OLG Bamberg, Beschluss vom 17. März 2014 - Az. VAs 1/14

Eine Zurückstellung nach § 35 BtMG scheidet aus, wenn schon im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, mithin der Widerrufsgrund nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG vorliegt. Insoweit stellt auch eine nach § 454 b Abs. 2 StPO unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe eine "zu vollstreckende" Strafe i.S.d. § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG dar. Dies gilt auch für grundsätzlich zurückstellungsfähige Freiheitsstrafen, solange die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen für deren Zurückstellung nach § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG nicht erfüllt sind (Anschluss an BGH, Beschluss vom 04.08.2010 - 5 AR [VS] 22/10 = BGHSt 55, 243 ff. = NJW 2010, 3314 f. = StV 2010, 694 ff. = Rpfleger 2011, 44 ff.). Tenor 1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheiddes Generalstaatsanwalts vom 21.01.2014 wird teils als unzulässig,teils als unbegründet verworfen. 2. Der Geschäftswert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. 3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. 4. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe wirdzurückgewiesen. Gründe I. Der Antragsteller verbüßt seit Anfang August 2012 eineFreiheitsstrafe von 2 Jahren 9 Monaten wegen unerlaubter Einfuhrvon Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus einem Urteil desAmtsgerichts Z. vom Februar 2012 in der JVA C.; zwei Drittel dieserStrafe werden Ende Mai 2014 verbüßt sein. Im Anschluss daran istdie Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe aus einem Urteil desLandgerichts L. vom September 2007 u.a. wegen unerlaubtenHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 2Fällen vorgesehen. Die dort verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von 7Jahren 6 Monaten reduziert sich infolge der Anrechnung desVollzuges der gleichzeitig angeordneten Unterbringung in einerEntziehungsanstalt, welche ursprünglich zusammen mit derRestfreiheitsstrafe bis Mitte Juli 2016 zur Bewährung ausgesetztworden war, wobei die Strafaussetzung zur Bewährung mittlerweilewiderrufen worden ist. Zwei Drittel dieser Gesamtfreiheitsstrafewerden Ende November 2014 verbüßt sein; das Strafende ist insoweitvorgemerkt auf Ende Mai 2017. Im Anschluss daran soll das letzteDrittel der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Z.vollstreckt werden. Das (letztendliche) Strafende ist für EndeApril 2018 vorgemerkt. Am 12.11.2013 beantragte der Antragsteller bei derStaatsanwaltschaft Z., die Strafvollstreckung aus dem Urteil desAmtsgerichts Z. gemäß § 35 BtMG zurückzustellen, die Reihenfolgeder Strafvollstreckung aus den Urteilen des Amtsgerichts Z. und desLandgerichts L. nach § 43 Abs. 4 StVollStrO nachträglich dergestaltumzustellen, dass jeweils ein Strafrest von 2 Jahren verbleibt, undvorsorglich zur Koordinierung der Vollstreckung diestaatsanwaltschaftlichen Aufgaben auf die Staatsanwaltschaft L. zuübertragen. Diese Anträge hat die Staatsanwaltschaft Z. jeweils mitVerfügungen vom 18.11.2013 abgelehnt. Die hiergegen gerichtetenEinwendungen des Antragstellers mit Schriftsatz seinesBevollmächtigten vom 28.11.2013, denen die Staatsanwaltschaft Z.nicht abgeholfen hat, hat der Generalstaatsanwalt mit Bescheid vom21.01.2014 zurückgewiesen. Der Bescheid wurde dem Bevollmächtigtendes Antragstellers am 27.01.2014 zugestellt. Am 31.01.2014 beantragte der Antragsteller hiergegengerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG mit den Anträgen, 1. die StA Z. unter entsprechender Aufhebung der angefochtenenBescheide zu verpflichten, die Reihenfolge der Strafvollstreckungaus den Urteilen des AG Z. und des LG L. nach § 43 Abs. 4StVollStrO dergestalt entsprechend ihrer Vollstreckungskompetenz zuändern, dass jeweils ein Strafrest von 2 Jahren verbleibt, 2. die StA Z. aufgrund ihrer Untätigkeit zu verpflichten,infolge eines entsprechenden Verfahrens eine Entscheidung nach § 35BtMG zu treffen, hilfsweise die Rechtswidrigkeit der Nichtbearbeitungfestzustellen, 3. wegen der Dringlichkeit die beantragte Änderung derVollstreckungsreihenfolge selbst auszusprechen und wegen derDringlichkeit das Zurückstellungsverfahren nach § 35 BtMG selbstdurchzuführen, hilfsweise der StA Z. im Wege der einstweiligen Anordnungaufzugeben, die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge unverzüglichvorzunehmen und/oder hilfsweise der StA Z. im Wege dereinstweiligen Anordnung aufzugeben, die Entscheidung imZurückstellungsverfahren entsprechend rechtzeitig mit Blick auf den2-Jahres-Zeitpunkt der Strafe aus dem Urteil des LG L. zutreffen, 4. die Rechtswidrigkeit der Praxis der StA Z. und derGeneralstaatsanwaltschaft hinsichtlich des hiesigenÜbertragungsverfahrens (§ 451 Abs. 3 StPO) festzustellen und 5. dem Antragsteller für das vorliegende AntragsverfahrenProzesskostenhilfe unter Beiordnung seines Bevollmächtigten zugewähren. Die Generalstaatsanwaltschaft hat am 07.02.2014 beantragt, denAntrag auf gerichtliche Entscheidung sowie den Antrag auf Gewährungvon Prozesskostenhilfe jeweils als unbegründet zu verwerfen. II. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 23 ff. EGGVGist grundsätzlich zulässig (§§ 23 , 24 , 26 Abs. 1 EGGVG). 1. Unzulässig ist jedoch der mit Ziff. 3 nunmehr vorrangigverfolgte Antrag auf Umstellung der Vollstreckungsreihenfolge undZurückstellung der Strafvollstreckung durch jeweils eigeneEntscheidungen des Senats, und zwar sowohl als Hauptsacheantrag,weil eine solche Hauptsacheentscheidung nach § 28 Abs. 2 EGGVGnicht vorgesehen ist, und auch als Eilantrag, weil durch eineentsprechend §§ 114 Abs. 2 Satz 2 StVollzG, 123 Abs. 1 VwGOgrundsätzlich mögliche einstweilige Anordnung die Hauptsache nichtvorweggenommen werden darf (Meyer-Goßner StPO 56. Aufl. § 28 EGGVG,Rn. 13). Letzteres gilt auch, soweit dort mit dem weiter gestelltenHilfsantrag eine entsprechende Vorwegverpflichtung derVollstreckungsbehörde begehrt wird. 2. Unzulässig ist auch der unter Ziff. 4 gestellte Antrag, dieRechtswidrigkeit der Praxis der StA Z. und derGeneralstaatsanwaltschaft hinsichtlich des hiesigenÜbertragungsverfahrens (§ 451 Abs. 3 StPO) festzustellen, denn aucheine solche Entscheidung ist nach § 28 EGGVG nicht vorgesehen, auchnicht nach § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG, da zum einen ein Antragentsprechend § 28 Abs. 2 EGGVG auf Verpflichtung derGeneralstaatsanwaltschaft bzw. Staatsanwaltschaft zur Übertragunggestellt werden könnte (bei gleichzeitigem analogen Vorgehengegenüber derjenigen Staatsanwaltschaft und derenGeneralstaatsanwaltschaft, die die Vollstreckung übernehmen soll,auf Zustimmung zur Übertragung) und zum anderen einFeststellungsinteresse des Antragstellers weder dargetan nochersichtlich ist. Lediglich hilfsweise für den Fall, dass derFeststellungsantrag in einen Verpflichtungsantrag umzudeuten wäre,nimmt der Senat auf die diesbezüglichen Ausführungen imangefochtenen Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Bezug. EinVerpflichtungsantrag wäre demnach unbegründet. Der Antragstellerverkennt, dass bei Beteiligung mehrerer Vollstreckungsbehörden inFällen des § 35 BtMG eine Übertragung nach § 451 Abs. 3 StPO aufeine Staatsanwaltschaft nicht vorgesehen ist. Auch eineentsprechende Anwendung dieser Vorschrift kommt nach derRechtsauffassung des Senats nicht in Betracht. Zum einen ist dieFallgestaltung so offensichtlich, dass sie auch dem Gesetzgeberbekannt war und dieser gleichwohl keine entsprechende Regelunggetroffen hat. Zum anderen wären immer noch verschiedene erkennendeGerichte beteiligt, die der Zurückstellung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1BtMG zustimmen müssten, und denen gegenüber nur ihre jeweiligeStaatsanwaltschaft tätig werden könnte (§ 451 Abs. 3 Satz 1 StPOist als Ausnahmevorschrift nicht analogiefähig). Insoweit ist dieSituation mit der des § 451 Abs. 3 Satz 2 StPO (in der dann nureine einzige Strafvollstreckungskammer der dann zuständigenVollstreckungsbehörde gegenübersteht) auch nicht vergleichbar. 3. Als zulässig erweist sich demgegenüber der Antrag unter Ziff.1 auf Abänderung der Vollstreckungsreihenfolge durch entsprechendeVerpflichtung der Vollstreckungsbehörde; dieser entspricht § 28 Abs. 2 EGGVG. Der Antrag bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg,weil ein wichtiger Grund, der gemäß § 43 Abs. 4 StVollstrO eineAbweichung von der in § 43 Abs. 2 StVollstrO und § 43 Abs. 3StVollstrO geregelten Reihenfolge der Vollstreckung gebietet, nichtvorliegt. Denn durch die begehrte Abänderung derVollstreckungsreihenfolge kann eine frühere Zurückstellung derStrafvollstreckung nach § 35 Abs. 1 i.V.m. § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMGnicht erreicht werden.

1. a)Der Verwaltungsvorschrift des § 43 StVollStrO gehen zunächstdie gesetzlichen Regeln vor. Danach ist es nicht erlaubt, auswichtigem Grund (§ 43 Abs. 4 StVollStrO) eine Strafe zuunterbrechen, wenn das Gesetz etwas anderes vorsieht (KG, Beschlussvom 30.07.2002 - 5 Ws 236/02 [juris]). Nach allgemeiner Meinungdarf die Strafvollstreckung nicht gemäß § 35 BtMG zurückgestelltwerden, wenn gegen den Antragsteller schon im Zeitpunkt derZurückstellungsentscheidung eine weitere Freiheitsstrafe zuvollstrecken ist, mithin der Widerrufsgrund nach § 35 Abs. 6 Nr. 2BtMG gegeben ist. Dabei stellt eine nach § 454 b Abs. 2 StPO inihrer Vollstreckung unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMGzurückstellungsfähige Strafe eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung derweiteren Strafen gemäß § 35 BtMG hindert. Nach der durch das 23.Strafrechtsänderungsgesetz vom 13. April 1986 (BGBl I S. 393)eingeführten Vorschrift des § 454 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO istdie Vollstreckung mehrerer nacheinander zu vollstreckender zeitigerFreiheitsstrafen grundsätzlich zum Zweidrittelzeitpunkt zuunterbrechen. Die Regelung dient dem Zweck, hinsichtlich der Restealler Strafen eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzungzur Bewährung zu ermöglichen. Aufgrund dieser insoweit eindeutigenEntscheidung des Gesetzgebers scheidet zunächst die vollständigeVorabvollstreckung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe nachÄnderung der Vollstreckungsreihenfolge (§ 43 Abs. 4 StVollstrO)zwingend aus. Denn die Vollstreckungsunterbrechung nach § 454 bAbs. 2 StPO belässt die jeweils von ihr betroffene Strafe weiterhinim Stadium der Vollstreckung. Sie ist deshalb eine „zuvollstreckende“ im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG (vgl.zuletzt im gleichen Sinne BGH, Beschluss vom 04.08.2010 - 5 AR (VS)22/10 [juris] = BGHSt 55, 243 ff. = NJW 2010, 3314 f. = StV 2010,694 ff. = Rpfleger 2011, 44 ff. m.w.N.). Dies gilt nach Auffassungdes Senats nicht nur für die überhaupt nicht nach § 35 Abs. 1 Satz1 BtMG zurückstellungsfähigen (weiteren) Freiheitsstrafen, sondernauch für grundsätzlich zurückstellungsfähige Freiheitsstrafen,jedenfalls solange die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungenfür deren Zurückstellung (vgl. § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG:Restfreiheitsstrafe höchstens 2 Jahre) nicht erfüllt sind. Dennauch eine solche Strafe muss bis auf eine Restfreiheitsstrafe von 2Jahren zunächst vollstreckt werden.
2. b)Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes:
3. aa)Bei einer Unterbrechung der Vollstreckung derFreiheitsstrafe von 2 Jahren 9 Monaten aus dem Urteil desAmtsgerichts Z. zugunsten der Vorabvollstreckung derRestfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts L., von dernoch nicht zwei Drittel vollstreckt sind, wäre letztere bis zumZweidrittelzeitpunkt zu vollstrecken und dann – zwingend– gemäß § 454 b Abs. 2 StPO zu unterbrechen. Zum Zeitpunktder Unterbrechung wären von dieser Freiheitsstrafe aber noch einDrittel aus 7 Jahren 6 Monaten, also noch 2 Jahre und 6 Monate zuverbüßen; eine Zurückstellung dieser Reststrafe nach § 35 Abs. 1i.V.m. § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG wäre zu diesem Zeitpunkt noch nichtmöglich.
4. bb)Im Anschluss daran wäre ebenso zwingend die Vollstreckungder Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Z.fortzusetzen, denn § 454 b Abs. 2 StPO ermöglicht eineUnterbrechung der Vollstreckung zum Zweidrittelzeitpunkt lediglichzum Zweck der Vollstreckung weiterer Freiheitsstrafen (BGH,a.a.O.), und der Zurückstellung der letztgenannten Freiheitsstrafegemäß § 35 Abs. 1 i.V.m. § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG stünde derweiterhin zu vollstreckende Strafrest von 2 Jahren und 6 Monatenaus dem Urteil des Landgerichts L. jedenfalls so lange entgegen,bis von diesem weitere 6 Monate vollstreckt sind und dann einStrafrest von nur noch 2 Jahren verbleibt. Dies wäre erst nach dergemeinsamen Zweidrittelentscheidung gemäß § 454 b Abs. 3 StPO derFall, sofern diese negativ ausfällt. Erst dann könnte eineZurückstellungsentscheidung erfolgen.
5. cc)Der Antragsteller muss daher in jedem Falle zwei Drittelbeider Strafen und weitere 6 Monate der Restfreiheitsstrafe aus demUrteil des Landgerichts L. verbüßen, bevor eine Zurückstellungerfolgen kann. Durch eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolgegewinnt er im Hinblick auf die Zurückstellung derStrafvollstreckung somit keinerlei zeitliche Vorteile. Auf dieFrage, ob und inwieweit überhaupt eine rückwirkende Änderung derVollstreckungsreihenfolge erfolgen kann, kommt es dabei nichtan. 4. Zulässig ist auch der Antrag unter Ziff. 2 auf Verpflichtungder Staatsanwaltschaft Z. zur Entscheidung über die Zurückstellunggemäß § 35 BtMG. Unschädlich ist, dass dieser Antrag alsUntätigkeitsantrag nach § 27 EGGVG formuliert ist. Nach demVerständnis des Senats hat jedenfalls der Generalstaatsanwalt inseiner Verfügung vom 21.01.2014 eine Zurückstellung gemäß § 35 BtMGausdrücklich abgelehnt mit der Begründung, dass zum gegenwärtigenZeitpunkt dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Der Antragerweist sich entsprechend den vorstehenden Ausführungen zurUnmöglichkeit der Abänderung der Vollstreckungsreihenfolge jedochaus den Gründen des angefochtenen Beschlusses als unbegründet. Nachalledem war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in dem aus demBeschlusstenor ersichtlichen Umfang teils als unzulässig und teilsals unbegründet zu verwerfen. 5. Eine förmliche Entscheidung über die Gerichtskosten ist nichtveranlasst, weil sich die Gerichtskostenlast unmittelbar aus § 1 Abs. 2 Nr. 19, § 22 GNotKG i.V.m. Nr. 15300, 15301 KV GNotKGergibt. Anlass für eine Auslagenentscheidung zugunsten desAntragstellers gemäß § 30 Satz 1 EGGVG bestand nicht. 6. Die Entscheidung zum Geschäftswert beruht auf § 36 Abs. 2,Abs. 3 GNotKG. 7. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen (§ 29 Abs. 2EGGVG), da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, nochdie Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichenRechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichtserfordert. Der vorliegende Einzelfall gibt keine Veranlassung,Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen desmateriellen oder des formellen Rechts aufzustellen oderGesetzeslücken rechtschöpferisch auszufüllen. Auch entstehen keineschwer erträglichen Unterschiede in der Rechtsprechung. Vielmehrgeht es um die Anwendung der bereits gefestigten Rechtsprechung aufdie Besonderheiten des Einzelfalles. 8. Nach alledem war auch der Antrag auf Gewährung vonProzesskostenhilfe zurückzuweisen, weil der Antrag auf gerichtlicheEntscheidung insgesamt keine Aussicht auf Erfolg hat (§§ 29 Abs. 4,114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Permalink: http://openjur.de/u/686799.html Kommentare