VG Bayreuth, Beschluss vom 17. April 2014 - Az. B 4 E 14.206

Antrag gem. § 123 VwGO (keine Fortgeltungsfiktion bei Besitz nur eines Schengen-Visums; Anschluss OVG Lüneburg, B. v. 12.11.2013 – 13 ME 190/13 – NVwZ-RR 2014, 157/157 f.);Nachzug zu deutschem Ehegatten setzt einfache vor Einreise erworbene deutsche Sprachkenntnisse grundsätzlich voraus (Spracherfordernis mit Art. 7 Abs. 2 Richtlinie 2003/86 EG vereinbar; Anschluss VG Berlin, U. v. 18.07.2012 – 7 K 329.11 – juris, Rn. 41 – 53);Bemühungen um Spracherwerb weder nicht möglich noch nicht zumutbar noch binnen Jahresfrist erfolglos;Visumerfordernis (entscheidend aktuell beantragte Aufenthaltserlaubnis, keine Befreiung bei Dänemarkehe, nicht unzumutbar allein wegen „Nachentschluss“). Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Der Streitwert wird auf 1.250,00 EUR festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin begehrt, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihre Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu dulden. Die am ... in Tjumen (Russische Föderation) geborene Antragstellerin ist russische Staatsangehörige und besitzt einen bis 21.07.2014 gültigen Reisepass. Am 03.12.2013 reiste sie mit einem vom Deutschen Generalkonsulat in Jekaterinenburg ausgestellten, von 21.11.2013 bis 18.02.2014 gültigen Schengen - Visum zu Besuchszwecken erstmals im Bundesgebiet ein. Nachdem sie nach Dänemark ausgereist war, dort am 24.01.2014 in R. (Dänemark) den deutschen Staatsangehörigen ... geheiratet hatte und wieder eingereist war, erkundigte sie sich zusammen mit ihrem Ehemann am 27.01.2014 bei der Antragsgegnerin, ob ihr eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Ehegattennachzuges erteilt werden könne. Da sie sich auf Deutsch nicht verständigen konnte, dolmetschte dabei ihr Ehemann. Sie erhielt die Auskunft, ohne den Nachweis deutscher Sprachkenntnisse und die vorherige Durchführung eines Visumverfahrens könne sie keine Aufenthaltserlaubnis erhalten. Noch am gleichen Tag beantragte ihr Verfahrensbevollmächtigter daraufhin bei der Antragsgegnerin eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug, hilfsweise eine Duldung. Nach vorheriger Anhörung lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 19.03.2014 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis (Ziff. 1) und Erteilung einer Duldungsbescheinigung (Ziff. 2) ab, forderte die Antragstellerin auf, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von sieben Tagen nach Zugang des Bescheides zu verlassen (Ziff. 3) und drohte ihr, falls sie Deutschland nicht innerhalb der gesetzten Frist verlasse, die Abschiebung nach Russland oder in einen anderen Staat, in den sie einreise dürfe oder der zu ihrer Rücknahme verpflichtet sei, an (Ziff.4). Zur Begründung führt die Ausländerbehörde aus, die Antragstellerin besitze zunächst schon keine einfachen deutschen Sprachkenntnisse. Außerdem sei die Antragstellerin, die als russische Staatsangehörige für einen Daueraufenthalt eines vor der Einreise einzuholenden nationalen Visums bedürfe, nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist und habe nicht die für die Erteilung des Visums erforderlichen Angaben gemacht. Sie dürfe den begehrten Aufenthaltstitel auch nicht gem. § 39 Ziff. Nr. 3 AufenthV nach der Einreise einholen, da die Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes nicht vorlägen. Von der Erfüllung der Visumpflicht könne auch nicht im Ermessenswege abgesehen werden. Denn die Antragstellerin habe wegen ihrer fehlenden Sprachkenntnisse keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Zudem überwiege das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Visumbestimmungen das Interesse der Antragstellerin, die sich das Schengen-Visum mit der von vornherein bestehenden Absicht besorgt habe, in Dänemark zu heiraten, um dann ohne Nachholung des Visumverfahren im Bundesgebiet bleiben zu können. Auch ein Duldungsgrund liege nicht vor. Die Ausreisefrist von sieben Tagen sei angemessen, weil die Antragstellerin als Touristin eingereist sei und nicht habe darauf vertrauen können, ein Daueraufenthaltsrecht zu erwerben. Mit Telefax vom 28.03.2014 hat die Antragstellerin gegen diesen Bescheid Klage erheben und beantragen lassen, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr unter Aufhebung des Bescheides vom 19.03.2014 eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Zugleich hat sie beantragen lassen, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO zu verpflichten, ihr bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage eine Duldung zu erteilen. Zur Begründung lässt sie ausführen, die Antragstellerin sei zum Zeitpunkt der Antragstellung im Besitz eines Schengen-Visums gewesen, so dass ihr Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis keine Fiktionswirkung auslöse. Deshalb sei nicht ein Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO, sondern ein Antrag auf eine einstweilige Anordnung statthaft. Ein Anordnungsgrund sei gegeben, weil damit zu rechnen sei, dass die Antragsgegnerin nach Ablauf der Ausreisefrist am 28.03.2014 Zwangsmaßnahmen vornehmen werde. Ein Anordnungsanspruch liege vor, weil die Antragstellerin einen Anspruch auf eine Duldung habe, da ihre Abschiebung aus rechtlichen Gründen unmöglich sei. Denn sie habe einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Die Antragstellerin könne zwar keinen Sprachnachweis vorlegen. Doch könne man ihr das Spracherfordernis nicht entgegenhalten, weil umstritten sei, ob die Regelung mit Unionsrecht vereinbar sei. Im Übrigen sei die Antragstellerin am 21.05.2014 beim Goethe-Institut in Schwäbisch-Hall zu einer Deutschprüfung angemeldet. Darüber hinaus sei die Antragstellerin zwar nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist und könne ihre Aufenthaltserlaubnis auch nicht gem. § 39 AufenthV im Bundesgebiet einholen. Doch habe die Antragsgegnerin ihr Ermessen nicht pflichtgemäß ausgeübt, als sie es abgelehnt habe, vom Visumerfordernis gem. § 5 Abs. 2 AufenthG abzusehen. Denn sie habe angenommen, die Antragstellerin habe bereits bei ihrer Einreise geplant zu heiraten und damit bewusst die Visumvorschriften umgehen wollen. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, was schon daran deutlich werde, dass die Antragstellerin erst zwei Monate nach ihrer Einreise geheiratet habe. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung führt sie aus, die Ausländerbehörde dürfe vor Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis deutsche Sprachkenntnisse der Stufe A GER, nachgewiesen durch ein dementsprechendes Zertifikat, verlangen. Die bloße Anmeldung zu einer Prüfung genüge dafür nicht. Außerdem sei es ermessensgerecht gewesen, nicht von der Nachholung des Visumverfahrens abzusehen. Denn es sei der Antragstellerin zumutbar, sich kurzfristig von ihrem Ehemann zu trennen, nach Russland zurückzukehren, dort ein Deutschzertifikat zu erwerben und das Visumverfahren nachzuholen. Für eine von vornherein geplante Heirat spreche, dass sich die für eine Eheschließung in Dänemark erforderliche russische Geburtsurkunde nicht kurzfristig beschaffen lasse. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und die Behördenakte verwiesen. II. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
4. Statthafter Rechtsbehelf ist ein Antrag gem. § 123 Abs. 1 VwGO. Ein Antrag gem. § 80 Abs. 5 VwGO, der dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vorginge, ist nicht statthaft, weil durch den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 27.01.2014 keine Fortgeltungsfiktion gem. § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG eingetreten ist. Die Antragstellerin hat zwar noch vor Ablauf ihres bisherigen Aufenthaltstitels, eines Schengen-Visums zu Besuchszwecken, die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels, einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug, beantragt. Der Besitz eines Schengen-Visums reicht aber gem. § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG seit 06.09.2013 nicht (mehr) aus, um die Fiktion auszulösen (OVG Nds, B. v. 12.11.2013 – 13 ME 190/13 – NVwZ-RR 2014, 157 /157f.). Somit kann eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Versagung eines Aufenthaltstitels die Rechtsposition der Ausländerin nicht mehr verbessern.
5. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung ist, dass der Antragsteller das von ihm behauptete strittige Recht (den Anordnungsanspruch) und die drohende Gefahr seiner Beeinträchtigung (den Anordnungsgrund) glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgebend sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Die Antragstellerin hat zwar mit ihrem Hinweis auf drohende aufenthaltsbeendende Maßnahmen nach Ablauf der gesetzten Ausreisefrist einen Anordnungsgrund, aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Den geltend gemachten Anspruch auf eine Duldung gem. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens hätte die Antragstellerin nur, wenn ohne die Aussetzung der Abschiebung die effektive Verfolgung und Geltendmachung eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ausgeschlossen wäre, ihre Abschiebung also aus rechtlichen Gründen unmöglich wäre (BayVGH, B. v. 21.02.2013 – 10 CS 12.2679 – InfAuslR 2013, 372/375). Dies ist jedoch nicht der Fall, weil die Antragstellerin einerseits die Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nicht erfüllt, da sie sich nicht auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann (a) und sie andererseits nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist, die Aufenthaltserlaubnis nicht im Bundesgebiet einholen darf und keine Gründe dafür glaubhaft gemacht hat, dass vom Visumerfordernis abzusehen wäre, so dass auch eine allgemeine Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht erfüllt ist (b). a) Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug scheitert daran, dass die Antragstellerin nicht vor der Einreise einfache Deutschkenntnisse erworben hat. § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 AufenthG verlangt beim Ehegattennachzug zu einem Ausländer, dass der Ehegatte sich zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann. § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG erklärt diese Norm für entsprechend anwendbar, wenn der ausländische Ehegatte eines Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis beantragt. Da das Spracherfordernis beim Ehegattennachzug zu Deutschen die durch Art. 6 Abs. 1 GG qualifiziert geschützten Belange des ausländischen und des deutschen Ehegatten nicht unzumutbar beeinträchtigen darf, ist im Wege der verfassungskonformen Auslegung von § 28 Abs. 1 Satz 5 AufenthG dann von der Erfüllung des Spracherfordernisses vor der Einreise abzusehen, wenn Bemühungen um den Spracherwerb im Einzelfall nicht möglich, nicht zumutbar oder innerhalb eines Jahres nicht erfolgreich sind. Denn in diesem Fall würde ansonsten die grundsätzlich verhältnismäßige Nachzugsvoraussetzung in ein unverhältnismäßiges dauerhaftes Nachzugshindernis umschlagen (BVerwG, U. v. 04.09.2012 – 10 C 12.12 - BVerwGE 144, 141 /151f = InfAuslR 2013, 14/17 jew. Rn.28). Soweit das Bundesverwaltungsgericht zwischenzeitlich aufgrund der Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 04.05.2011 (Sj.g