LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. April 2014 - Az. 21 Sa 2218/13

1. Der öffentliche Arbeitgeber darf nach § 108 Abs. 1 BPersVG ein Mitglied einer Personalvertretung nur außerordentlich kündigen, wenn das Gremium der Kündigung zugestimmt hat oder die Zustimmung gerichtlich ersetzt worden ist. Bis dahin ist er rechtlich gehindert, die Kündigung auszusprechen. Kann er deshalb nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB kündigen, muss er in analoger Anwendung des § 91 Abs. 5 SGB IX die Kündigung u. a. dann unverzüglich erklären, wenn das Zustimmungserfordernis durch das Ausscheiden des Personalvertretungsmitgliedes aus dem Gremium nachträglich entfällt. Die formale Beendigung des Zustimmungsersetzungsverfahrens darf er nicht abwarten. Kündigt der Arbeitgeber nicht unverzüglich, ist die Kündigung wegen Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. 2. Unverzüglich bedeutet, dass die Kündigung innerhalb kurzer Zeit, nachdem der Arbeitgeber von dem Ausscheiden des Mitgliedes aus der Personalvertretung Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, erklärt werden muss. 3. Eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, den Arbeitgeber auf das Ausscheiden aus dem Gremium ausdrücklich hinzuweisen, besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Arbeitgeber schon auf andere Weise davon Kenntnis haben müsste. 4. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber irrtümlich vom Fortbestand der Mitgliedschaft in der Personalvertretung ausgeht. Von dem ehemaligen Mitglied kann ebenso wenig wie sonst von Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern erwartet werden, dass es entgegen seinem Willen an der Beendigung des eigenen Arbeitsverhältnisses mitwirkt. 5. Kündigt der Arbeitgeber nicht rechtzeitig, ist die Berufung auf die Versäumung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB auch dann nicht treuwidrig, wenn das ehemalige Mitglied der Personalvertretung versäumt hat, im Zustimmungsersetzungsverfahren anzugeben, dass es nicht mehr Mitglied des Gremiums ist. 6. Zweck der sich aus § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 2 PersVG Berlin ergebenden Pflicht, an der Aufklärung des Sachverhalts im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren mitzuwirken, ist es nicht, dem Arbeitgeber zu ermöglichen, nach dem Wegfall des Zustimmungserfordernisses unverzüglich zu kündigen. Tenor I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. November 2013 - 33 Ca 9783/13 - wird zurückgewiesen. II. Die Kosten der Berufung hat das beklagte Land zu tragen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Tatkündigung wegen Bestechlichkeit und Verstoßes gegen die Grundsätze der Vorschriften über die „Annahme von Belohnungen und Geschenken durch Dienstkräfte des Landes Berlin“. Die 1963 geborene, einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte, verheiratete und für zwei Kinder unterhaltspflichtige Klägerin ist seit dem 20. Februar 1990 bei dem beklagten Land bzw. dessen Rechtsvorgänger und dort beim Bezirksamt M. von Berlin gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 4.650,00 Euro als Bibliothekarin beschäftigt. Seit Dezember 2004 war sie Mitglied des bei dem beklagten Land gebildeten Hauptpersonalrats und zeitweilig freigestellt. Zum 1. Juli 2008 wurde ihr die Leitung des Fachbereichs Bibliotheken in der Abteilung Jugend und Familie, Weiterbildung und Kultur des Bezirksamts übertragen, zu dem auch die M.-T.-Bibliothek gehört. Im August 2008 lieferte die Firma S. an die M.-T.-Bibliothek ein Laminiergerät zu Testzwecken. In der Folgezeit veranlasste die Klägerin die Anschaffung des Laminiergeräts nebst 1.200 Laminierfolien sowie eine Nachbestellung von weiteren 1.300 Laminierfolien. Die Einzelheiten, insbesondere ob die Klägerin im Zusammenhang mit der Nachbestellung einen Geschenkgutschein der Firma Douglas in Höhe von 50 Euro erhielt, sind zwischen den Parteien streitig. Unter dem 25. Mai 2010 informierte die Staatsanwaltschaft Berlin das beklagte Land über ein Ermittlungsverfahren gegen die Klägerin wegen des Verdachts der Vorteilsnahme bzw. Bestechlichkeit. Daraufhin führte das Bezirksamt mit der Klägerin am 7. Juli 2010 ein Gespräch. Die Klägerin erklärte, sie habe von der Firma S. keinen Gutschein erhalten. Sie habe Kontakt mit einem Vertreter der Firma gehabt. Dieser habe ihr ein besonderes Angebot für die Folien unterbreitet, aber keine Zuwendung angeboten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Gesprächsvermerk vom 7. Juli 2010 (Bl. 72 d. A.) verwiesen. Mit Urteil vom 30. September 2011 verurteilte das Amtsgerichts Tiergarten die Klägerin wegen Vorteilnahme zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 60 Euro (Bl. 73 ff. d. A.). Die hiergegen von der Klägerin eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft Berlin verurteilte das Landgericht Berlin die Klägerin mit Urteil vom 11. Juni 2012 wegen Bestechlichkeit zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 70,00 Euro (Bl. 76 ff. d. A.). Auf die Revision der Klägerin hob das Kammergericht das Urteil des Landgerichts mit Beschluss vom 10. Dezember 2012 auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an einer andere Strafkammer des Landgerichts zurück (Bl. 85 ff. d. A.). Am 30. Oktober 2013 wurde die Klägerin freigesprochen. Über die hiergegen von der Staatsanwaltschaft Berlin eingelegte Revision ist noch nicht entschieden. Nach dem ersten Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. Juni 2012 stellte das Bezirksamt die Klägerin nach erneuter Anhörung am 12. Juni 2012 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Mit beim Integrationsamt des Landesamts für G. und S. Berlin am 15. Juni 2012 eingegangenem Schreiben vom 14. Juni 2012 beantragte das Bezirksamt die Zustimmung des Integrationsamts zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin (Bl. 107 d. A.). Mit Bescheid vom 29. Juni 2012 stimmte das Integrationsamt der beabsichtigten Kündigung zu (Bl. 108 d. A.). Ebenfalls am 14. Juni 2011 unterrichtete das Bezirksamt mehrere Mitglieder des zuständigen Personalrats sowie die stellvertretende Vertrauensperson der Schwerbehinderten über die beabsichtigte Kündigung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Gesprächsvermerk vom 14. Juni 2012 (Bl. 89 f. d. A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 15. Juni 2012 beantragte das Bezirksamt die Zustimmung des Personalrats (Bl. 91 ff. d. A.) zu der beabsichtigten Kündigung. Der Personalrat erteilte die Zustimmung nicht. Mit Beschluss vom 10. September 2012 wurde dessen Zustimmung durch die vom Hauptpersonalrat auf Antrag des Personalrats angerufene Einigungsstelle ersetzt (Bl. 103 ff. d. A.). Mit einem weiteren Schreiben vom 15. Juni 2012 beantragte das Bezirksamt die Zustimmung des Hauptpersonalrats zu der beabsichtigten Kündigung (Bl. 119 d. A.). Dieser erteilte die Zustimmung ebenfalls nicht. Daraufhin leitete das Bezirksamt mit am 22. Juni 2012 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenem Antrag vom 21. Juni 2012 das Zustimmungsersetzungsverfahren ein. In der Zeit vom 1. Oktober bis 15. Dezember 2012 wurde der Hauptpersonalrat, dessen Amtszeit am 15. Dezember 2012 ablief, neu gewählt. Die Klägerin kandidierte nicht. Das Wahlergebnis wurde mit Bekanntmachung vom 17. Dezember 2012 (Bl. 149 f. d. A.) durch Aushang in allen Behörden sowie durch Veröffentlichung im Amtsblatt von Berlin Nr. 1 vom 4. Januar 2013 bekanntgegeben. Wann die Bekanntmachung im Bezirksamt M. von Berlin ausgehängt wurde, ist unklar. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2012 (Bl. 125 ff. d. A.) ersetzte das Verwaltungsgericht Berlin die Zustimmung des Hauptpersonalrats zu der beabsichtigten Kündigung (Bl. 125 ff. d. A.). In der vorausgegangenen mündlichen Anhörung wurde die weitere Mitgliedschaft der Klägerin im Hauptpersonalrat nicht erörtert. Gegen diesen am 24. Januar 2013 zugestellten Beschluss legten sowohl der Hauptpersonalrat als auch die Klägerin am 12. Februar 2013 beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschwerde ein. In der mündlichen Anhörung vor dem Oberverwaltungsgericht am 19. Juni 2013 wies der Hauptpersonalrat nach dem Sachbericht des Vorsitzenden darauf hin, dass die Klägerin nicht mehr Mitglied des Hauptpersonalrats sei. Daraufhin erklärten die Verfahrensbeteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt. Mit Beschluss von demselben Tag stellte das Oberverwaltungsgericht das Verfahren ein. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Anhörung vom 19. Juni 2013 (Bl. 131 d. A). verwiesen. Mit Schreiben vom 20. Juni 2013, welches der Klägerin an demselben Tag zuging, kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich fristlos. Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit der am 5. Juli 2013 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen, dem beklagten Land am 12. Juli 2013 zugestellten Klage gewandt und u. a. die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt. Diese habe mit Verkündung des Urteils des Amtsgerichts vom 30. September 2011, spätestens aber mit ihrem Ausscheiden aus dem Hauptpersonalrat und dem Wegfall des Zustimmungserfordernisses am 15. Dezember 2012 zu laufen begonnen. Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Partien durch die außerordentliche Kündigung vom 20. Juni 2013, zugegangen am 21. Juni 2013, nicht aufgelöst worden ist. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das beklagte Land hat behauptet, die Klägerin habe den Kauf des Laminiergeräts und die Bestellung der 1.200 Laminierfolien am 8. September 2008 ohne Beteiligung des hierfür zuständigen inneren Dienstes ausgelöst. Am 17. September 2008 habe sie auf Betreiben eines Mitarbeiters der Firma S. der Erhöhung der Anzahl der bestellten Laminierfolien um 1.300 gegen das Versprechen eines Geschenkgutscheins der Firma D. in Höhe von 50 Euro zugestimmt und die Nachbestellung am 18. September 2008 schriftlich bestätigt. Der Geschenkgutschein sei der Klägerin im Oktober 2008 durch ihre damalige Vorgesetzte übergeben worden. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei gewahrt, da die Kündigung unverzüglich nach Einstellung des Zustimmungsersetzungsverfahrens durch das Oberverwaltungsgericht ausgesprochen worden sei. Jedenfalls aber dürfe sich die Klägerin auf einen Fristablauf wegen der Beendigung ihrer Mitgliedschaft im Hauptpersonalrat im Dezember 2012 nicht berufen, weil sie auf ihr Ausscheiden aus dem Hauptpersonalrat nicht hingewiesen, sondern stattdessen das Beschwerdeverfahren betrieben habe. Durch ihr Unterlassen habe sie sowohl gegen ihre prozessuale Wahrheitspflicht als auch gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten verstoßen und durch das Betreiben des Beschwerdeverfahrens den Rechtsschein gesetzt, sie sei nach wie vor Mitglied des Hauptpersonalrats. Mit Urteil vom 21. November 2013, auf dessen Tatbestand (Bl. 174 - 176 d. A.) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil das beklagte Land die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Dabei könne zu Gunsten des beklagten Landes davon ausgegangen werden, dass es von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen nicht vor der Verkündung des ersten Urteils des Landgerichts Berlin am 11. Juni 2012 Kenntnis erlangt habe. Denn jedenfalls hätte das beklagte Land in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 5 SGB IX die Kündigung nach Bekanntgabe des Ergebnisses der Hauptpersonalratswahlen unverzüglich, das heißt ohne schuldhaftes Zögern, aussprechen müssen, da mit dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Hauptpersonalrat das Zustimmungserfordernis entfallen sei. Dies habe es nicht getan. Darauf, wann das Zustimmungsersetzungsverfahren beendet worden sei, komme es nicht an. Die entsprechende Anwendung des § 91 Abs. 5 SGB IX sei nur solange gerechtfertigt, wie es dem Arbeitgeber aufgrund rechtlicher Hindernisse unmöglich sei, die außerordentliche Kündigung auszusprechen. Die Fortsetzung des Zustimmungsersetzungsverfahrens stelle kein solches rechtliches Hindernis dar. Ausgehend davon, dass das Wahlergebnis am 17. Dezember 2012 bekannt gemacht worden sei, sei das schuldhafte Zögern bereits mit Ablauf des 18. Dezember 2012 eingetreten. Es komme deshalb auch nicht darauf an, dass die Klägerin sowie der Hauptpersonalrat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht auf den Ablauf der Amtszeit der Klägerin hingewiesen haben. Es bestehe auch keine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, den Arbeitgeber darüber zu informieren, bei einer Personalratswahl nicht wieder zu kandidieren und nicht wieder in den Personalrat gewählt worden zu sein. Demgemäß sei es auch nicht treuwidrig, wenn sich die Klägerin auf die Frist es § 626 Abs. 2 BGB berufe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 176 bis 180 d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses dem beklagten Land am 19. Dezember 2013 zugestellte Urteil richtet sich die am 23. Dezember 2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung des beklagten Landes, welche es mit am 12. Februar 2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Das beklagte Land setzt sich unter teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens mit dem angefochtenen Urteil auseinander. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts sei das Ergebnis der Hauptpersonalratswahlen nicht am 17. Dezember 2012 im Bezirksamt M. ausgehängt worden. Zudem habe dass Arbeitsgericht die Anforderungen an ein unverzügliches Handeln offenkundig überspannt. Unter Berücksichtigung der organisatorischen Abläufe innerhalb der Behörde sei mindestens eine Frist von zwei Tagen einzuräumen. Ferner bleibt das beklagte Land bei seiner Rechtsauffassung, dass die Klägerin gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten und ihre prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen habe, indem sie ihr Ausscheiden aus dem Hauptpersonalrat nicht rechtzeitig offenbart habe, und sich deshalb nach Treu und Glauben nicht auf die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB berufen dürfe. Die Klägerin habe sie bewusst über ihre weitere Zugehörigkeit im Hauptpersonalrat getäuscht und dadurch nicht nur einen vollendeten Prozessbetrug begangen, sondern auch das Fortbestehen ihres Arbeitsverhältnisses für mehr als sechs Monate erschlichen. Letztlich habe die Klägerin durch ihr arglistig täuschendes Verhalten erfolgreich suggeriert, dass sie weiter Mitglied des Hauptpersonalrats sei, weshalb es, das beklagte Land, aus vertretbaren Gründen keine eigenen Nachforschungen hinsichtlich der weiteren Mitgliedschaft der Klägerin im Hauptpersonalrat angestellt habe. Das beklagte Land beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. November 2013 - 33 Ca 9783/13 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin meint, darauf, wann die Bekanntmachung vom 17. Dezember 2012 im Bezirksamt M. konkret ausgehängt worden sei, komme es nicht an, da selbst bei großzügigster Beurteilung des Lebenssachverhalts sowohl der Bezirksbürgermeister, als auch die Leiterin des Steuerungsdienstes Personal und der Leiter des Rechtsamts spätestens Mitte Januar 2013 die Möglichkeit gehabt hätten, durch Einsicht in das Amtsblatt die Zusammensetzung des neu gewählten Hauptpersonalrats zur Kenntnis zu nehmen. Sie habe das beklagte Land auch zu keinem Zeitpunkt bewusst darüber getäuscht, dass sie nicht mehr Mitglied des Hauptpersonalrats sei. Vor der mündlichen Anhörung beim Oberverwaltungsgericht sei ihr nicht klar gewesen, dass ihr Ausscheiden aus dem Hauptpersonalrat für das Zustimmungsersetzungsverfahren wesentlich sei. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung vom 11. Februar 2014 (Bl. 201 - 209 d. A.) und den Schriftsatz der Klägerin vom 6. März 2013 (Bl. 213 - 219 d. A.) Bezug genommen. Gründe I. Die nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. c ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519 , 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. II. Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der zulässigen, innerhalb der Frist der §§ 4 , 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, § 167 ZPO erhobenen Klage zu Recht stattgegeben. Das Berufungsgericht folgt der angefochtenen Entscheidung sowohl im Ergebnis als auch in wesentlichen Teilen der Begründung. Die streitgegenständliche Kündigung vom 20. Juni 2013 ist wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. § 91 Abs. 5 SGB IX, der vorliegend entsprechend anwendbar ist, steht dem nicht entgegen. Das beklagte Land hat die Kündigung nicht unverzüglich nach dem Wegfall des Zustimmungserfordernisses des Hauptpersonalrats erklärt. Der Klägerin ist es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Versäumung der Kündigungserklärungsfrist zu berufen. Eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. 1. Die außerordentliche Kündigung ist wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam.

1. a)Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Ist bei einem Mitglied eines personalvertretungsrechtlichen Gremiums vor dem Ausspruch der Kündigung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 BPersVG die Zustimmung des Gremiums erforderlich, genügt es analog zu § 91 Abs. 2 SGB IX, wenn der Arbeitgeber die Zustimmung beantragt und im Fall der Verweigerung oder der nicht rechtzeitigen Äußerung noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 108 Abs 1 Satz 2 BPersVG einleitet. Ferner muss er in analoger Anwendung des § 91 Abs. 5 SGB IX die Kündigung nach Abschluss des Verfahrens unverzüglich erklären (BAG vom 24.11.2011 - 2 AZR 429/10 -, EzA § 88 SGB IX Nr. 2 Rz. 31; vom 02.02.2006 - 2 AZR 57/05 -, AP Nr. 204 zu § 626 BGB Rz. 14; vom 08.06.2000 - 2 AZR 375/99 -, AP Nr. 164 zu § 626 BGB Rz. 11 zitiert nach juris). Die Pflicht zur unverzüglichen Kündigung gilt auch dann, wenn das Gremium seine Zustimmung während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nachträglich erteilt oder wenn das Zustimmungserfordernis wegen der Beendigung der Mitgliedschaft in dem Gremium durch Amtsniederlegung oder den Ablauf der Amtszeit entfällt (vgl. BAG vom 30.05.1978 - 2 AZR 637/76 -, AP Nr. 4 zu § 15 KSchG 1969 Rz. 45 zitiert nach juris zur Beendigung des Amts als Wahlvorstandsmitglied; LAG Brandenburg vom 23.03.1999 - 1 Sa 690/98 -, LAGE § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 12 Rz. 16 zitiert nach juris zur nachträglichen Zustimmung; LAG Rheinland-Pfalz vom 26.02.2008 - 3 Sa 765/07 -, Rz. 41 zitiert nach juris zum Ablauf der Amtszeit; RDW-Treber, § 47 Rn. 48; KR-Fischermeier, § 626 BGB Rn. 335 f.; APS-Koch, § 108 BPersVG Rn. 10; KR-Etzel, § 103 BetrVG Rn. 99 u. 131; a. A. DKK-Bachner, § 103 Rn. 55). Der Arbeitgeber muss die Kündigung unverzüglich nach dem Ausscheiden aus dem Gremium erklären, da ab diesem Zeitpunkt das der Kündigung entgegenstehende rechtliche Hindernis entfallen ist (vgl. BAG vom 30.05.1978 - 2 AZR 637/76 -, a. a. O.; LAG Brandenburg vom 23.03.1999 - 1 Sa 690/98 -, a. a. O.; RDW-Treber a. a. O.; KR-Etzel, § 102 BetrVG Rn. 131; a. A. wohl APS-Koch, § 108 Rn. 12). „Unverzüglich“ bedeutet entsprechend der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB auch im Rahmen von § 91 Abs. 5 SGB IX „ohne schuldhaftes Zögern“. Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalls nicht geboten ist. Da „unverzüglich“ weder „sofort“ meint, noch damit eine starre Zeitvorgabe verbunden ist, kommt es auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an. Dabei ist nicht allein die objektive Lage maßgebend. Solange derjenige, dem unverzügliches Handeln abverlangt wird, nicht weiß, dass er die betreffende Rechtshandlung vornehmen muss, oder mit vertretbaren Gründen annehmen kann, er müsse sie noch nicht vornehmen, liegt kein „schuldhaftes” Zögern vor (BAG vom 19.04.2012 - 2 AZR 118/11 -, EzA § 91 SGB IX Nr. 5 Rz. 16; vom 02.02.2006 - 2 AZR 57/05 - a. a. O. Rz. 31 jeweils m. w. N.). Im Fall des Erfordernisses der vorherigen Zustimmung eines personalvertretungsrechtlichen Gremiums darf der Arbeitgeber so lange untätig bleiben, wie er weder sicher davon ausgehen muss, dass das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen ist, noch sich Zweifel aufdrängen müssen, ob das Mitbestimmungsverfahren nicht schon abgeschlossen ist (vgl. BAG vom 02.02.2006 - 2 AZR 57/05 - a. a. O. Rz. 33).
2. b)Das beklagte Land hat die Kündigung nicht innerhalb von zwei Wochen ausgesprochen, nachdem es von dem Kündigungssachverhalt Kenntnis erlangt hat. Daher hätte es in Anwendung der dargestellten Grundsätze die Kündigung spätestens kurze Zeit nach der Veröffentlichung des Ergebnisses der Hauptpersonalratswahlen im Amtsblatt von Berlin am 4. Januar 2013 erklären müssen. Es hat die Kündigung jedoch erst sehr viel später und damit nicht mehr unverzüglich nach dem Wegfall des Zustimmungserfordernisses erklärt.
3. aa)Mit dem Ende der Amtszeit des 2008 gewählten Hauptpersonalrats nach § 23 Satz 3 PersVG Berlin am 15. Dezember 2012 endete auch die Mitgliedschaft der Klägerin in dem Gremium, da sie für die Hauptpersonalratswahlen im Jahr 2012 nicht kandidiert hatte und dementsprechend auch nicht mehr in den Hauptpersonalrat gewählt worden war.
4. bb)Dahingestellt bleiben kann, ob die für das beklagte Land verantwortlich handelnden Personen des Bezirksamts M. schon vor der Neuwahl des Hauptpersonalrats in der Zeit vom 1. Oktober bis zum 15. Dezember 2012 aufgrund dessen, dass die Klägerin nicht kandidiert hatte, Kenntnis davon haben mussten, dass die Mitgliedschaft der Klägerin im Hauptpersonalrat am 15. Dezember 2012 enden und damit das Zustimmungserfordernis für die Kündigung entfallen wird. Ebenso kann offen bleiben, wann die Bekanntmachung des Ergebnisses der Hauptpersonalratswahlen vom 17. Dezember 2012 im Bezirksamt M. ausgehängt worden war. Denn jedenfalls sind die verantwortlich handelnden Personen des Bezirksamts durch die öffentliche Bekanntmachung des Wahlergebnisses im Amtsblatt von Berlin am 4.Januar 2013 davon in Kenntnis gesetzt worden (vgl. dazu BAG vom 20.09.2006 - 6 AZR 82/06 -, AP Nr. 19 zu § 174 BGB Rz. 50), dass die Klägerin dem neuen Hauptpersonalrat nicht mehr angehört und demnach die Kündigung nicht mehr der vorherigen Zustimmung des Hauptpersonalsrats bedarf. Sofern sie die Bekanntmachung nicht zur Kenntnis genommen oder daraus nicht die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen haben, war die sich daraus ergebende Verzögerung der Kündigungserklärung nicht unverschuldet. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den Hauptpersonalratswahlen um die regelmäßigen Wahlen i. S. d. § 24 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin gehandelt hat und deshalb das beklagte Land schon bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens im Juni 2012 damit rechnen musste, dass das Zustimmungserfordernis noch im Laufe des Jahres 2012 entfallen könnte.
5. cc)Zum Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 4. Januar 2013 standen der Kündigung - soweit ersichtlich - auch keine anderweitigen rechtlichen Hindernisse mehr entgegen. Das Integrationsamt hatte der beabsichtigten Kündigung bereits mit Bescheid vom 29. Juni 2012 zugestimmt. Die fehlende Zustimmung des Personalrats des Bezirksamts M. war nach den §§ 81, 83 PersVG Berlin am 10. September 2012 durch Beschluss der Einigungsstelle ersetzt worden. 2. Der Klägerin ist es auch nicht nach Treu- und Glauben verwehrt, sich auf die Versäumung der Kündigungserklärungsfrist zu berufen. Dies wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die Klägerin ihre Rechtsposition in objektiv unredlicher Weise durch vertrags-, gesetz- oder sittenwidriges Verhalten erworben hätte (vgl. Palandt-Grünberg, § 242 Rn. 43) oder wenn sie das beklagte Land in dem Glauben bestärkt hätte, sie sei nach wie vor Mitglied des Hauptpersonalrats, dieses dadurch davon abgehalten hätte, die Kündigung rechtzeitig auszusprechen, und sich damit in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten gesetzt hätte (vgl. BAG vom 16.02.2012 - 6 AZR 553/10 -, AP Nr. 9 zu § 85 SGB IX Rz. 53 f.). Beides ist jedoch nicht gegeben.
6. a)Die Berufung auf die Versäumung der Kündigungserklärungsfrist ist nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin dem beklagten Land die Beendigung ihrer Mitgliedschaft im Hauptpersonalrat nicht angezeigt hat.
7. aa)Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, dem beklagten Land auf entsprechende Nachfrage wahrheitsgemäß Auskunft darüber zu erteilen, dass sie nicht mehr Mitglied im Hauptpersonalrat ist, gleichwohl das beklagte Land auf Grund des § 23 Satz 3 PersVG und der öffentlichen Bekanntmachung des Ergebnisses des Hauptpersonalratswahlen im Amtsblatt ohne Weiteres hätte wissen können und müssen, dass die Amtszeit der Klägerin abgelaufen und sie nicht wieder gewählt worden war. Denn eine entsprechend Nachfrage hat es nicht gegeben.
8. bb)Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, das beklagte Land von sich aus auf ihr Ausscheiden aus dem Gremium hinzuweisen. Zwar sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Grund der sich aus der Rücksichtnahmepflicht des § 241 Abs. 2 BGB ergebenden Schadensabwendungspflicht grundsätzlich gehalten, bemerkbare oder voraussehbare Schäden oder Gefahren dem Arbeitgeber unverzüglich anzuzeigen. Diese Verpflichtung bezieht sich auch nicht nur auf Schäden oder Gefahren, die dem Arbeitgeber von dritter Seite drohen, sondern umfasst grundsätzlich auch Eigenschädigungen des Arbeitgebers (vgl. BAG vom 28.08.2008 - 2 AZR 15/07 -, AP Nr. 214 zu § 626 BGB Rz. 21 m. w. N.). Beispielsweise sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verpflichtet, wenn sie erkennen, dass dem Arbeitgeber bei der Berechnung der Vergütung ein Irrtum unterlaufen ist, der zu einer erheblichen Überzahlung geführt hat, den Arbeitgeber darauf hinzuweisen, um ihm Gelegenheit zur Prüfung und Berichtigung zu geben (vgl. BAG vom 10.03.2005 - 6 AZR 217/04 -, AP Nr. 38 zu § 70 BAT; vom 13.10.2010 - 5 AZR 648/09 -, AP Nr. 2 zu § 814 BGB). Jedoch gilt dies nur im Rahmen des Zumutbaren (BAG vom 28.08.2008 - 2 AZR 15/07 -, a. a. O.). Daran fehlt es vorliegend. Von einer Arbeitnehmerin kann nicht verlangt werden, dass sie den Arbeitgeber auf Umstände hinweist, die diesem die Kündigung des Arbeitsverhältnis erleichtern und auf diese Weise entgegen dem eigenen Willen an der Beendigung des eigenen Arbeitsverhältnisses mitzuwirken (vgl. BAG vom 23.08.2011 - 3 AZR 575/09 -, AP Nr. 9 zu § 17 BBiG Rz. 53; vom 05.11.2009 - 2 AZR 609/08 -, AP Nr. 224 zu § 626 BGB Rz. 14).
9. b)Die Berufung auf die Versäumung der Kündigungserklärungsfrist verstößt auch nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil die Klägerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i. V. m. § 91 Abs. 2 PersVG Berlin verpflichtet gewesen wäre, im Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht frühzeitig, spätestens jedoch während der mündlichen Anhörung am 19. Dezember 2012 ihr Ausscheiden aus dem Hauptpersonalrat offenzulegen. Zum einen ist Zweck der verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht nicht, es einem der Verfahrensbeteiligten zu ermöglichen, sich außergerichtlich gemessen an den eigenen Interessen interessengerecht zu verhalten. Die Mitwirkungspflicht dient allein dazu, es dem Gericht zu erleichtern, den Sachverhalt zutreffend und umfassend aufzuklären und einer materiell richtigen Entscheidung zuzuführen (vgl. ErfK-Koch, § 83 ArbGG Rn. 2; Germelmann/Matthes/Prütting-Matthes/Spinner, § 83 Rn. 82 ff.). Zum anderen trifft die Pflicht, alle entscheidungserheblichen Tatsachen vollständig vorzutragen, nicht nur die Klägerin als weitere Beteiligte i. S. d. § 83 Abs. 3 ArbGG, sondern insbesondere auch das beklagte Land als Antragsteller, weshalb dieses auch verpflichtet gewesen wäre, sich hinsichtlich der Fortdauer der Mitgliedschaft der Klägerin im Hauptpersonalrat auf dem Laufenden zu halten. Insofern kann sich das beklagte Land auch nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm sei durch das Unterlassen der Klägerin im Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht suggeriert worden, die Klägerin sei weiterhin Mitglied im Hauptpersonalrat, weshalb es keine eigenen Nachforschungen nachgestellt habe. Abgesehen davon fehlt es aber auch an einer Verletzung der Mitwirkungs- bzw. prozessualen Wahrheitspflicht, da das insoweit darlegungs- und beweispflichtige beklagte Land der Behauptung der Klägerin, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass ihr Ausscheiden aus dem Hauptpersonalrat für das Zustimmungsersetzungsverfahren von Bedeutung ist, nicht konkret entgegengetreten ist.
10. c)Ohne Bedeutung ist, dass die Klägerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts auch noch Beschwerde vor dem Oberverwaltungsgericht eingelegt hat. Denn zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde am 12. Februar 2013 war die kurze Frist, innerhalb derer der Klägerin die Kündigung nach der Veröffentlichung des Ergebnis der Hauptpersonalratswahlen im Amtsblatt hätte zugehen müssen, längst verstrichen. Insofern fehlt es schon an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Verhalten der Klägerin und der Versäumung der Kündigungserklärungsfrist durch das beklagte Land (vgl. BAG vom 06.09.2006 - 5 AZR 684/05 -, AP Nr. 20 zu § 11 ArbGG 1979 Prozessvertreter Rz. 26). 3. Eine Umdeutung nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung kam schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 KSchG nachwirkenden Kündigungsschutz genoss. Es konnte daher auch offen bleiben, ob die gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit der Kündigung erhobenen und im Wesentlichen streitigen Vorwürfe zutreffend sind und die Kündigung hätten tragen können. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat das beklagte Land die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen. IV. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Permalink: http://openjur.de/u/691891.html Kommentare