb zu beteiligen
auf dieser Grundlage gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen. 2. Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene (nachfolgend zu
diskriminierungsfrei zugunsten desjenigen Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde
ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (s. dazu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 65/12 Rn. 44 ff. - Stromnetz Heiligenhafen; OLG München, Urteil vom 26. September 2013 - U 3589/12 Kart , juris Rn. 138; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 88; EKartB BW, Positionspapier Konzessionsvergabe, S. 5; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466; vgl. ferner BGH, Urteil vom 7. November 2006 - KZR 2/06 , WuW/E DE-R 1951 Rn. 16 - Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt; Urteil vom 13. November 2007 - KZR 22/06 , WuW/E DE-R 2163 Rn. 14).
umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität
Gas zu gewährleisten. Hinzukommt seit 4. August 2011 die zunehmende Versorgung aus erneuerbaren Energien, die jedoch im Streitfall noch keine Bedeutung hat. Das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG verfolgt das Energiewirtschaftsgesetz zunächst, indem die Netzentgelte so reguliert werden, dass sie den Entgelten möglichst nahekommen, die sich einstellen würden, wenn sich der jeweilige Betreiber einem Wettbewerb beim Netzbetrieb stellen müsste. Auch soweit dies im Wege der Anreizregulierung geschieht, die den Netzbetreibern zur Annäherung an hypothetische Wettbewerbspreise Effizienzvorgaben macht, findet dabei jedoch stets ein relativer Maßstab Anwendung, der durch die vergleichsweise effizientesten Netzbetreiber gebildet wird. Die an die Stelle des beim Netzbetrieb nicht möglichen Wettbewerbs tretende Regulierung ergänzt das Energiewirtschaftsrecht in bestimmten zeitlichen Abständen durch einen Wettbewerb um den Netzbetrieb. Dadurch soll derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden, der nach seiner personellen
sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz
seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente
umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten. bb) Zu Unrecht meint die Revision, dass die Auswahl des Konzessionsvertragspartners bis zum Inkrafttreten von § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG am 4. August 2011 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs frei von ge-37 setzlichen Vorgaben gewesen sei. Zwar hat der Senat zum Zweck der Laufzeitbeschränkung für Konzessionsverträge nach § 103a GWB aF auf 20 Jahre ausgeführt, dass die Kommunen völlig frei
ungehindert darüber sollten entscheiden können, wer nach Auslaufen eines Konzessionsvertrags für die Energieversorgung zuständig sein solle ( BGHZ 143, 128 , 146 f. - Endschaftsbestimmung I). Diese Aussage des Senats steht aber im Zusammenhang mit dem damaligen Ziel der gesetzlichen Regelung, den freien Wettbewerb um - seinerzeit noch - geschlossene Versorgungsgebiete zu eröffnen
zu schützen. Es galt zu vermeiden, dass die Höhe der in einer Endschaftsbestimmung vorgesehenen Gegenleistung für die Netzübernahme eine prohibitive Wirkung hatte
deshalb zu einer faktischen Bindung der Gemeinde an den bisherigen Netzbetreiber führte, die dem Zweck der Laufzeitbeschränkung zuwiderliefe, im Abstand von 20 Jahren eine freie Entscheidung über den künftigen Netzbetreiber zu treffen. Die Entscheidungsfreiheit der Gemeinde ist also vor Bindungen an den bisherigen Vertragspartner geschützt, die über eine Laufzeit von 20 Jahren hinausgehen. Dies entspricht der Zielsetzung des vom Gesetz gewollten Wettbewerbs um das Netz. Dass die Gemeinde bei der Bestimmung des künftigen Konzessionärs frei von jeder gesetzlichen Vorgabe sei, ergibt sich daraus nicht. Dasselbe gilt für die Gesetzesbegründung zu § 13 EnWG 1998 (heute § 46 EnWG), wonach die Kommunen "auch künftig frei entscheiden (können), ob die Versorgung durch ein eigenes Stadtwerk oder ein anderes Unternehmen erfolgen soll" (BT-Drucks. 13/7274, S. 32). cc) Zwar hat der Gesetzgeber bei Einführung des § 13 EnWG 1998 davon abgesehen, ausdrücklich zu bestimmen, nach welchen Kriterien die Gemeinde ihre Entscheidung über die Auswahl des Netzbetreibers zu treffen hat,
lediglich seiner Erwartung Ausdruck verliehen, dass sie nach rationalen Kriterien erfolgt (BT-Drucks. 13/7274, S. 21). Auch ordnet erst § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG seit 4. August 2011 ausdrücklich an, dass die Gemeinde bei der 40 Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet ist. Schon unter Geltung von § 13 EnWG 1998
WG 2005 hatte aber die Konzessionsvergabe entsprechend der Zielbestimmung des § 1 EnWG zu erfolgen (OVG Lüneburg, ZNER 2013, 541, 542; OLG Stuttgart, Beschluss vom
die Auswahl des Netzbetreibers sich mithin vorrangig an diesen Zielen auszurichten (weitergehend Monopolkommission,
der Einfügung des neu-42 en Satzes 5 in § 46 Abs. 3 EnWG im Jahr 2011 lediglich klarstellende Bedeutung beigemessen (BT-Drucks. 17/6072, S. 88). dd) Die Bindung der Auswahlentscheidung der Gemeinden an die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG steht in Einklang mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG).
preisgünstigen Netzbetrieb im Gemeindegebiet, sondern sie verwertet gleichzeitig auch - als marktbeherrschender Anbieter - die kommunalen Wegerechte. Als Anbieter ist sie daran interessiert, für die Konzession einen möglichst hohen Preis zu erzielen. Ihr Interesse als Nachfrager muss hingegen darauf gerichtet sein, vom Netzbetreiber eine bestmögliche Leistung zu einem möglichst niedrigen Preis zu erlangen. Dem trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass die Gemeinde nach § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 den Abschluss von Verträgen ablehnen kann, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 EnWG verweigert
eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist. Indem ihr das Recht zugebilligt wird, den Vertragsschluss abzulehnen, kann die Gemeinde mithin ihrem Interesse an der Erzielung eines möglichst hohen Preises für die Überlassung der Wegenutzung bis zur gesetzlichen Höchstgrenze uneingeschränkten Vorrang einräumen. Das Gesetz regelt ferner in § 3 KAV abschließend, welche weiteren Leistungen Versorgungsunternehmen
Gemeinden für Wegerechte neben oder anstelle von Konzessionsabgaben vereinbaren oder gewähren dürfen. Damit setzt das Gesetz der Berücksichtigung der finanziellen Interessen der Gemeinde als 43 marktbeherrschender Anbieterin ebenso klare wie enge Grenzen, die es erst ermöglichen, aber auch gebieten, die Konzessionsvergabe im Übrigen an dem Bedarf auszurichten, den die Gemeinde als Nachfrager im Interesse aller Netznutzer befriedigen muss. Daraus ergibt sich zugleich, dass die weiteren, nicht auf den zulässigen Inhalt des Konzessionsvertrags bezogenen Auswahlkriterien an den energiewirtschaftsrechtlichen Zielen orientiert sein müssen, die mit dem Wettbewerb um das Netz
der Auswahl des bestgeeigneten Bieters erreicht werden sollen.
damit den Zweck dieses Wettbewerbs zu verfehlen. Dies bedeutet indes nicht, dass den Gemeinden bei der Formulierung
Gewichtung der Auswahlkriterien kein Spielraum verbliebe,
steht daher auch nicht im Widerspruch zu den Anforderungen, die sich aus der Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung ergeben. Das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten
umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität
Gas vereint mehrere Einzelziele, die unterschiedlicher Konkretisierung, Gewichtung
Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zugänglich sind. Damit wird auch der Planungshoheit der Gemeinde als einer wesentlichen Ausprägung der 46 durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teilnahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwesens Rechnung getragen (vgl. BVerwGE 98, 273 , 276). So lässt sich etwa den Kriterien der Preisgünstigkeit einerseits
der Umweltverträglichkeit andererseits unterschiedliches Gewicht einräumen. Zulässig sind auch Auswahlkriterien, die qualitative Eigenschaften
Unterschiede der Angebote bei Netzbetrieb
Netzverlegung bewerten, etwa den Umfang der Bereitschaft zur Erdverkabelung oder zur Verlegung von Leerrohren. Die Gemeinde kann daher durch die konkreten Kriterien, die sie der Auswahlentscheidung zugrunde legt,
deren Gewichtung ihren Auftrag zur Daseinsvorsorge erfüllen
in der ihr sachgerecht erscheinenden Weise konkretisieren. Sie kann ihn damit zum Maßstab machen, an dem sich die Angebote der am Netzbetrieb interessierten Unternehmen messen lassen müssen.
WG 2011 übernommen. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber es den Gemeinden gestatten wollte, bei der Konzessionsvergabe mit deren Zweck nicht in Einklang stehende Ziele zu verfolgen. ee) Der Streitfall nötigt zu keiner abschließenden Entscheidung darüber, inwieweit die Planungshoheit der Gemeinde
ihr Recht zur Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs es rechtfertigen können, bei der Auswahl des Netzbetreibers auch gemeindliche Einflussmöglich-50 keiten auf betriebliche Entscheidungen des Netzbetreibers
deren Umfang zu berücksichtigen.
Preisgünstigkeit des Netzbetriebs oder zur Absicherung ihrer Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes. Unbedenklich dürfte es daher sein, als Wertungskriterium beim Angebotsvergleich derartige Einflussmöglichkeiten (insbesondere Informations-
Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs-
Konsultationsrechte) zu berücksichtigen, wie sie auf vertragsrechtlicher Grundlage geschaffen werden können, um insbesondere auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Entwicklung der Gemeinde über die gesamte Laufzeit des Konzessionsvertrags
die sich hieraus ergebenden veränderten Anforderungen an den Netzbetrieb nicht zuverlässig vorhersehbar sind. Allerdings wird die Gemeinde legitime Einflussmöglichkeiten auf den Netzbetrieb, die sie für unverzichtbar hält, bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben müssen. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Bewertung der ordnungsgemäßen Angebote ist dann nicht mehr möglich.
dem Anbieter, der den Netzbetrieb übernehmen möchte, in besonderem Maße mit der Gefahr eines Missbrauchs der 52 marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde
der Verletzung der gesetzlichen Vorgaben für die Bewertungskriterien bei der Konzessionsvergabe verbunden ist. Zum einen läuft eine Beteiligung Gefahr, die Grenzen zu überschreiten oder zu umgehen, die die Konzessionsabgabenverordnung der Vereinbarung von Gegenleistungen für die Einräumung der Wegenutzungsrechte setzt
zu denen insbesondere auch das Verbot gehört, Verpflichtungen zur Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt zu vereinbaren (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 KAV). Zum anderen könnte eine gesellschaftsrechtliche Verbindung der beiden Marktseiten als Wertungskriterium in einem Kontext, in dem die eine - marktbeherrschende - Seite eine Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern auf der anderen Marktseite zu treffen hat, zu einer Verfälschung des Leistungswettbewerbs auf der Anbieterseite führen. Da die Gemeinde sich, wie ausgeführt, auch mit einem eigenen Unternehmen oder einem Eigenbetrieb am Wettbewerb um das Netz beteiligen kann, verschaffte ihr ein Wertungskriterium "gesellschaftsrechtlicher Einfluss" stets einen Vorteil gegenüber denjenigen Bewerbern, die die Aufgabe des Netzbetriebs eigenverantwortlich übernehmen wollen. Dies wird allenfalls dann hingenommen werden können, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des Konzessionsvertrages nachzuhalten, nicht in anderer Weise - etwa durch Regelungen des Vertragsrechts - angemessen Rechnung getragen werden kann. Soweit dies danach in Betracht kommen sollte, müssten jedenfalls die mit einer Beteiligung am Netzbetrieb verbundenen Gegenleistungen (insbesondere der Anteilskaufpreis)
Risiken der Gemeinde bei der Bewertung ebenfalls angemessen berücksichtigt werden. 3. Genügt die Konzessionsvergabe den aus § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF)
WG abzuleitenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden sind. 54 Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung
Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs
insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Oktober 2011 - KZR 7/10 , WuW/E DE-R 3446 Rn. 37 - Grossistenkündigung). Im Fall der Konzessionsvergabe wird diese Gesamtwürdigung durch das energiewirtschaftsrechtliche Gebot bestimmt, die für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes erforderliche Konzession diskriminierungsfrei im Wettbewerb zu vergeben
die Auswahl zwischen den Anbietern daran auszurichten, welches Angebot nach den von der Gemeinde aufgestellten, die Zielsetzung des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisierenden Kriterien das günstigste ist. Das stimmt mit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überein, im Bereich der Energieversorgung einen Leistungswettbewerb um Netze
die Öffnung eines Zugangs für interessierte
qualifizierte Betreiberunternehmen zu Konzessionen zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 21; BGHZ 143, 128 , 146 - Endschaftsbestimmung I). Das berechtigte Interesse der aktuellen
potentiellen Bewerber um die Konzession ist darauf gerichtet, dass ihre Chancen auf Erteilung der Konzession durch ein gesetzmäßiges Auswahlverfahren gewahrt werden. Die Gemeinden als bei der Vergabe der Konzessionen marktbeherrschende Unternehmen dürfen ihre eigenen Interessen bei der Auswahlentscheidung nur im gesetzlich zulässigen Rahmen verfolgen. Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Vertrags bestehen - jeden-55 falls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs - von vornherein nicht. Bei der im Rahmen der Prüfung des kartellrechtlichen Behinderungsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stellt ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren somit eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt wurden (vgl. § 33 Abs. 1 GWB). II. Hiernach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin kein Anspruch auf Überlassung oder Übereignung der zum Netzbetrieb notwendigen Verteilungsanlagen gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG zusteht. 1. Werden Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung
den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, nach ihrem Ablauf nicht verlängert, ist der bisher Nutzungsberechtigte nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG in der bis zum
den Gemeinden im Jahr 2010 entstanden, so dass § 46 Abs. 2 EnWG im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung anzuwenden ist. 58 2. Der Konzessionsvertrag mit der Beklagten über das allgemeine Stromverteilungsnetz im Gebiet der Gemeinden ist zwar nicht verlängert worden. Wie sich aus den Klageanträgen ergibt, ist die Klägerin auch bereit, für die Überlassung des Netzes eine - noch zu ermittelnde - wirtschaftlich angemessene Vergütung zu zahlen. Die Klägerin ist aber nicht neues Energieversorgungsunternehmen im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geworden.
schwerwiegenden Mangel leide. Der bisherige Netzbetreiber sei davor zu schützen, dass sich auf Grund eventuell später erhobener Einwendungen gegen die Vergabe herausstellen könnte, er habe ohne befreiende Wirkung an den falschen, vermeintlichen neuen Konzessionsinhaber geleistet. Im Übrigen bevorzuge es den bisherigen Netzbetreiber gegenüber anderen unterlegenen Bewerbern, eine auf Vergabefehler gestützte Einwendung gegen den Überlassungs-61 anspruch zuzulassen (BNetzA, Beschluss vom 19. Juni 2012 - BK6-11-079, S. 14 ff.). bb) Dem ist nicht zuzustimmen. Schon der Gesetzeswortlaut spricht dafür, dass Ansprüche nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG nur demjenigen zustehen, dem die Gemeinde das Wegerecht wirksam eingeräumt hat. Die Vorschrift stellt dem bisher Nutzungsberechtigten (Schuldner) das neue Energieversorgungsunternehmen (Gläubiger) gegenüber. Entscheidend ist danach der wirksame Wechsel der aufgrund Konzessionsvertrags eingeräumten vertraglichen Berechtigung auf einen neuen Nutzungsberechtigten. Der Zweck der Vorschrift fordert keinen von einer wirksamen Wegerechtseinräumung unabhängigen Überlassungsanspruch. Die Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 EnWG 1998, mit der die heute in § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG enthaltene Regelung in das Gesetz aufgenommen wurde, sollte ausschließen, dass ein Wechsel des Netzbetreibers wegen des Netzeigentums des bisherigen Versorgers praktisch verhindert wird
es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt (BT-Drucks. 13/7274, S. 21). Der Grund der Überlassungspflicht, dass das nicht sinnvoll duplizierbare Netz nur von demjenigen genutzt werden kann, der dazu berechtigt ist, gilt unverändert für § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. Dem Zweck des Gesetzes lässt sich indes nicht entnehmen, dass es sich dabei statt um einen tatsächlich Berechtigten auch um einen lediglich vermeintlichen Rechtsinhaber handeln könnte. Schließlich rechtfertigt auch der Schutz des Überlassungsschuldners nicht, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlichen Wegerechtsberechtigten zu ermöglichen. Sie würde dazu führen, dass nach einer späteren wirksamen Konzessionsvergabe an einen Dritten der wirkliche neue Konzessionär keinen Anspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG gegen den bis-64 her Berechtigten hätte, weil dieser durch Erfüllung erloschen (§ 362 BGB)
im Übrigen unmöglich geworden (§ 275 BGB) wäre. Ebenso wenig könnte der neue Rechteinhaber den Anspruch gegen den unberechtigten Netzinhaber geltend machen, der nicht bisheriger Nutzungsberechtigter ist. In diesem Fall könnte zwar eine analoge Anwendung dieser Vorschrift erwogen werden. Es ist aber derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die eine durch Analogie zu füllende Gesetzeslücke von vornherein vermeidet. Auch dies spricht dafür, einen wirksamen Konzessionsvertrag als Anspruchsvoraussetzung des § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG anzusehen.
auf § 20 Abs. 1 GWB in der bis zum
Behinderungsverbot zum Zweck einer textlichen Straffung nun in § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB aufgenommen worden. Inhaltliche Änderungen sind damit aber nicht verbunden. bb) Es kann dahinstehen, ob
gegebenenfalls inwieweit § 46 EnWG als Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB anzusehen ist. Jedenfalls ist dies beim Diskriminierungs-
Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB aF der Fall (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/01 , WuW/E DE-R 1144, 1145 - Schülertransporte; Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 20 Rn. 229).
"Folgekostenübernahme" (1.6) mit insgesamt 20 von 100 Punkten beim Bewertungsteil "Wegenutzungsvertrag" für unzulässig gehalten hat, weil mit ihnen evident fiskalische Interessen der Gemeinden verfolgt würden. Diese Kriterien weisen auch im Licht der Erläuterungen des Verfahrensbriefs einen ausreichenden Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrags auf. Soweit dies der Fall ist, sind die Gemeinden berechtigt, ihre fiskalischen Interessen bei der Konzessionsvergabe zu berücksichtigen. Mit der Höhe der Konzessionsabgabe bewerten die Gemeinden die Gegenleistung für die Einräumung des Wegerechts, wobei es sich naturgemäß um 71 ein sachgerechtes Kriterium handelt (siehe § 46 Abs. 1 Satz 2 EnWG; Büdenbender, aaO S. 81), dessen Aussagekraft allerdings dadurch erheblich beschränkt ist, dass die Bewerber regelmäßig die höchste zulässige Konzessionsabgabe anbieten werden, weil es sich dabei für sie um einen durchlaufenden Posten handelt
die Gemeinde andernfalls den Abschluss eines Konzessionsvertrags ablehnen darf (vgl. Monopolkommission,
"Kaufpreisregelung" (1.2), weil sie ganz offensichtlich darauf angelegt seien, einen möglichst einfachen
günstigen Weg des Netzerwerbs durch die jeweilige Gemeinde oder ein von ihr ausgewähltes Unternehmen zu sichern. Diese Würdigung entspricht zwar den Erläuterungen des Verfahrensbriefs
ist nicht zu beanstanden. Mit dieser Zielsetzung sind die beiden Kriterien aber zulässig. Sie haben einen eindeutigen sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag
dienen darüber hinaus gerade dazu, den Wettbewerb um das Netz zu fördern. Denn ein neues, diskriminierungsfreies Auswahlverfahren nach Ablauf des jetzt abzuschließenden Vertrags kann ohne weiteres von einem gemeindefremden Unternehmen gewonnen werden. Die weitergehende Beurteilung des Berufungsgerichts, nach der Stoßrichtung des gesamten Konzepts solle auch mit den Kriterien "Endschaftsbestimmung"
"Kaufpreisregelung" ein Netzerwerb durch ein gemeindlich beherrschtes Unternehmen abgesichert werden, steht in Widerspruch zum zuvor festgestellten Inhalt dieser beiden Kriterien, die Umsetzung des Ergebnisses eines künftigen Auswahlverfahrens abzusichern.
- entsprechend dem Verfahrensbrief in den Grenzen des § 3 KAV - "Zusatzleistungen" (1.9) keinen rechtlichen Bedenken. ee) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht beanstandet, dass der Kriterienkatalog der Gemeinden schon deshalb unter einem erheblichen Mangel leidet, weil die Ziele des § 1 EnWG nicht oder jedenfalls nicht vorrangig berücksichtigt worden sind. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Verfahrensbrief.
Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen (vgl. BT-Drucks. 13/7274, S. 14) ist von fundamentaler Bedeutung für die Versorgungssicherheit. Dies muss bei der Bewertung angemessen berücksichtigt werden. Eine Orientierungshilfe dafür kann der Musterkriterienkatalog der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg bieten. Danach ist die Netzsicherheit mit mindestens 25% der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten, was im vorliegenden Fall 43 von 170 Punkten entsprochen hätte. Auch wenn es sich dabei um keine verbindliche Vorgabe handelt, ist eine um mehr als den Faktor vier niedrigere Gewichtung der Netzsicherheit unzulässig. Es ist unter keinem sachlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen, dem überragenden Ziel der Netzsicherheit lediglich dasselbe Gewicht beizumessen wie zum Beispiel einer sekundären Regelung des Konzessionsvertrags zu Auskunftsansprüchen über Bestand
Umfang der Verteilanlagen (Kriterium 1.10).
damit zu den Gegenleistungen 84 für die Einräumung des Wegenutzungsrechts, kann seine Berücksichtigung die Bewertung eines Angebots im Hinblick auf den Gesetzeszweck einer preisgünstigen Versorgung nicht ersetzen. Mit einer preisgünstigen Versorgung beim Netzbetrieb werden vielmehr die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen, bei denen trotz Regulierung erhebliche Unterschiede zwischen Bewerbern bestehen können, insbesondere, weil in die Regulierung der Effizienzwert des Netzbetreibers einfließt (vgl. Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 470). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Netzentgelte bei den Auswahlkriterien der Gemeinden nicht berücksichtigt wurden. Wären sie dennoch bewertet worden, wie die Revisionsbegründung jetzt geltend machen will, läge darin ein weiterer Verstoß des Auswahlverfahrens gegen § 46 Abs. 1 EnWG, weil die erforderliche Offenlegung der Kriterien gegenüber den Bewerbern unterblieben wäre (vgl. nur BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden zur Vergabe von Strom-
Gaskonzessionen
zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2010 Rn. 22; Monopolkommission, 65. Sondergutachten Rn. 466).
Verbraucherfreundlichkeit (dazu vgl. EKartB BW, Musterkriterienkatalog, S. 3 f.) kommen im Kriterienkatalog der Gemeinden überhaupt nicht vor.
Beratungsleistungen sowie Öffentlichkeitsarbeit zur umweltverträglichen Energieversorgung (aaO S. 4). ff) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner das Kriterium der regionalen Präsenz (1.12) in seiner durch den Zusammenhang des Verfahrensbriefs gebotenen Auslegung beanstandet. Es hat ausgeführt, den Erläuterungen im Verfahrensbrief sei nicht zu entnehmen, dass es bei diesem Kriterium um örtliche Kundenbüros oder Netzstörungsstellen
damit um die in § 1 EnWG anerkannten Ziele der Sicherheit
Verbraucherfreundlichkeit des Netzbetriebs gehen könne. Vielmehr werde in den Erläuterungen das Interesse an regionaler Präsenz allein mit der Schaffung der Voraussetzungen für die Zahlung von Gewerbesteuer begründet. Das lässt im Ergebnis keinen Rechtsfehler erkennen. Die tatrichterliche Auslegung des Verfahrensbriefs, wonach im Streitfall kein Zusammenhang zwischen dem Kriterium regionaler Präsenz
den Zielen des § 1 EnWG besteht, ist nicht zu beanstanden. Dann wäre das Kriterium nur zulässig, wenn es im sachlichen Zusammenhang mit dem Konzessionsvertrag stünde. Dies ist indes bei der Erzielung von Gewerbesteuereinnahmen als solcher nicht der Fall, weil hierdurch nicht ortsansässige Bewerber diskriminiert werden (aA offenbar EKartB BW, Musterkriterienkatalog, S. 5). Dementsprechend dürfen beim Kriterium "Rechtsnachfolge" (1.11), das grundsätzlich einen ausreichenden sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag aufweist, nicht solche Angebote höher bewertet werden, nach denen die Gemeinde ihre Zustimmung zu einer Rechtsnachfolge auf Seiten des Konzessionärs davon abhängig machen darf, dass der Rechtsnachfolger über eine bestimmte - gegebenenfalls noch aufzubauende - regionale Präsenz im Gemeindegebiet verfügt. Denn damit würde das unzulässige Kriterium der regionalen Präsenz erneut in die Wertung einbezogen. gg) Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich die Kriterien zum Geschäftsmodell für unzulässig gehalten, auf die insgesamt 70 von 170 bei der Angebotsbewertung höchstens erreichbaren Punkten entfielen. 90
"Höhe des kommunalen Kapitaleinsatzes für den Netzerwerb" (2.4) wollen die Gemeinden bei der Konzessionsvergabe allein fiskalische Interessen verfolgen, die über das nach der Konzessionsabgabenverordnung erlaubte Maß hinausgehen. Dies ist unzulässig (vgl. Büdenbender, aaO S. 80; aA Brucker in Kermel/Brucker/Baumann, aaO S. 86; Hellermann, EnWZ 2013, 147, 153; wohl auch Templin, IR 2009, 125, 127). Da der Erwerb des Netzes nach Ablauf des Konzessionsvertrags bereits bei der Endschaftsbestimmung (1.1) gesondert bewertet wird, können sich die Kriterien 2.1, 2.3
2.4 nur auf eine kommunale Beteiligung an den Netzen während der Vertragslaufzeit beziehen. Das wird durch ihre Einordnung unter die Überschrift "Geschäftsmodell Netzgesellschaft" belegt. Die Kriterien 2.1, 2.3
2.4 dienen auch nicht dazu, legitime Einflussmöglichkeiten der Gemeinden auf den Netzbetrieb zu sichern (vgl. oben Rn. 52 f.). Bei ihrer Beschreibung im Verfahrensbrief ist davon keine Rede. Vielmehr werden die Mitgestaltungsrechte
Einflussmöglichkeiten der Gemeinden nur im Zusammenhang mit dem Kriterium 2.2 behandelt. Die Bereitschaft eines Bewerbers, die das Wegerecht anbietende Gemeinde wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich am Netzbetrieb zu beteiligen, ist aber, wie oben zu Rn. 53 ausgeführt, jedenfalls für sich genommen kein sachliches Kriterium für dessen Bevorzugung (Höch, RdE 2013, 60, 64 f.; Sauer, EWeRK 2013, 28, 40; vgl. Büdenbender, aaO S. 80; aA VG Oldenburg, ZNER 2012, 541, 545; Theobald, DÖV 2009, 356, 358; Hellermann, EnWZ 2013, 147, 152 f.; EKartB BW, Musterkriterienkatalog, S. 5).
der Einordnung in die Nummer 2 "Geschäftsmodell Netzgesellschaft" ergibt sich jedoch, dass allein der durch eine kommunale Beteiligung an der Netzbetreibergesellschaft vermittelte Einfluss in Gremien bewertet werden soll. Dadurch werden im vorliegenden Fall in unzulässiger Weise Angebote mit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung für die Gemeinden ohne erkennbaren sachlichen Grund gegenüber solchen mit vertragsrechtlichen Regelungen bevorzugt.
zur regionalen Präsenz beeinflusst worden, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Verschiebung der Rangfolge bei einwandfreier Bewertung nicht ausgeschlossen werden kann.
Zweck des Verbots an. Entscheidend ist, ob es sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit
damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - III ZR 113/02 , BGHZ 152, 10 , 11 f.). bb) Nach diesen Grundsätzen sind Konzessionsverträge nach § 46 Abs. 2 EnWG, deren Abschluss mit einem bestimmten Bewerber andere Bewerber entgegen § 20 GWB aF unbillig behindert, grundsätzlich nichtig (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 128, 134; Säcker/Mohr/Wolf, aaO 97 ff.; Büdenbender, aaO S. 87 ff.; vgl. zu § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 auch OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2518, 2519 f.; einschränkend Schüttpelz, VergabeR 2013, 361, 368 f.; Albrecht in Schneider/Theobald, aaO § 9 Rn. 96). 100 Zwar führen Zuwiderhandlungen gegen das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB aF nach verbreiteter Ansicht nur dann zur Nichtigkeit von Verträgen, wenn sie sich unmittelbar aus dem betreffenden Rechtsgeschäft ergeben
ihre Folgen nicht ohne dessen Nichtigkeit beseitigt werden können. Rechtsgeschäfte, durch die Marktpartner unterschiedlich behandelt werden, bleiben dagegen wirksam, wenn die Beseitigung unbilliger Behinderung oder die Gleichbehandlung durch Änderung oder Neuabschluss von Vereinbarungen möglich ist
dem Beeinträchtigten Schadensersatz-
Unterlassungsansprüche zur Durchsetzung seiner Interessen ausreichen (vgl. nur Loewenheim in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB,
nicht an den neuen Konzessionsvertragspartner richtet.
die getroffene Regelung nicht hingenommen werden 104 kann (vgl. nur BGHZ 152, 10 , 11 f.; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06 , K&R 2010, 349 Rn. 12 f. - Teilnehmerdaten I; jeweils mwN). Ein wirksamer Konzessionsvertrag schließt den mit § 46 Abs. 1 EnWG bezweckten
durch das Verbot des § 20 Abs. 1 GWB aF abgesicherten Wettbewerb um die Wegerechte langfristig aus. Das kann grundsätzlich nicht hingenommen werden, wenn der Vertrag eine diskriminierende Auswahlentscheidung umsetzt.
muss die fortdauernde Behinderung durch den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit hingenommen werden. Dies wird insbesondere dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Gemeinde - in Anlehnung an den auch § 101a GWB zugrundeliegenden Rechtsgedanken - alle Bewerber um die Konzession in Textform über ihre beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet
den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließt. Da die Gemeinden nicht in dieser Weise verfahren sind, kann die diskriminierende Auswahlentscheidung im Streitfall indes nicht hingenommen werden, so dass der Konzessionsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist.
können nicht isoliert auf das - nicht näher geregelte - Verfahren der Konzessionsvergabe übertragen werden. 108 bb) Eine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten folgt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus einer Verletzung vorvertraglicher Rügepflichten. Die Revision verweist dazu auf Nummer 3 des Verfahrensbriefs. Danach hat der Bewerber die für die Gemeinden handelnden Ämter auf etwaige Unklarheiten, Fehler oder Unzulänglichkeiten in dem Verfahrensbrief unverzüglich, spätestens bis eine Woche vor Ablauf der Angebotsfrist, hinzuweisen
soll sich ein Bieter, der Unklarheiten, Fehler oder Mängel erkennt, aber den unverzüglichen Hinweis unterlässt, später nicht auf diese berufen können. Diese Regelung kann dem Nichtigkeitseinwand jedenfalls im Streitfall nicht entgegengehalten werden. Allerdings wird teilweise angenommen, bei Konzessionsvergaben nach § 46 Abs. 2, 3 EnWG ergebe sich aus einem durch Anforderung der Vergabeunterlagen begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unselbständige Nebenpflicht der Bieter, den Auftraggeber auf Rechtsverstöße im Vergabeverfahren hinzuweisen, deren Missachtung zum Ausschluss der entsprechenden Rügen führe (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 3804, 3809 f.; LG Köln, ZNER 2013, 64 , 65; vgl. auch Schüttpelz, VergabeR 2013, 361, 366 f., 369; aA Kermel/Herten-Koch, RdE 2013, 255, 256 ff.). Abgesehen davon, dass angesichts der ungeklärten Rechtslage fraglich erscheint, ob die Beklagte die grundsätzlichen Mängel der Ausschreibung erkennen musste, kann sich hieraus eine unzulässige Rechtsausübung schon deshalb nicht ergeben, weil nichts dafür festgestellt oder geltend gemacht worden ist, dass die Gemeinden die Konzession fehlerfrei neu ausgeschrieben hätten, wenn die Beklagte im Vergabeverfahren die im Rechtsstreit geltend gemachten Rügen erhoben hätte. 113 Im Übrigen beziehen sich die zitierten Entscheidungen auf den Rügeausschluss in einstweiligen Verfügungsverfahren, durch die der Abschluss eines neuen Konzessionsvertrags bis zur Beendigung eines erneuten, fehlerfreien Auswahlverfahrens verhindert werden soll. Diese Situation entspricht derjenigen der vergaberechtlichen Präklusion (§ 107 Abs. 3 GWB). Demgegenüber geht es hier um die für eine Auftragsvergabe atypische Situation, dass der Altkonzessionär als erfolgloser Bewerber einem Überlassungsanspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ausgesetzt ist, der allein dem wirksam beauftragten neuen Konzessionär zusteht. Es ist nicht geboten, eine befreiende Netzüberlassung an einen bloß vermeintlich Wegerechtsberechtigten zu ermöglichen. Deshalb
zur Förderung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbs um das Netz kann der Altkonzessionär unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren gegenüber einem Anspruch aus § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geltend machen, dass dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation fehlt, weil er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist. cc) Der Nichtigkeitseinwand ist nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, ob - wie das Berufungsgericht angenommen hat - Einwendungen aus § 20 Abs. 1 GWB aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach § 242 BGB unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im Ergebnis zu Recht verneint. Eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse, hier dem des Wettbewerbs um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu
Glauben überwunden werden (vgl. BGH, Urteil vom
damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die auf die unbillige Behinderung durch die rechtlich fehlerhaften Auswahlkriterien gestützten Einwendungen der Beklagten bereits entstanden waren. Der Durchsetzung des Anspruchs aus einer Endschaftsbestimmung steht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der Gemeinde zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 EnWG
damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF verstößt. Das zum Vollzug des Betreiberwechsels gestellte vertragliche Übereignungsverlangen beruht dann auf dem Rechtsverstoß
vertieft ihn (ebenso Höch/Stracke, RdE 2013, 159, 165). Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob der Klägerin bereits die Aktivlegitimation für den vertraglichen Anspruch fehlt, weil die Abtretung der Rechte aus den alten Konzessionsverträgen als einheitliches Geschäft von der Nichtigkeit der neuen Konzessionsverträge erfasst wird (vgl. § 139 BGB; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 216/05 , NJW-RR 2007, 395 Rn. 17 mwN). 120 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier-Beck Strohn Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 03.02.2012 - 14 O 12/11 . Kart - OLG Schleswig, Entscheidung vom 22.11.2012 - 16 U (Kart) 21/12 - 123 Permalink: http://openjur.de/u/681446.html Kommentare
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