Tenor Auf die Revision des Klägers wird das Teilurteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2012 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Berufung des Be

§ 717Abs.

2 ZPO bezweckte Schutz der Insolvenzmasse wäre unvollständig, wenn eine Verzinsungspflicht erst nach Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten Insolvenzverwalter eingriffe. Der Sonderverwalter kann erst tätig werden, wenn ihn das Insolvenzgericht mit der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs beauftragt. Ein anderer Verwalter kann den Rückforderungsanspruch erst geltend machen, wenn ihn das Insolvenzgericht für das Verfahren insgesamt neu bestellt hat. In beiden Fällen vergeht zunächst sehr viel Zeit, bevor es zur Rückforderung kommt. Die Entnahme unberechtigter Vergütungsanteile wäre für den bisherigen Verwalter risikolos, weil er zunächst abwarten könnte, ob es zur Bestellung eines anderen Verwalters kommt und zu welchem Zeitpunkt dieser den Rückforderungsanspruch mit einer verzugsbegründenden Mahnung geltend macht. Ungeachtet des Risikos, das der Verwalter mit der Entnahme der Vergütung aufgrund eines nicht rechtskräftigen Festsetzungsbeschlusses eingeht (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005, S. 103 f), wäre er von der Pflicht, Zinsen für den Zeitraum zu bezahlen, in dem er die nur vorläufig festgesetzte Vergütung entnommen hat, weitgehend befreit. Dies widerspräche dem Zweck des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO und verschöbe das Entnahmerisiko zu Lasten der Insolvenzmasse.

1. cc)Die Pflicht des Verwalters, den entnommenen Betrag ab Entnahme zu verzinsen, führt zu einer gerechten Risikoverteilung. Der Verwalter, der die Vergütung entnimmt, bevor die Festsetzung rechtskräftig ist, muss sich über die Risiken im Klaren sein, die er mit dieser Entnahme eingeht. Zwar ist es ihm unbenommen, aufgrund eines nicht rechtskräftigen Beschlusses auf die Masse zuzugreifen (BGH, Urteil vom 17. November 2005, S. 101 f). Er ist in diesem Fall aber spiegelbildlich auch verpflichtet, die entnommene Vergütung sogleich an die Masse zurückzuzahlen, wenn der Beschluss aufgehoben oder zu seinem Nachteil geändert wird. Auf die Inanspruchnahme durch einen Sonderinsolvenzverwalter oder einen neu bestellten Verwalter darf er es nicht ankommen lassen. Um die Erfüllung dieser Pflicht sicherzustellen, hat er - entsprechend einem Gläubiger, der aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner vorgegangen ist - die Rückforderung ab der Entnahme entsprechend den §§ 291 , 288 BGB zu verzinsen. Eine unbillige Härte ist mit dieser Verpflichtung nicht verbunden. Zunächst hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit, mit der Entnahme der Vergütung bis zu Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses abzuwarten. Sodann kann er bei Unsicherheiten hinsichtlich der Höhe der Vergütung nur einen Teilbetrag entnehmen, um eventuellen Unwägbarkeiten Rechnung zu tragen. Kommt es zur Aufhebung des Festsetzungsbeschlusses, kann er das weitere Anwachsen der Belastung durch die Verzinsungspflicht abwenden, indem er die entnommene Vergütung ungeachtet eventueller eigener Rechtsmittel sofort zurückzahlt. Macht der Verwalter - wie im vorliegenden Fall, in dem er die Vergütung selbst nach Aufhebung des Festsetzungsbeschlusses jahrelang nicht zurückgezahlt hat - von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, hat er die Höhe des Rückforderungsanspruchs seinem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Darauf, dass ihn der Zinssatz übermäßig trifft, kann er sich nicht berufen, weil er regelmäßig nur die gesetzlichen Rechtshängigkeitszinsen schuldet, deren Bestimmung Sache des Gesetzgebers ist. Deshalb sieht der Senat auch keine Veranlassung, die Pflicht zur Verzinsung ab Rechtshängigkeit nach Treu und Glauben zu begrenzen, wenn es um erhebliche Zinslasten geht oder langwierige Festsetzungsverfahren in Rede stehen (so aber Graeber, NZI 2014, 147, 149 f). Die Dauer des Festsetzungsverfahrens und die Gründe für die Aufhebung der ursprünglichen Festsetzung können auf unterschiedlichen Umständen beruhen, die regelmäßig keinen Anlass für eine Lockerung der Verzinsungspflicht geben. Hat etwa der Verwalter seinen Antrag nicht ausreichend begründet und erfolgt deshalb eine Aufhebung der Festsetzung oder hat er die Berechnungsgrundlage nicht zutreffend angegeben, anerkannte Abschlagstatbestände nicht in seine Vergütungsberechnung einbezogen oder Zuschläge überhöht angesetzt, so erscheint es geradezu geboten, Zinsen schon ab Entnahme der Vergütung zu erheben. Dabei hat es aus Gründen der Rechtsklarheit in allen Fällen zu bleiben.
2. b)§ 717 Abs. 3 ZPO, der bestimmt, dass im Fall der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils durch ein Berufungsgericht an die Stelle des verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs ein bereicherungsrechtlicher Ausgleichsanspruch tritt, steht

§ 717Abs.

2 Satz 2

1. Halbs. ZPO nicht entgegen. aa) Zwar folgt aus der Regelung ein Stufenverhältnis zwischen § 717 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO, aus dem sich Haftungserleichterungen im Fall der Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung ergeben. Dieses Stufenverhältnis hat auf die Annahme einer Verzinsungspflicht ab Entnahme der Vergütung aber keinen Einfluss. Es ist deshalb auch kein Unterschied hinsichtlich des Zeitraums zu machen, in dem die Entscheidung über das Rechtsmittel gegen die Ausgangsentscheidung noch offen war und in dem eine zweitinstanzliche Entscheidung schon vorlag (vgl. BGH, Urteil vom
2. Oktober 1977 - VI ZR 166/75 , BGHZ 69, 373 ). Der Gläubiger ist auch nach Bestätigung der Entscheidung verpflichtet, Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen, wenn er aus einer vorläufig vollstreckbaren Entscheidung vorgegangen ist, die im dritten Rechtszug aufgehoben worden ist. Diese Folge des § 717 Abs. 3 Satz 4
3. Halbs. ZPO tritt selbst dann ein, wenn der Schuldner den Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht im laufenden Verfahren stellt. Eine § 717 Abs. 2 Satz 2
4. Halbs. ZPO entsprechende Beschränkung enthält § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO für die Annahme der Rechtshängigkeit des Rückforderungsanspruchs im Zeitpunkt der Leistung bei Aufhebung einer zweitinstanzlichen Entscheidung nicht. Aus

§ 717Abs.

3 Satz 4 2. Halbs. ZPO folgt deshalb ebenfalls die Pflicht des Verwalters, die entnommene Vergütung ab Entnahme zu verzinsen, wenn es zu einer Bestätigung des Festsetzungsbeschlusses durch das Beschwerdegericht kommt und die Aufhebung erst durch den Bundesgerichtshof erfolgt (vgl. Pecher, Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967, S. 192).

1. bb)Die Bestätigung der ersten Instanz durch ein Rechtsmittelgericht mag zwar eine höhere Richtigkeitsgewähr für sich haben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1977, aaO S. 378; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 717 Rn. 16; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 717 Rn. 51; Wieczorek/ Schütze/Hess, ZPO, 4. Aufl., § 717 Rn. 26; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. § 717 Rn. 16). Dies hat den Gesetzgeber aber nicht dazu bewogen, die Verzinsungspflicht zu lockern, wenn eine bestätigende zweitinstanzliche Entscheidung vorliegt. Die Verzinsungspflicht ist in diesem Fall im Gegenteil noch schärfer ausgestaltet als in dem des § 717 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil das Erfordernis der Geltendmachung im laufenden Verfahren entfällt. Hieraus folgt für die Entnahme der Vergütung durch den Verwalter vor Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses, dass die Pflicht, den Rückforderungsanspruch der Masse ab Entnahme zu verzinsen, auch im Fall der Bestätigung der Festsetzung durch das Beschwerdegericht und der anschließenden Aufhebung im Rechtsbeschwerdeverfahren bestehen bleibt. Das mit der Entnahme vor Rechtskraft eingegangene Risiko wirkt ungeachtet der für den Verwalter günstigen ersten Beschwerdeentscheidung fort. Im Streitfall hat damit weder die Bestätigung der Vergütungsfestsetzung durch das Beschwerdegericht noch die Verwerfung der weiteren sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des beteiligten Gläubigers gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts über die sofortige Beschwerde der Schuldnerin durch das damals noch zuständige Oberlandesgericht Einfluss auf den Beginn der Zinspflicht.
2. c)Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. November 2005 ( aaO ) steht dieser Anwendung des § 717 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. ZPO entsprechend seinem Rechtsgedanken, anders als das Berufungsgericht meint, nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hatte in dem damaligen Verfahren mangels eines Antrags, Zinsen ab Entnahme der Vergütung festzusetzen, nicht über die Frage zu entscheiden, ab welchem Zeitpunkt der Rückerstattungsanspruch zu verzinsen ist. III. Das Berufungsurteil ist danach teilweise aufzuheben und die Entscheidung des Landgerichts wieder herzustellen, soweit das Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung nicht der Schlussentscheidung vorbehalten hat. Im Umfang der Änderung des Urteils des Berufungsgerichts kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis beruht und die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist. Kayser Vill Lohmann Pape Möhring Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 18.02.2011 - I-4 O 421/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2012 - I-24 U 32/11 - Permalink: https://openjur.de/u/697709.html ( https://oj.is/697709 ) Volltext Druckansicht Zitate 11 Zitiert 3 Faksimile Referenzen 1 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8f