Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 12.1.2010 geändert. Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind im gesamten Verfahren nicht zu erstatten.

§ 28eNr.

4 Rdnr. 17;

§ 7Nr. 6 Rdnr. 14 m.w.N.; siehe insbesondere auch BSG Soz

R 3-2400 § 7 Nr. 19 S. 69 f., Nr 13 S 31 f. und Nr. 4 S. 13, jeweils m.w.N.; BSGE 78, 34 , 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr. 5 S. 26 f mwN; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit vgl. BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr. 11 ). Bei der Feststellung des Gesamtbilds kommt den tatsächlichen Verhältnissen nicht voraussetzungslos ein Vorrang gegenüber den vertraglichen Abreden zu (vgl. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R , juris;

§ 7Nr.

7 Rdnr. 17; ebenso Urteil v. 25.1.2006 - B 12 KR 30/04 R - USK 2006-8 = ZIP 2006, 678 = Die Beiträge, Beilage 2006, 66, und Urteil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge, Beilage 2008, 333, 341 f): Nach den vom BSG entwickelten Grundsätzen sind die das Gesamtbild bestimmenden tatsächlichen Verhältnisse die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl z.B. BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 14/10 R , juris; BSG Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R , USK 2009-25; BSG, Urteil v. 28.9.2011, B 12 R 17/09 R , USK 2011-125 = Juris Rdnr. 17; ferner auch BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R , SozR 4-2400 § 7 Nr. 17). 2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Klägerin in dem Zeitraum vom 1.1.2005 bis 30.6.2008 ihre Tätigkeit als Buchführungshilfe beim Beigeladenen zu 1) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat, da die für eine abhängige Beschäftigung typischen Merkmale deutlich überwiegen. Anknüpfungspunkt für diese Gesamtabwägung ist die einzelne konkrete Tätigkeit bzw. Vertragsbeziehung.

1. a)Vertragliche Regelungen zur Tätigkeit der Klägerin für den Beigeladenen zu 1) ab dem 1.1.2005 existieren nicht in schriftlicher Form. Mündlich wurde nur vereinbart, dass die Klägerin ab dem 1.1.2005 ihre Tätigkeit als Buchführungshelferin im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit ausüben solle. Aus dem Umstand, dass die Klägerin regelmäßig an zwei Nachmittagen pro Woche für den Beigeladenen zu 1) tätig war und einen festen Mandantenstamm bearbeitete, folgt, dass die Tätigkeit der Klägerin für den Beigeladenen zu 1) als Dauerschuldverhältnis gewollt war und gelebt wurde. Mangels weiterer vertraglicher Regelungen ist daher die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit der Klägerin maßgeblich. Diese weist weit überwiegend Gesichtspunkte einer abhängigen Beschäftigung der Klägerin in ihrer Tätigkeit als Buchführungshelferin für den Beigeladenen zu 1) auf.
2. b)Die Tätigkeit der Klägerin ist dadurch geprägt, dass sie in einen fremden Betrieb, den der Steuerberatungskanzlei des Beigeladenen zu 1), und dessen organisatorische Strukturen in erheblichem Umfang eingegliedert war und einem entsprechenden Weisungsrecht unterlag.
3. aa)Dies gilt zunächst für den Ort der Arbeitsleistung, da sie ausschließlich in den Räumen des Beigeladenen zu 1) tätig war. Zudem war sie in die von dem Beigeladenen zu 1) vorgegebene Betriebsorganisation eingebunden. Sie erhielt von diesem die zu bearbeitenden Unterlagen der Mandanten, arbeitete mit den von ihm zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln, insbesondere Hard- und Software, z.B. dem Buchführungsprogramm "Agenda", nutzte dessen Telefonanlage und stimmte ihre Termine mit der Ehefrau des Beigeladenen zu 1) ab. Auch in zeitlicher Hinsicht war die Klägerin weitgehend in den Betrieb des Beigeladenen zu 1) eingegliedert. Da sie für ihre Tätigkeit auf die Betriebsräume und -mittel des Beigeladenen zu 1) angewiesen war, konnte sie nur zu den Zeiten arbeiten, zu denen ihr vom Beigeladenen zu 1) ein Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt wurde. Die Klägerin konnte nicht nach eigener freier Entscheidung auf einen Arbeitsplatz zurückgreifen, da dieser Arbeitsplatz von mehreren Mitarbeitern des Beigeladenen zu 1) genutzt wurde. Sie musste also Rücksprache mit der Kanzlei des Beigeladenen zu 1) hinsichtlich der Verfügbarkeit eines Arbeitsplatzes halten und konnte dort nur nach Absprache entsprechend der bei Inanspruchnahme durch mehrere Mitarbeiter eingeschränkten zeitlichen Verfügbarkeit eines Arbeitsplatzes tätig werden. Hinsichtlich der Art ihrer Tätigkeit war sie ebenfalls vollständig in den Betrieb des Beigeladenen zu 1) eingegliedert, da sie Tätigkeiten für Mandanten des Beigeladenen zu 1) und nicht für eigene Mandanten vornahm.
4. bb)Sie unterlag zudem in erheblichem Maße einem Weisungsrecht des Beigeladenen zu 1) hinsichtlich Ort, Zeit, Dauer und Art ihrer Tätigkeit. Hinsichtlich des Ortes ergibt sich dies bereits daraus, dass sie ihre Tätigkeit mit dem vom Beigeladenen zu 1) verwendeten Buchführungsprogramm "Agenda" verrichten musste. Daraus folgte zwangsläufig, dass die Arbeiten in den Betriebsräumen und mit Betriebsmitteln des Beigeladenen zu 1) ausgeübt werden mussten, da die Klägerin selbst über dieses Programm nicht verfügte. In zeitlicher Hinsicht war die Klägerin ebenfalls in erheblichem Maße weisungsgebunden. Wegen der Abhängigkeit vom Arbeitsplatz beim Beigeladenen zu 1) und dessen betriebsorganisatorischer Entscheidung, für mehrere Mitarbeiter nur einen Arbeitsplatz vorzuhalten, bestimmte er im Wesentlichen den zeitlichen Rahmen des Tätigwerdens der Klägerin für ihn. Weitere Einschränkungen für die Klägerin gab es durch den Umfang der ihr vom Beigeladenen zu 1) zugewiesenen Arbeit, die zum Teil auch fristgebunden war. In der praktischen Umsetzung erforderte dies ein regelmäßiges Tätigwerden der Klägerin an zwei Nachmittagen pro Woche. In Bezug auf die Art der Tätigkeit bestimmte der Beigeladene zu 1), welche Mandate die Klägerin zu bearbeiten hatte. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin das Recht hatte, einzelne Mandate abzulehnen, da eine Ablehnung durch sie nie vorkam.
5. c)Die für eine selbständige Tätigkeit typischen Merkmale sind nicht in erheblichem Umfang vorhanden. Die Klägerin verfügte im Hinblick auf ihre Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) weder über eine eigene Betriebsstätte, noch über eigene Betriebsmittel. Sie konnte nicht im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen. Sie unterlag auch keinem nennenswerten unternehmerischen Risiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. u.a. BSG, Urteil v. 28.5.2008, juris, a.a.O.) ist maßgebliches Kriterium für das Vorliegen eines unternehmerischen Risikos, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Arbeitseinsatzes und der tatsächlichen persönlichen Mittel also ungewiss ist. Eine solche Ungewissheit ist jedoch nicht erkennbar. So wurde von der Klägerin schon kein eigenes Kapital in nennenswertem Umfang eingesetzt. Sie musste weder Räumlichkeiten vorhalten, da ihr diese von dem Beigeladenen zu 1) zur Verfügung gestellt wurden. Sie lief also nicht Gefahr, z.B. Zahlungen für angemietete Räumlichkeiten frustriert aufzuwenden. Auch sonstige Anschaffungen, z.B. für das Buchführungsprogramm "Agenda", wurden von der Klägerin nicht getätigt. Sämtliche Betriebsmittel wurden ihr vielmehr von dem Beigeladenen zu 1) zur Verfügung gestellt. Auch beschäftigte die Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) nicht selbst Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen risikobehafteten Kapitaleinsatz. Ein Vergütungsrisiko war mit Ausnahme des auch von jedem abhängigen Beschäftigten zu tragenden Insolvenzrisikos des Gläubigers ebenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr konnte sich die Klägerin darauf verlassen, dass die von ihr erbrachten Arbeiten auch vergütet wurden. Da sie einen festen Mandantenstamm zu bearbeiten hatte, konnte sie mit einer gewissen, zwar Schwankungen unterworfenen aber doch regelmäßigen Vergütung rechnen. Das Fehlen von Regelungen zu Ansprüchen auf Urlaubsentgelt bzw. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall rechtfertigt für sich genommen hingegen nicht die Annahme eines unternehmerischen Risikos. Die Überbürdung sozialer Risiken abweichend von der das Arbeitsrecht prägenden Risikoverteilung ist nämlich nur dann ein Indiz für unternehmerisches Handeln, wenn damit auch tatsächliche Chancen einer weiteren Einkommenserzielung verbunden sind, also eine Erweiterung der unternehmerischen Möglichkeiten stattfindet (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07 R , Senat, Urteil v. 20.7.2011, L 8 R 534/10 , jeweils Juris). Hierfür ist im vorliegenden Fall jedoch nichts ersichtlich. Die Klägerin konnte ihre Arbeitszeit nicht im Wesentlichen frei bestimmen. Sie war hinsichtlich des Umfangs vollständig an die Vorgaben des Beigeladenen zu 1) gebunden, da dieser bestimmte, welche Mandanten sie zu betreuen hatte. Im Hinblick auf die Lage ihrer Arbeitszeit unterlag sie den dargestellten Einschränkungen infolge der eingeschränkten Verfügbarkeit ihres Arbeitsplatzes beim Beigeladenen zu 1) und der teilweisen Fristengebundenheit der übertragenen Arbeiten. Aufgrund der in erheblichem Maß gegebenen Eingliederung und Weisungsgebundenheit war es der Klägerin nicht möglich, ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten. Kein für Selbständigkeit sprechender Gesichtspunkt stellt das Tätigwerden für mehrere Auftrag- bzw. Arbeitgeber dar. Es ist nach den gesetzgeberischen Wertungen sowohl möglich, dass bei der Tätigkeit für nur einen Auftraggeber Selbständigkeit gegeben ist (vgl. § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI), als auch bei parallelen Tätigkeiten für mehrere Arbeitgeber abhängige Beschäftigungen vorliegen (vgl. §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Demzufolge können natürlich auch abhängige Beschäftigungen neben selbständigen Tätigkeiten ausgeübt werden.
6. d)Insgesamt überwiegen deutlich die Gesichtspunkte, die für eine abhängige Beschäftigung und Versicherungspflicht in den einzelnen Sozialversicherungszweigen sprechen. Bei der Beurteilung kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die von der Klägerin ab dem 1.1.2005 verrichtete Tätigkeit für den Beigeladenen zu 1) ohne wesentliche Unterschiede bis zum 31.12.2004 im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt wurde. Der einzige nennenswerte Unterschied bestand in einer Flexibilisierung der Arbeitszeit. Im Übrigen bestand die bereits zuvor vorhandene Eingliederung und Weisungsgebundenheit der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen zu 1) fort. Auch ergaben sich ab dem 1.1.2005 weiterhin keine typischen Merkmale für eine selbständige Tätigkeit. Für ihre Rechtsauffassung kann die Klägerin keine Gesichtspunkte aus dem beigebrachten Merkblatt der IHK L herleiten. In diesem Merkblatt kommt zum Ausdruck, dass ein Buchführungshelfer selbständig tätig sein darf. Dem Merkblatt ist allerdings nichts dazu zu entnehmen, welche rechtlichen und/oder tatsächlichen Voraussetzungen für Selbständigkeit in Abgrenzung zur abhängigen Beschäftigung vorliegen müssen. Maßgeblich bleiben die oben dargestellten Abgrenzungskriterien, wie sie aus der ständigen Rechtsprechung des BSG herzuleiten sind. Hiermit stimmt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) überein. Es sind danach durchaus Fallgestaltungen denkbar, in denen die Ausübung des Berufs des Buchführungshelfers im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit - bei dem Vorliegen einer eigenen Betriebsstätte, eines Unternehmerrisikos, einer Tätigkeit im eigenen Betrieb, eines eigenen Mandantenstammes etc. - erfolgt (vgl. BGH, Urteil v. 14.10.2010, I ZR 95/09 , juris). Die Klägerin ist durch die Feststellung der Beklagten auch nicht in ihrem Grundrecht auf Gewerbefreiheit und Unternehmensfreiheit im Sinne der freien Gründung und Führung von Unternehmen nach Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Verfassungsgerichtlich ist geklärt, dass die im Rahmen des § 7 SGB IV nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien vorzunehmende Abgrenzung verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Der Gesetzgeber bedient sich der Rechtsfigur des Typus, der durch die äußeren Merkmale des vom Gesetzgeber als bekannt vorausgesetzten Normalfalls einer "nichtselbstständigen Tätigkeit" bestimmt ist. Aus den prägenden Indizien des Einzelfalls entsteht ein Gesamtbild, das diesem Typus weithin entspricht. Abgrenzungsschwierigkeiten in Rand- und Übergangsbereichen der abhängigen Beschäftigung zur selbstständigen Tätigkeit, zu denen vorliegender Fall jedoch nicht gehört, sind verfassungsrechtlich nicht bedenklich (vgl. BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96 , SozR 3-2400 § 7 Nr. 1 ). Gerade der Verwendung der Rechtsfigur des Typus ist es zu verdanken, dass die Vorschriften über die Versicherungs- und Beitragspflicht trotz ihres Festhaltens an Begriffen wie u.a. Arbeitsverhältnis oder Beschäftigungsverhältnis in Verbindung mit ihrer Konkretisierung durch Rechtsprechung und Literatur über Jahrzehnte hinweg auch bei geänderten sozialen Strukturen ihren Regelungszweck erfüllen und insbesondere die Umgehung der Versicherungs- und Beitragspflicht zum Nachteil abhängig beschäftigter Personen, z.B. durch der Realität nicht entsprechender, einseitig bestimmter Vertragsgestaltungen, verhindern konnten (vgl. BVerfG a.a.O.). Selbst wenn danach anknüpfend an die Feststellung der Versicherungspflicht manche "Dienstleistungen" praktisch nur in der Form einer abhängigen Beschäftigung verrichtet werden können, würde dadurch ein Grundrecht der Klägerin nicht verletzt (vgl. BSG, Beschluss v. 11.5.1993, 12 BK 62/91 , juris). Die selbständige Ausübung der Tätigkeit als Buchführungshelferin wird entgegen der Auffassung der Klägerin auch bei Anwendung der verfassungsrechtlich unbedenklichen Abgrenzungskriterien nicht generell verhindert. Ausschlaggebend ist allein die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung, die von der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) nach Maßgabe der für eine selbständige Tätigkeit typischen Merkmale hätte vorgenommen werden können, aber nicht wurde. Nur diese im Hinblick auf eine Selbständigkeit fehlgeschlagene Ausgestaltung führt zu dem Ergebnis der vom Senat vorgenommenen Gesamtabwägung und statusrechtlichen Beurteilung. 3. Es besteht keine Versicherungsfreiheit wegen Entgeltgeringfügigkeit gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in den im Streitzeitraum geltenden Fassungen. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass bei der vorzunehmenden vorausschauenden Betrachtungsweise die Klägerin ab Januar 2005 monatliche Entgelte von regelmäßig weniger als 400 Euro erhalten würde. In dem vorgenannten Zeitraum hat die Klägerin tatsächlich ausgehend von den Entgelten in den Kalenderjahren 2005 bis 2008 nicht regelmäßig im Monat weniger als 400 Euro erhalten. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183 Abs. 1, 193 Abs. 1 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Permalink: http://openjur.de/u/694021.html Kommentare