Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 3.2.2012, Az. 406 HKO 96/11, wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsve

§ 26Rn. 24 f.). Die von der Klägerin dargelegten, in den relevanten Zeitraum fallenden Benutzungsformen

§ 25Rn.

12). (

1. a)Die Klägerin hat zum Nachweis der Zeichenbenutzung Kopien aus ihrem Produktkatalog „M... ...2010/2011“ (Anlagen K 2, K 3, K 7), Kopien aus dem im Zeitpunkt der Klageeinreichung aktuellen Katalog „...“ (Anlage K 4), Kopien aus dem Produktkatalog „M... ...2006/2007“ (Anlagen K 5, K 6), Kopien aus dem Produktkatalog 2009/2010 (Anlage K 8), Kopien eines Prospekts über die anlässlich des 100jährigen Geburtstags der Klägerin im Jahr 2006 erschienene Sonderserie „...“ (Anlage K 9), Kopien eines undatierten Prospekts „...“ (Anlage K 10), Kopien eines Prospekts über die im Jahr 2004 mit UNICEF gestartete Initiative (Anlage K 11), Kopien einer jüngeren Broschüre der Klägerin (Anlage K 12), Abdrucke von Screenshots der Homepage der Klägerin vom 20. und 25.3.2011 (Anlage K 13), Kopien des Produktkatalogs „M... ...2009/2010“ (Anlage K 22), Kopien des undatierten Prospekts „Corporate Gift Best Seller“ (Anlage K 37), Kopien von Screenshots verschiedener Homepages vom 29.11.2011 (Anlagen K 38 bis K 47) sowie Kopien eines Lufthansa World Shop Katalogs mit dem Gültigkeitszeitraum 1.9.2011 bis 29.2.2012 (Anlage K 48) vorgelegt. (
2. b)Im Hinblick auf den nach § 25 Abs. 2 S. 1 MarkenG maßgeblichen Benutzungszeitraum von fünf Jahren vor der Klageerhebung – vorliegend also vom 27.6 2011 zurückgerechnet – kommen Benutzungshandlungen, die nach diesem Datum liegen, als rechtserhaltende Nutzung nicht in Betracht; dies betrifft die vorgenannten Anlagen K 38 bis K 47 und K 48. Benutzungshandlungen, deren Erfolgen mangels entsprechenden Vortrags der Klägerin zeitlich nicht eingeordnet werden kann, können eine rechtserhaltende Benutzung im maßgeblichen Zeitraum ebenfalls nicht belegen; dies betrifft die Anlagen K 10, K 11, K 12 und K 37.Die in den Kopien des Produktkatalogs „M... ...2009/2010“ (Anlage K 22) gezeigten Halsketten, Geldschein- und Krawattenklammern liegen außerhalb des geschützten Warenbereichs der Klagemarke und sind daher keine für deren Rechtserhaltung geeignete Benutzungsformen.

, § 26 MarkenG Rn. 135; Fezer, § 26 MarkenG Rn. 170). Dabei ist eine einzelfallorientierte Entscheidung zu treffen (vgl. BGH, Urteil v. 31.05.1974 – I ZR 28/73 GRUR 1975, 135 , 137 – KIM-Mohr; Ingerl/

, § 26 MarkenG Rn. 136). Es ist zu prüfen, ob der Verkehr die verwendete Marke trotz Wahrnehmung ihrer Unterschiedlichkeit dem Gesamteindruck nach mit der eingetragenen Marke gleichsetzt (st. Rspr. seit BGH, Urteil v. 28. 8. 2003 – I ZR 293/00 , GRUR 2003, 1047 – Kellogg‘s/Kelly‘s; vgl. Ingerl/

, § 26 MarkenG Rn. 138 m.w.N.; Fezer, § 26 MarkenG Rn. 177). Dabei ist an die Feststellung des Abweichungsausmaßes kein allzu strenger Maßstab anzulegen. Die Regelung des § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG ist gerade Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, dem Markeninhaber einen angemessen weiten Spielraum bei der Verwendung seiner eingetragenen Marke zu gewähren und mittelbar das Markenregister zu entlasten (Ingerl/

, § 26 MarkenG Rn. 125, 127). Im Falle der Hinzufügung von Bestandteilen liegt eine rechtserhaltende Benutzung dann vor, wenn der Verkehr die eingetragene und die benutzte Form als ein und dasselbe Zeichen ansieht und den hinzugefügten Bestandteilen keine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimisst (BGH, GRUR 1999, 167 – Karolus Magnus; GRUR 1999, 54 [55] – Holtkamp; GRUR 2000, 1038 [1039] – Kornkammer; GRUR 2013, 68 Rn. 14 –Castell/VIN CASTEL). (

1. a)Die von der Klägerin dargelegten Benutzungsformen weichen hinsichtlich der Ringproportionen von der Markeneintragung ab. Die Klagemarke DE ... zeigt drei schwarze Ringe, die am unteren Ende einer Halbellipse angebracht sind, und von denen der mittlere Ring etwas breiter ist als die beiden äußeren, wobei der trennende – in der Markeneintragung in weiß dargestellte – Bereich zwischen den Ringen deutlich schmaler gehalten ist als die beiden äußeren Ringe. Diese Proportionen weisen die von der Klägerin dargelegten Benutzungsformen nicht auf. Aus den Produktkatalogen „M... ...“ der Jahre 2010/2011“ (Anlagen K 2, K 3, K 7), 2006/2007 (Anlagen K 5 und K 6) und 2009/2010 (Anlage K 8) lässt sich entnehmen, dass die Klägerin ihre darin gezeigten Schreibgeräte, soweit sie über eine Kappe verfügen, am unteren Kappenende mit drei Ringen dergestalt versehen hat, dass der mittlere Ring breit und etwas erhaben, d.h. im Profil leicht vorstehend, ausgeführt ist und die Aufschrift „M... Me...“ trägt. Teilweise sind die Ringe gold- oder silberfarben auf schwarzem Grund ausgeführt und ist der oberhalb und unterhalb des mittleren Rings schwarz ausgebildete Bereich deutlich breiter als die dann folgenden schmalen Außenringe (so etwa in der Anlage K 2 auf den Seiten 12, 15, 18, 25, und in den Anlagen K 8 und K 13); zum Teil sind die Ringe einheitlich aus metallischem Material ausgeführt und entspricht die Breite der schmalen Außenringe in etwa der Breite des Zwischenraums zwischen den Ringen oder ist etwas größer (so etwa in der Anlage K 3 auf den Seiten 67 bis 70 und in der Anlage K 9 auf den Seiten 140 f.). Nichts anderes ergibt sich bei Betrachtung der Kopien aus dem im Zeitpunkt der Klageeinreichung aktuellen Katalog „...“ (Anlage K 4), soweit hierin Schreibgeräte gezeigt sind. (
2. b)Die von der Klägerin vorgetragenen Verwendungsformen machen inversen Gebrauch von der Klagemarke, kehren also das Hell-Dunkel-Verhältnis um. Die Klagemarke weist drei dunkle Ringe auf hellem Untergrund auf, die durch zwei parallel verlaufende helle Linien gebildet werden. Hingegen hat die Klägerin ihre Schreibgeräte mit drei hellen – etwa in goldener oder silberner Farbe gehaltenen – Ringen auf dunklem Untergrund versehen oder – soweit die Ringe einheitlich metallisch gestaltet sind (so in der Anlage K 3 auf den Seiten 68 ff.) – jedenfalls den Bereich zwischen den Ringen dunkel schimmernd ausgeführt. (
3. c)In der Gesamtbetrachtung gelangt der Senat zu der Auffassung, dass die in den Benutzungsformen festzustellenden Abweichungen in ihrer Summe den kennzeichnenden Charakter der Klagemarke verändern. Denn sie sind so erheblich, dass der Verkehr die verwendete Marke dem Gesamteindruck nach nicht mehr mit der eingetragenen Marke gleichsetzt. Hierbei stellt der Senat allerdings nicht auf den Umstand ab, dass die Benutzungsformen von der Marke nur in inverser Form, also unter Umkehrung des Hell-Dunkel-Verhältnisses, Gebrauch machen. Denn im vorliegenden Fall tangiert die Kontrastumkehr der schwarz-weißen Marke in ihr Negativ den kennzeichnenden Charakter der Klagemarke nicht (vgl. LG München I InstGE 4, 48, 57; Ingerl/

§ 26Rn.

157). Maßgebliches Gewicht erlangen bei der Gesamtbetrachtung jedoch die Veränderungen der Ringproportionen sowie die Hinzufügung der herkunftshinweisenden Worte „M... Me...“. Das Hinzufügen einzelner, ihrerseits kennzeichnender Bestandteile ist grundsätzlich dazu geeignet, einer rechtserhaltenden Benutzung i.S.d. § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG entgegenzustehen, wenn der Verkehr dem hinzugefügten Bestandteil eine eigene maßgebende kennzeichnende Wirkung beimisst (BGH, Urteil v. 18.12.2008 – I ZR 200/06 , GRUR 2009, 772 , Rn. 44 – Augsburger Puppenkiste; BGH, Beschluss v. 20.1.2005 – I ZB 31/03 , GRUR 2005, 515 – FERROSIL). Die Ausnahme, die hiervon gemacht wird, wenn die Klagemarke bewusst „neutralisiert“, also als einfache Wiedergabe der Form, bar jeder weiteren Angabe, eingetragen wurde (Ingerl/

, § 26 MarkenG Rn. 172), ist hier nicht anwendbar. Diese Ausnahme greift vor allem in Fällen, in denen die Formmarke als Verpackungsform verwendet werden soll, denn in diesem Fall würde es dem Sinn und Zweck der Eintragungsmöglichkeit einer Formmarke widersprechen, wenn diese Form nicht durch weitere Kennzeichen ergänzt werden könnte (vgl. Hans. OLG, Urteil v. 3.3.2006 – 5 U 5/05 , GRUR-RR 2006, 321 , 322 – Prismenpackung). Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um eine „neutralisiert“ eingetragene 3-D-Marke in Verpackungsform, sondern gerade die Eintragung einer Form mit einem bestimmten Zeichen – dem 3-Ringe-Zeichen. Aus Sicht des Verkehrs tritt die Wortmarke „M...“, der ein hoher Bekanntheitsgrad zukommt, in den Vordergrund und drängt den eigenen kennzeichnenden Gehalt der Formmarke in den Hintergrund. Damit ist der kennzeichnende Charakter der Klagemarke verändert worden, und eine Abweichung i.S.d. § 26 Abs. 3 Satz 1 liegt vor. Dass die Gravur verhältnismäßig klein gehalten ist und auf größere Distanz kaum zu erkennen sein dürfte, steht dieser Annahme nicht entgegen. Denn aufgrund des im betroffenen Warenbereich der Schreibgeräte verbreiteten gemeinsamen Vorrats an Gestaltungsmitteln ist der Verkehr daran gewöhnt, Ausstattungsdetails mit einer gesteigerten Aufmerksamkeit zur Kenntnis zu nehmen. cc) Es fehlt ferner an einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens durch die Beklagte. Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG setzt voraus, dass die angegriffene Gestaltungsform markenmäßig verwendet wird. Sie muss im Rahmen des Absatzes des angegriffenen Produkts zumindest auch der Unterscheidung der Waren der Beklagten von denen anderer Unternehmen dienen (vgl. BGH, Urteil v. 30.4.2008 – I ZR 123/05 , GRUR 2008, 793 , 794 – Rillenkoffer; EuGH, Slg. 2002, I – 10273, GRUR 2003, 55 , Rn. 51ff – Arsenal Football Club; BGH, Urteil v. 5.12.2002 – I ZR 91/00 , GRUR 2003, 332 – Abschlussstück; BGH, Urteil v. 22.9.2005 – I ZR 188/02 , GRUR 2005, 1044 – Dentale Abformmasse). Dieser Grundvoraussetzung der Unterlassungstatbestände des § 14 MarkenG liegt der Sinn und Zweck des Schutzes der Marke zugrunde, den Markeninhaber vor einer Beeinträchtigung der Gewährleistungs- und Herkunftsfunktion der Marke aufgrund einer Zeichenbenutzung durch Dritte zu schützen (BGH, Urteil v. 30.4.2008 – I ZR 123/05 , GRUR 2008, 793 , 794 – Rillenkoffer; EuGH, Slg. 2002, I – 10273, GRUR 2003, 55 , Rn. 51ff – Arsenal Football Club; BGH, Urteil v. 7.10.2004 – I ZR 91/02 , GRUR 2005, 427 – Lila-Schokolade). Insofern muss auch bei dem Schutz einer dreidimensionalen Marke die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht jedoch die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale im Vordergrund stehen (BGH, Urteil v. 30.4.2008 – I ZR 123/05 , GRUR 2008, 793 , 794 – Rillenkoffer; EuGH, Slg. 2002, I – 5475, GRUR 2002, 804 , Rn. 78 – Philips; BGH, Urteil v. 25.1.2007 – I ZR 22/04 , GRUR 2007, 780 – Pralinenform). Bei der Beurteilung der Frage, ob einer Gestaltung herkunftshinweisende Funktion zukommt, ist in diesem Zusammenhang der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr der Form einer Ware vorrangig eine funktionelle und ästhetische Bedeutung zumisst, weniger eine herkunftshinweisende Funktion (vgl. BGH GRUR 2007, 780 , 783 – Pralinenform). Hierbei hat auch der Kennzeichnungsgrad der dreidimensionalen Marke, deren Schutz begehrt wird, Auswirkungen darauf, ob der Verkehr bei Betrachtung der (angegriffenen) Ware ihre Formgestaltung als Herkunftshinweis versteht (vgl. BGH GRUR 2008, 793 Rn. 18 – Rillenkoffer; GRUR 2007, 780 – Pralinenform I). Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke DE ... ist nur gering. Die Kennzeichnungskraft einer Marke ist produktbezogen zu ermitteln (BGH, Urteil v. 5.2.2009 – I ZR 167/06 , GRUR 2009, 484 Rz. 83 – Metrobus; BGH, Urteil v. 29.4.2004 – I ZR 191/01 , GRUR 2004, 779 , 781 – Zwilling/Zweibrüder; Ingerl/

, § 14 MarkenG Rn. 521). Dabei ist auch bei dreidimensionalen Marken auf den Gesamteindruck der Marke abzustellen (BGH, Urteil v. 03.11.1999 – I ZR 136/97 , GRUR 2000, 888 , 889 – MagLite). Die Klagemarke zeigt drei schwarze Ringe, die am unteren Ende einer Halbellipse angebracht sind, und von denen der mittlere Ring etwas breiter ist als die beiden äußeren, wobei der trennende – in der Markeneintragung in weiß dargestellte – Bereich zwischen den Ringen deutlich schmaler gehalten ist als die beiden äußeren Ringe. Die Anbringung ringartiger Zeichen auf Schreibgeräten ist – wie dem von der Beklagten vorgelegten Material entnommen werden kann (s. Anlagen B 7 und B 18) – ein gängiges dekoratives Gestaltungselement, durch welches das so gestaltete Schreibgerät optisch unterbrochen und z.B. das Ende der Kappe markiert wird. Der Verkehr nimmt daher auch das Klagezeichen nicht als Herkunftshinweis, sondern als Verzierung wahr, weshalb vorliegend nur von einem aufgrund der Eintragung der Marke feststehenden Mindestmaß an Kennzeichnungskraft auszugehen ist. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung kann nicht festgestellt werden, weil die von der Klägerin vorgetragenen Benutzungsformen den kennzeichnenden Charakter der Klagemarke – wie oben unter

1. bb)dargelegt – verändern und eine etwaige Bekanntheit des von der Klägerin auf den Schreibgeräten ihrer „Me...“-Serie tatsächlich verwendeten Zeichens der Klagemarke daher nicht zugutekommt. Vor diesem Hintergrund nimmt der Verkehr auch die angegriffene Verwendungsform nicht als herkunftshinweisend wahr. Das Kappenende des Füllfederhalters der Beklagten ist dergestalt ausgeführt, dass ein einheitlich erscheinender goldener Ring wahrgenommen wird, der zwei blank polierte Randstreifen hat. Auf dem Mittelteil des goldenen Rings des „S...s P...“ befindet sich die Aufschrift „S... P...“ und auf Höhe des Clips eine Art blankpoliertes „Fenster“ in Form eines Rechtecks mit abgerundeten Ecken, das Platz für eine Gravur bietet. Bei der Betrachtung springen die Wortbestandteile „S... P...“ ins Auge, die der Verkehr als herkunftshinweisend ansieht, wohingegen das umlaufende Ringzeichen als bloß ornamental wahrgenommen wird. Der Charakter der Ringe als Verzierung wird noch dadurch verstärkt, dass im Bereich des mittleren Rings ein „Gravur-Fenster“ vorgesehen ist, welches durch Einfügung etwa eines Monogramms die Personalisierung des Füllfederhalters gestattet.
2. dd)Es besteht keine Verwechslungsgefahr. Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 387 , 389f., Tz. 22 f. – Sabél/Puma; GRUR 1998, 922 , 923, Tz. 16 f. – Canon; BGH GRUR 2007, 780 Rn. 33 – Pralinenform I; BGH GRUR 2008, 258 Tz. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; BGH GRUR 2009, 766 , Tz. 26 – Stofffähnchen). Die Klagemarke weist, wie bereits vorstehend unter
3. cc)erörtert, lediglich eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Es besteht Warenidentität. Die Zeichen sind in ihrer bildlichen Erscheinung – dies ist die einzige Dimension, in der die Zeichen gegenübergestellt werden können – deutlich unterschiedlich. Hierbei ist vor allem auf den Umstand abzustellen, dass das angegriffene Zeichen gut sichtbar die Aufschrift „S... P...“ im mittleren Ring trägt, hingegen die Klagemarke keinerlei Aufschrift aufweist. Der Wortbestandteil prägt die angegriffene Gestaltung maßgeblich und lässt die Ringgestaltung als bloßen Träger der herkunftshinweisenden Aufschrift erscheinen. Der Verkehr erkennt zudem die angegriffene Gestaltung als einheitlichen Ring mit polierten Außenrändern und nicht als ein – wie die Klagemarke – aus drei Ringen bestehendes Zeichen. In der Gesamtbetrachtung kann aufgrund der deutlichen Zeichenunterschiede bei unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Warenidentität nicht von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden.
4. d)Es besteht auch kein Unterlassungsanspruch gem. §§ 5 Abs. 2, 8 Abs. 1 UWG. Nach dieser Vorschrift ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder mit der Marke eines Mitbewerbers hervorruft.

§ 14Rn.

600), so dass etwa im Falle einer mit einem Wortbestandteil kombinierten Formmarke allein auf den – die Unterscheidungskraft begründenden – Wortbestandteil abzustellen sein kann (so etwa im Fall BGH GRUR 2005, 158 , 159 – Stabtaschenlampe). Die Klagemarke zeigt eine dreidimensionale Darstellung eines Füllfederhalters – eines „Me...“ der Klägerin (ohne das M...-Signet an der Kappenspitze), die hinsichtlich der Formgebung aus Merkmalen der Warenform besteht, die gängige Gestaltungselemente auf dem Markt für Schreibgeräte sind – Zigarrenform, Clip mit einer bündig mit der Kappe abschließenden Halterung, Ringmuster am Kappenende sowie am unteren Ende – und denen eine Eignung zum Herkunftshinweis auf der Basis des Vortrags der Klägerin nicht zugesprochen werden kann. Soweit die Klägerin auf die hohe Bekanntheit ihres „Me... ...“ (hierzu s. bereits oben 2. a] aa]) verweist, kann hieraus nicht auf die Kennzeichnungskraft der Formmarke geschlossen werden. Denn die Klagemarke zeigt kein vollständiges Abbild des tatsächlich vertriebenen „Me... ...“, weil das auf der Kappenspitze befindliche M...-Signet nicht Gegenstand der Markeneintragung ist; die bildliche Wiedergabe zeigt den Füllfederhalter von verschiedenen Seiten und schräg von unten, nicht aber von oben. Aus der Bekanntheit des realen „Me... ...“ lässt sich daher nicht darauf schließen, dass die Abbildung eines Füllfederhalters, wie sie Gegenstand der Markeneintragung ist, als solche dem Verkehr bekannt ist. Hinreichenden Vortrag zur herkunftshinweisenden Wahrnehmung einzelner Gestaltungsmerkmale oder aber der Gesamtheit der Gestaltungsmerkmale abzüglich des M...-Signets auf der Kappenspitze hat die Klägerin nicht erbracht, sondern lediglich auf die Anlagen K 29a und K 29b Bezug genommen; auf diese lassen sich Feststellungen solcher Verkehrsgewohnheiten jedoch nicht stützen. Mit Blick auf die Bekanntheit des Wortbestandteils „M...-ME...“ kann aber für die Klagemarke insgesamt eine gesteigerte Kennzeichnungskraft unterstellt werden.

§ 14Rn.

988). Aus der Übereinstimmung in den für Füllfederhalter typischen Beschaffenheitsmerkmalen, die zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht beitragen, weil sie nur die Warenform beschreiben (s. vorstehend [1]), kann deshalb in diesem Zusammenhang nicht abgestellt werden. Maßgeblich ist hier vielmehr der Vergleich des allein kennzeichnungskräftigen Wortbestandteils der Klagemarke „M...-ME...“ einerseits und der auf dem Ring am unteren Rand der Kappe der angegriffenen Gestaltungsform befindlichen Aufschrift „S... P...“ andererseits. Diese Wortbestandteile sind klar unterschiedlich und schließen die Annahme einer Ähnlichkeit der Klagemarke und der angegriffenen Gestaltung aus. Selbst wenn man die Ringgestaltung am unteren Kappenende als kennzeichnungskräftig ansähe, führte dies aufgrund der bereits erörterten deutlichen Gestaltungsunterschiede nicht zur Annahme der Zeichenähnlichkeit.

§ 55Rz.

12). Die Beklagte hat in der Widerklage auf die Darlegungen der Klägerin zur Benutzung ihrer Klagemarke Bezug genommen und geltend gemacht, dass diese – weil den kennzeichnenden Charakter verändernd – nicht rechtserhaltend gewesen seien. Hiermit hat sie ihrer Darlegungs- und Beweislast genügt. Die in der Folge sekundär darlegungspflichtige Klägerin hat sodann rechtserhaltende Benutzungsformen nicht mehr vorgetragen. Die Ausführungen oben I.2.c) bb) geltend hier entsprechend; auf sie wird verwiesen. III. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Permalink: http://openjur.de/u/697691.html Kommentare