Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü

§ 12Rdn.

1.117). Eine vom Schuldner abgegebene einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung lässt, wenn sie ernsthaft ist und auch inhaltlich den an eine solche Erklärung zu stellenden Anforderungen entspricht, die Wiederholungsgefahr unabhängig von einer Annahmeerklärung des Gläubigers und daher gegebenenfalls auch schon vor einer solchen entfallen. Ansprüche aus der strafbewehrten Unterlassungserklärung auf Zahlung der Vertragsstrafe kann der Gläubiger aber grundsätzlich allein für ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses begangene Verstöße geltend machen (BGH GRUR 2006, 878 Tz. 20 - Vertragsstrafevereinbarung, m.w.N.; Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Kap. 9 Rdn. 2). Da der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe einen Vertragsschluss zwischen Gläubiger und Schuldner voraussetzt, hat der Gläubiger ein auch für den Schuldner erkennbares Interesse daran, dass das auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Angebot unbedingt und unbefristet erfolgt. Es muss auch noch nach der üblichen Annahmefrist bindend sein, damit der Gläubiger es jederzeit annehmen und die Vertragsstrafeverpflichtung begründen kann (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/

§ 12Rdn. 1.117 f.; ders. in FS für Tilmann, 2003, 769, 774; Fezer/Büscher aa

O § 8 Rdn. 129; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 12 Rdn. 128; Teplitzky aaO Kap. 8 Rdn. 3). Nur dann ist die erforderliche Abschreckungswirkung gegeben, die den Wegfall der Wiederholungsgefahr schon mit Zugang der strafbewehrten Unterlassungserklärung rechtfertigt. Dem Interesse der Beklagten entsprach daher nur ein unbefristetes Angebot auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags.

1. cc)Der Annahme eines Vertragsschlusses steht nicht entgegen, dass die Klägerin der Beklagten bereits vor Zugang der Unterlassungserklärung die am 27. Februar 2006 erwirkte einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg zugestellt hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat sie damit nicht konkludent das Vertragsangebot der Beklagten abgelehnt. Zwar kann dem Erklärenden ein Verhalten, das sich für den Erklärungsempfänger als Ausdruck eines bestimmten Rechtsfolgewillens darstellt, auch dann als Willenserklärung zuzurechnen sein, wenn er selbst kein Erklärungsbewusstsein hatte. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung aufgefasst werden könnte (vgl. BGHZ 109, 171 , 177; 152, 63 , 70). Hiervon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden. Die Klägerin konnte nach Ablauf der von ihr für die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gesetzten Frist (25. Februar 2006) nicht mehr damit rechnen, dass ihr noch eine entsprechende Erklärung der Beklagten zugehen würde. Sie hatte auch keine anderweitige Kenntnis davon, dass sich die Beklagte strafbewehrt zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verpflichten wollte. Unter diesen Umständen musste die Klägerin nicht annehmen, die Beklagte könnte die Zustellung der beim Landgericht Hamburg erwirkten einstweiligen Verfügung als Ablehnung ihres, der Beklagten, Vertragsangebots auffassen. Die Beklagte hat sich hierauf nach Erhalt der Annahmeerklärung der Klägerin vom 6. März 2006 auch nicht berufen, was darauf hindeutet, dass sie ebenfalls nicht davon ausgegangen ist, die Klägerin habe mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung ihr Vertragsangebot abgelehnt. Die Zustellung der einstweiligen Verfügung sprach nach dem objektiven Empfängerhorizont im Übrigen auch nicht zwingend für die Ablehnung des zuvor an die Klägerin gesandten Angebots auf Abschluss eines strafbewehrten Unterlassungsvertrags. Die Beklagte musste bei Erhalt der einstweiligen Verfügung in Betracht ziehen, dass ihr Vertragsangebot noch nicht zugegangen oder auf dem Postweg verlorengegangen war.
2. c)Die Beklagte hat das Vertragsstrafeversprechen auch nicht wirksam wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 2 und 3 BGB gekündigt. Die Geschäftsgrundlage fehlte nicht deshalb, weil die Klägerin gegen die Beklagte vor Zugang und Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung die einstweilige Verfügung erwirkt hatte. Unabhängig davon hätte eine Kündigung den Unterlassungsvertrag nur mit Wirkung für die Zukunft auflösen können (vgl. BGHZ 133, 316 , 327 ff. - Altunterwerfung I); die Beklagte hat aber eine Kündigung erst am 19. Januar 2007, also zeitlich nach den hier in Rede stehenden Zuwiderhandlungen vom Oktober 2006, ausgesprochen. Ein Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen oder bereits eine vorausgegangene, den Anforderungen genügende Unterwerfungserklärung entzieht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch die Grundlage, weil durch die Unterwerfung die Wiederholungsgefahr als materielle Voraussetzung dieses Anspruchs entfällt. Auch im Streitfall ist der Verfügungsanspruch, zu dessen Sicherung die einstweilige Verfügung am 27. Februar 2006 erlassen worden war, infolge der Unterwerfungserklärung entfallen, die der Klägerin am 6. März 2006 zugegangen und von ihr umgehend angenommen worden ist. Da nicht selten Unterwerfungserklärungen abgegeben und Unterlassungsverträge abgeschlossen werden, auch wenn der Gläubiger bereits - etwa durch eine einstweilige Verfügung - ein gerichtliches Unterlassungsgebot erwirkt hat, kann nicht angenommen werden, dass die Parteien bei Abschluss eines solchen Vertrags übereinstimmend davon ausgehen, dass kein entsprechendes gerichtliches Unterlassungsgebot ergangen ist oder noch ergeht (anders OLG Köln OLG-Rep 2002, 153 ). Es besteht auch kein Bedürfnis, der doppelten Sicherung des Gläubigers durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung und eine Unterlassungsverfügung mit dem Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu begegnen. Denn der Schuldner, der eine ausreichende Unterwerfungserklärung abgegeben hat, kann ohne weiteres durch einen Widerspruch oder durch einen Antrag nach § 927 ZPO die Aufhebung der einstweiligen Verfügung erreichen. Dass die Beklagte diesen Weg nicht beschritten, sondern die einstweilige Verfügung trotz des bestehenden Unterlassungsvertrags durch die Abschlusserklärung vom 21. März 2006 als endgültige Regelung anerkannt hat, vermag nichts daran zu ändern, dass nur auf diese Weise eine doppelte Sanktionsmöglichkeit hätte vermieden werden können. Im Übrigen war es aus der Sicht der Klägerin, der am 6. März 2006 die Unterwerfungserklärung zuging, keineswegs klar, dass die Beklagte diese Erklärung in Unkenntnis der ihr wenige Tage zuvor zugestellten Unterlassungsverfügung abgegeben hatte. Ebenso denkbar war es, dass die Beklagte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung mit dieser Erklärung die Erledigung des Verfügungsverfahrens erzwingen wollte und die Unterwerfungserklärung lediglich im Hinblick auf die ihr mit der Abmahnung gesetzte Frist mit dem Datum des 23. Februar versehen hatte. Aus diesem Grund scheidet auch eine unter einer Bedingung abgegebene Unterwerfungserklärung von vornherein aus.
3. d)Die Beklagte kann der Vertragsstrafeverpflichtung auch nicht mit Erfolg die Einrede der Bereicherung nach § 821 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB entgegenhalten. Die Revision macht insoweit geltend, ein abstraktes Schuldanerkenntnis, wie es die Unterwerfungserklärung darstellt (vgl. BGHZ 130, 288 , 292 - Kurze Verjährungsfrist; BGH, Urt. 5.3.1998 - I ZR 202/95 , GRUR 1998, 953 , 954 = WRP 1998, 743 - Altunterwerfung III), sei kondizierbar, wenn der nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintrete. Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden (siehe vorstehend unter II 1 c). Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die Beklagte in der Tatsacheninstanz die Einrede der Bereicherung erhoben hätte. 2. Die Vertragsstrafe ist verwirkt. Die Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit ihren Angeboten vom 20. Oktober 2006 gegen die von ihr eingegangene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. 3. Mit Erfolg macht die Revision aber geltend, das Berufungsgericht habe bei der Kontrolle der Angemessenheit der von der Klägerin verlangten Vertragsstrafe nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt.
4. a)Die der Sicherung einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverpflichtung dienende Vertragsstrafevereinbarung kann gemäß § 315 Abs. 1 BGB in der Weise umgesetzt werden, dass dem Gläubiger für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt ("Hamburger Brauch"). Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kann eine gerichtliche Überprüfung der vom Gläubiger vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafehöhe in der Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1984 - I ZR 123/82 , GRUR 1985, 155 , 157 = WRP 1985, 22 - Vertragsstrafe bis zu ... I; Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 285/88 , GRUR 1990, 1051 , 1052 = WRP 1991, 27 - Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Urt. v. 30.9.1993 - I ZR 54/91 , GRUR 1994, 146 , 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung). Die richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zugute, so dass es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auf die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl. MünchKomm.BGB/Gottwald, 5. Aufl., § 339 Rdn. 29; § 343 Rdn. 4).
5. b)Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin als angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € entspreche billigem Ermessen. Die Beklagte habe durch die zwei gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßenden Bezugnahmen auf Testergebnisse einen Standardverstoß von beachtlicher Reichweite begangen. Das vom Landgericht Hamburg verhängte Ordnungsgeld sei nicht auf die Vertragsstrafe anzurechnen, weil dies zu einer Beliebigkeit im wirtschaftlichen Ergebnis führe, je nachdem, ob der Gläubiger zuerst die Vertragsstrafe geltend mache oder einen Bestrafungsantrag stelle.
6. c)Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe das vom Landgericht Hamburg verhängte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Zwar steht es einem Gläubiger bei Verletzungshandlungen, die sowohl gegen einen gerichtlichen Verbotstitel als auch gegen eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung verstoßen, frei, neben der Betreibung des Ordnungsmittelverfahrens gemäß § 890 ZPO die verwirkte Vertragsstrafe zu verlangen (vgl. BGHZ 138, 67 , 70; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22). Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe wird durch die staatliche Vollstreckungssanktion grundsätzlich nicht berührt. Während das Ordnungsgeld nach § 890 ZPO eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung eines gerichtlichen Verbots darstellt, dient die Vertragsstrafe zum einen der Sicherung der Unterlassungsverpflichtung und zusätzlich der Erlangung eines pauschalierten Schadensausgleichs (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/

§ 12Rdn. 1.138; Fezer/Büscher aa

O § 8 Rdn. 166). Die Funktionen von Ordnungsmittel und Vertragsstrafe überschneiden sich jedoch. Ihre Bemessung richtet sich zumindest teilweise nach übereinstimmenden Kriterien (vgl. BGH GRUR 1994, 146 , 147 - Vertragsstrafebemessung). Beide Sanktionen müssen geeignet sein, den Schuldner von weiteren Zuwiderhandlungen abzuhalten. Diese Sanktionsfunktion der Vertragsstrafe ist jedenfalls zum Teil schon erfüllt, wenn für dieselbe Zuwiderhandlung bereits ein angemessenes Ordnungsgeld verhängt worden ist. Das Ordnungsgeld ist deshalb auf die angemessene Vertragsstrafe anzurechnen (vgl. BGHZ 138, 67 , 70; OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 166; Ullmann/Hess, juris-PK-UWG,

1. Aufl., § 12 Rdn. 75; Teplitzky aaO Kap. 20 Rdn. 22; Ahrens/Achilles aaO Kap. 10 Rdn. 15; Nieder, WRP 2001, 117, 118). Umgekehrt ist auch bei der Bemessung eines Ordnungsgeldes eine bereits zuvor festgesetzte Vertragsstrafe mindernd zu berücksichtigen (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1970, 71, 72; OLG Köln WRP 1987, 265, 266; Großkomm.UWG/Jestaedt, Vor § 13 Rdn. E 78; Köhler WRP 1993, 666, 675).
2. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Die vom Berufungsgericht für angemessen erachtete Vertragsstrafe von 4.000 € ist für die in Rede stehenden Verstöße zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden. Ob hiervon das vom Landgericht Hamburg festgesetzte Ordnungsgeld in Höhe von 1.500 € in Abzug zu bringen ist, bedarf jedoch noch weiterer Feststellungen. Die Revisionserwiderung macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht den Vortrag der Klägerin berücksichtigt hat, wonach sie bei der Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe die zu erwartende Festsetzung eines Ordnungsgeldes bereits mindernd berücksichtigt habe. In welchem Umfang dies geschehen ist, wird aufzuklären sein. III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bornkamm Pokrant Bergmann Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 04.05.2007 - 33 O 12/07 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.11.2007 - 2 U 38/07 - Permalink: http://openjur.de/u/69754.html Kommentare