Tenor Auf die Beschwerde des Antragstellers vom 19.7.2013 wird der Beschluss des Sozialgerichts Düsseldorf vom 8.7.2013 geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 4.12.2012 gegen den Bes

§ 7Nr. 15; BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R , USK 2009-25; BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R , Soz

R 3-2400 § 7 Nr. 20 ; Senat, Beschluss vom 7.1.2011, a.a.O. ; Senat, Urteil v. 17.10.2012, L 8 R 545/11 , juris; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96 , SozR 3-2400 § 7 Nr. 11 ). Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt dabei den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, a.a.O. , juris; ebenso Urteil v. 25.1.2006, B 12 KR 30/04 R , USK 2006-8; Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R , Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f.): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R , juris; Senat, Urteil v. 17.12.2012, a.a.O., juris; Senat, Urteil v. 29.6.2011, L 8

§ 7Nr.

15) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist (Senat, Beschluss v. 9.1.2013, L 8 R 406/12 B ER , juris). Eine solche Ungewissheit ist bislang nicht erkennbar. Ein Vergütungsrisiko ist mit Ausnahme des auch von einem abhängig Beschäftigten zu tragenden Insolvenzrisikos des Gläubigers nicht ersichtlich. Das maßgeblich erzielte Entgelt besteht in dem erfolgsunabhängig gewährten Stundensatz von 9,00 EUR in 2009 bzw. 10,00 EUR in 2010. Nichts anderes gilt für die Tätigkeit des Herrn B, auch wenn der Stundenlohn diesbezüglich variierte. Soweit der Antragsteller meint, ein unternehmerisches Risiko sei darin zu sehen, dass die Beschäftigten für den Umfang ihres Einsatzes Sorge tragen müssten, führt dies gleichfalls zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Chance des Mehrverdienstes durch Steigerung des zeitlichen Arbeitseinsatzes steht auch dem abhängig Beschäftigten offen. Eigenes Kapital ist weder in Form von Investitionen in Werbung und Fortbildung in Bezug auf die konkret übernommene Tätigkeit noch in Form von zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln eingesetzt worden. Die Beschäftigten mussten zwar ihre Arbeitskleidung selbst kaufen. Dies war nach der Aussage der Zeugin G jedoch auch bei den abhängig Beschäftigten der Fall. Das Fehlen von Regelungen zu Ansprüchen auf Urlaubsentgelt bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall rechtfertigt für sich genommen ebenfalls nicht die Annahme eines unternehmerischen Risikos. Die Óberbürdung sozialer Risiken abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung ist nur dann ein gewichtiges Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R ; Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10 , jeweils juris). Hierfür ist im vorliegenden Fall jedoch nichts ersichtlich.

1. b)Es spricht zudem mehr dafür als dagegen, dass für diese beiden streitigen Beschäftigungen jeweils keine zur Versicherungsfreiheit führende sog. Zeitgeringfügigkeit i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV anzunehmen ist, § 27 Abs. 2 SGB III, § 7 SGB V und § 5 Abs. 2 SGB VI. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV liegt eine geringfügige Beschäftigung vor, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 400,00 EUR im Monat übersteigt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beschäftigungen von Herrn B und Frau L in diesem Sinne zeitlich begrenzt waren. Denn jedenfalls sind sie nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand mit überwiegender Wahrscheinlichkeit berufsmäßig ausgeübt worden. Berufsmäßig wird eine Tätigkeit ausgeübt, wenn der Beschäftigte damit seinen Lebensunterhalt überwiegend oder doch in einem solchen Umfang bestreitet, dass seine wirtschaftliche Stellung zu einem erheblichen Teil auf dieser Beschäftigung beruht (BSG, Urteil v. 25.4.1991, 12 RK 14/89 , SozR 3-2400 § 8 Nr. 1 ; Schlegel in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl. 2011, § 8 Rdnr. 52). Die von Herrn B erzielten Entgelte (2.302,50 EUR im November 2009, 3.720,00 EUR im Dezember 2009, erhebliche Stundenzahlen im Dezember 2010) sprechen bereits dafür, dass seine Tätigkeit ihrem Umfang nach eine erhebliche Bedeutung für seine wirtschaftliche Stellung hatte. Vor allem ist aber davon auszugehen, dass sie sich als Teil des von ihm angemeldeten Gewerbes "Bürodienstleistungen, Marketing, Akquisition" darstellt. Ähnlich verhält es sich bei Frau L, die angegeben hat, als selbstständige Servicekraft tätig zu sein und die ebenfalls Rechnungen in erheblicher Höhe gestellt hat.
2. c)Die Forderung der Antragsgegnerin ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Es bestehen auch insbesondere keine überwiegenden Bedenken dagegen, dass die Antragsgegnerin bei der Berechnung der Beitragshöhe von einer fiktiven Nettolohnvereinbarung im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ausgehen durfte. Hierzu ist objektiv erforderlich, dass zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts verletzt und subjektiv diese Pflichtverletzung zumindest bedingt vorsätzlich begangen worden ist (BSG Urteil v. 9.11.2011, B 12 R 18/09 R ,

§ 14Nr.

13). Die Verletzung objektiver Arbeitgeberpflichten steht außer Zweifel. Der Antragsteller hat insbesondere seiner Meldepflicht nach § 28a SGB IV nicht genügt. Zudem ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer zumindest bedingt vorsätzlich begangenen Pflichtverletzung auszugehen. Insoweit genügt es, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht für möglich gehalten und die Nichtabführung der Beiträge billigend in Kauf genommen hat. Hiervon ist aber vorliegend im Rahmen der summarischen Prüfung schon allein deshalb auszugehen, weil der Sachverhalt keine Anhaltspunkte von Gewicht für das Vorliegen von selbstständigen Tätigkeiten bietet. Angesichts dessen stellt der Verzicht auf die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Möglichkeit, eine Klärung des Status nach §§ 7a , 28h Abs. 2 SGB IV herbeizuführen, ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen von bedingtem Vorsatz dar (vgl. BSG, Urteil v. 9.11.2011, B 12 R 18/09 R ,

§ 14Nr.

13). Die Verpflichtung, Säumniszuschläge zu verlangen, folgt aus § 24 Abs. 1 SGB IV. Für eine unverschuldete Nichtentrichtung der Beiträge nach § 24 Abs. 2 SGB IV bestehen keine Anhaltspunkte. d) Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller darauf, dass die sofortige Vollziehung des Beitragsbescheides für ihn eine unbillige Härte bedeuten würde. Allein die mit der Zahlung auf eine Beitragsforderung für den Antragsteller verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen führen nicht zu einer solchen Härte, da sie lediglich Ausfluss der Erfüllung gesetzlich auferlegter Pflichten sind. Darüber hinausgehende, nicht oder nur schwer wieder gut zu machende Nachteile sind nicht erkennbar. Im Hinblick auf die mit der Beitragsnachforderung verbundenen berechtigten Interessen der Versichertengemeinschaft sowie der einzelnen Versicherten kann vielmehr gerade bei bestehender oder drohender Zahlungsunfähigkeit des Beitragsschuldners eine alsbaldige Beitreibung geboten sein (vgl. bereits Senat, Beschluss v. 21.2.2012, L 8 R 1047/11 B ER , juris). Eine beachtliche Härte in diesem Sinne ist also regelmäßig nur dann denkbar, wenn es dem Beitragsschuldner gelingt darzustellen, dass das Beitreiben der Forderung aktuell die Insolvenz und/oder die Zerschlagung seines Geschäftsbetriebes zur Folge hätte, die Durchsetzbarkeit der Forderung bei einem Abwarten der Hauptsache aber zumindest nicht weiter gefährdet wäre als zurzeit (Senat, Beschluss v. 13.7.2011, L 8 R 287/11 B ER , juris). Das ist vorliegend jedoch nicht glaubhaft gemacht.

1. Anders verhält es sich bei den übrigen im Bescheid genannten Beschäftigungen. Bei ihnen kann der Senat offen lassen, ob es sich ebenfalls um abhängige Beschäftigungen i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV handelt. Denn in diesem Fall wäre es jedenfalls überwiegend wahrscheinlich, dass jeweils die Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit wegen Geringfügigkeit i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV vorliegen, sodass ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der auf diese Beschäftigungen entfallenden Beitragsnachforderungen bestehen. Dabei ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand - entgegen der Annahme der Antragsgegnerin - davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Tätigkeiten ihrer Art nach auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt waren. Eine solche Begrenzung nach der Eigenart ist gerade bei Saison- und Kampagnearbeitern anzunehmen, deren zeitliche Dauer einschließlich der Vor- und Nacharbeiten absehbar ist (Schlegel in: jurisPK-SGB IV,
2. Auflage 2011, § 8 Rdnr. 46: z.B. Helfer auf dem Oktoberfest). Vorliegend ist die Dauer des E Weihnachtsmarktes grundsätzlich auf die Zeit November/Dezember begrenzt. Es ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand auch nicht davon auszugehen, dass die betreffenden Beschäftigungen berufsmäßig ausgeübt worden sind, was Geringfügigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV ausschlösse. Zwar stehen insoweit weitere mögliche Ermittlungen noch aus, deren Ergebnis offen ist. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ist jedoch zu berücksichtigen, dass die objektive Beweislast für das - im Sinne einer Gegenausnahme - zur Versicherungspflicht führende Merkmal der Berufsmäßigkeit bei der Antragsgegnerin liegt (vgl. BSG, Urteil v. 11.5.1993, 12 RK 23/91 , SozR 3-2400 § 8 Nr. 3 ), die bislang keine für eine berufsmäßige Beschäftigung sprechenden Tatsachen festgestellt hat (vgl. zu diesem Kriterium Senat, Beschluss v. 6.11.2012, L 8 R 193/12 B ER , juris). Dabei kann sich die Antragsgegnerin auch nicht darauf berufen, dass der Antragsteller offensichtlich seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist, die die Versicherungsfreiheit belegenden Unterlagen zu den Lohnunterlagen zu nehmen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 BVV). Dies entbindet den prüfenden Rentenversicherungsträger nicht davon, Feststellungen hinsichtlich der Berufsmäßigkeit der Beschäftigung zu treffen, wenn es aus seiner Sicht Anhaltspunkte dafür gibt, die dafür sprechen. Hinsichtlich der akzessorisch auf diesen Sachverhalt entfallenden Säumniszuschläge gilt Entsprechendes. Die Kostenentscheidung beruht auf den § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 155 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 197a SGG i. V. m. §§ 52 , 53 Abs. 3 Nr. 4 Gerichtskostengesetz (GKG) und berücksichtigt, dass in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes, die Beitragsangelegenheiten betreffen, regelmäßig nur ein Viertel des Wertes der Hauptsache als Streitwert anzusetzen ist. Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG). Permalink: http://openjur.de/u/687719.html Kommentare