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BGH, Urteil vom 6. November 2009 - Az. V ZR 63/09

Tenor Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 5. März 2009 aufgehoben. Auf die Berufungen der Parteien wird das Urteil der 3. Zivilkammer de

§§ 305ff.

BGB) zu messen sind (die Frage offen lassend für städtebauliche Verträge, Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06 , NotBZ 2007, 140 , 141), braucht hier ebenso wenig entschieden zu werden, wie die weiteren Fragen, ob es sich bei der Nachforderungsklausel um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt und ob diese als Preisvereinbarung mit der Folge einzuordnen ist, dass sie einer Inhaltskontrolle nach den genannten Vorschriften entzogen wäre (§ 8 AGBG, nunmehr § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Denn die Klausel hielte auch einer Überprüfung nach dem hier noch anwendbaren AGBG (§ 229 § 5 Satz 1 EGBGB) unter Beachtung der sich aus § 24 AGBG (

§ 310Abs. 1 BGB) ergebenden Einschränkung stand.

(1)Dass die Regelung nicht als überraschend im Sinne von § 3 AGBGB (nunmehr § 305c BGB) zu qualifizieren ist, liegt schon deshalb auf der Hand, weil durch den Vertrag der in Bezug genommene Haushaltsvermerk umgesetzt werden sollte. Das gilt umso mehr, als es sich bei den in Betracht kommenden Käufern typischerweise um Gebietskörperschaften handelt, die ebenfalls haushaltsrechtlichen Bindungen unterworfen sind. Eine erhebliche Abweichung vom dispositiven Recht, die ebenfalls zur Annahme einer überraschenden Klausel führen kann (vgl. Senat, Urt. v. 26. Mai 2000, V ZR 49/99 , NJW-RR 2001, 195 , 196), ist nicht ersichtlich.
(2)Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (vgl. dazu etwa Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06 , NJW-RR 2008, 251 , 253 m.w.N.) liegt nicht vor, weil sowohl der Inhalt der Klausel als auch die mit der Regelung einhergehenden Nachteile und Belastungen so weit mit der gebotenen Deutlichkeit erkennbar werden, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Insbesondere besteht schon nach der sprachlichen Ausgestaltung des Kaufvertrages kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Nachzahlungsanspruch auch auf die Nichteinhaltung der 15-jährigen Bindungsfrist gestützt werden kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt ein Verständnis dahin, der Anspruch könne nur dann geltend gemacht werden, wenn zudem - kumulativ - ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Herrichtung des Kaufobjekts und des Verbots der unberechtigten Veräußerung vorliege, für einen verständigen Vertragspartner nicht ernsthaft in Betracht. Auch im Übrigen ist den Anforderungen des Transparenzgebots jedenfalls insoweit genügt, als die Nachforderungsregelung an einen Verstoß gegen die Bindungsfrist von 15 Jahren (§ 4a Abs. 1 KV) anknüpft. Insbesondere ist die vorgegebene Nutzung durch das Kriterium der unmittelbaren Verwaltung für einen verständigen Käufer hinreichend bestimmt. Die Bestimmung ließe sich kaum anders formulieren, außer durch eine abschließende Aufzählung von Nutzungsvarianten, wobei dann jedoch die Gefahr einer unangemessenen Beschränkung bestünde. Es kommt daher gar nicht mehr darauf an, dass über den in Bezug genommenen Haushaltsvermerk mit den dort aufgeführten Beispielen noch verdeutlicht wird, was unter einer zweckentsprechenden Nutzung zu verstehen ist. Vor diesem Hintergrund bleibt auch für die Anwendung der Unklarheitenregelung des § 5 AGBG (

§ 305c Abs.

2 BGB) kein Raum. Ob dasselbe - wozu der Senat entgegen der Auffassung der Beklagten im Ergebnis neigt - für die einen Verstoß gegen die ebenfalls in § 4a Abs. 1 KV enthaltene dreijährige Herstellungsverpflichtung gilt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn selbst bei einer Unwirksamkeit dieser Regelung, bliebe die - teilbare - Klausel im Übrigen davon unberührt (vgl. § 6 AGBG,

§ 306BGB).

Der Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion von Formularklauseln (vgl. hierzu Senat, BGHZ 114, 338 , 342 f.) greift nicht ein, wenn die Klausel neben der unwirksamen Bestimmung einen insoweit unbedenklichen, sprachlich und inhaltlich abtrennbaren Teil enthält (vgl. BGHZ 145, 203 , 212; BGH, Urt. v. 25. Januar 2006, VIII ZR 3/05 , NJW 2006, 1059 , 1060). So verhält es sich hier.

(3)Schließlich folgt aus den obigen Darlegungen zu § 134 BGB (II.2.
  1. a)aa)), dass die Nachzahlungsklausel auch keine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG (§ 307 Abs. 1 BGB) enthält. Zwar führt die Inhaltskontrolle einzelner Vertragsbestimmungen nach Maßgabe des öffentlichrechtlichen Angemessenheitsgebots nicht stets zu denselben Ergebnissen wie eine Überprüfung nach den § 9 ff. AGBG, weil - weitergehend als nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen - eine Kompensation von Vertragsklauseln, die für sich genommen unangemessen sind, durch andere - vorteilhafte - Vertragsbestimmungen möglich ist (Senat, BGHZ 153, 93 , 102 f.). Da die hier in Rede stehende Klausel jedoch unabhängig von Kompensationsüberlegungen der öffentlichrechtlichen Angemessenheitskontrolle standhält, ergibt sich kein Unterschied.
  2. cc)Die Voraussetzungen für die Ausübung des der Klägerin zustehenden Auswahlermessens lagen vor.
(1)Die Klägerin hat das Grundstück entgegen § 4a Abs. 1 KV nicht 15 Jahre lang zweckentsprechend genutzt. Nach den in dem Vertrag in Bezug genommenen haushaltsrechtlichen Vorgaben ist der Begriff der unmittelbaren Verwaltungszwecke "eng auszulegen". Danach kommen im Wesentlichen Verwaltungsgebäude, u.a. für Rathäuser und Ämter in Betracht. Die behauptete Nutzung als Lagerstätte entspricht dem nicht.
(2)Nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts kann die Klägerin die an diese Vertragsverletzung anknüpfenden Rechtsfolgen allerdings nur geltend machen, wenn dadurch auch der Subventionszweck verfehlt worden ist (Senat, Urt. v.
  1. Mai 2007, V ZR 162/06 , NJ 2008, 43 , 44; vgl. auch Senat, Urt. v.
  2. Juli 2006, V ZR 158/05 , WM 2006, 2101 , 2103). Auch diese Voraussetzung ist indessen gegeben. Aus dem auf der Grundlage von § 63 Abs. 3 BHO ergangenen Erlass des Bundesministers der Finanzen vom
  3. März 1993 folgt unzweideutig, dass der Subventionszweck nicht nur in der Ausstattung der Beklagten mit Gebäuden zum Zwecke der unmittelbaren Verwaltung zu erblicken ist, sondern auch darin dass das Kaufobjekt im Rahmen dieser Zweckbindung 15 Jahre lang genutzt wird. Soweit in dem Haushaltsvermerk von einer Erstausstattung die Rede ist, wird damit ersichtlich nur der Kreis der möglichen Subventionsempfänger eingeschränkt. dd) Dass die Klägerin das ihr zustehende Ermessen unter Beachtung der im Verwaltungsprivatrecht geltenden Bindungen (vgl. dazu etwa BGHZ 93, 372 , 381; 155, 166 , 175; Senat, 153, 93, 106; Urt. v.
  4. Oktober 1993, V ZR 19/92 , NJW 1994, 586 , 589; Urt. v.
  5. Juli 2006, V ZR 252/05 , aaO, 1453; Urt. v.
  6. Oktober 2006, V ZR 33/06 , NotBZ 2007, 140 , 142) überhaupt nicht oder rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Geltendmachung des Nachzahlungsanspruchs mit dem Übermaßverbot vereinbar.
(1)Auszugehen ist davon, dass haushaltsrechtliche Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit (vgl. § 6 Abs. 1 HGrG) das Interesse der Beklagten überwiegen, die Zuwendung ohne zweckentsprechende Nutzung behalten zu dürfen (vgl. BGHZ 155, 166 , 176; Senat, Urt. v.
  1. Juli 2006, V ZR 158/05 , aaO; BGH, Urt. v.
  2. April 2009, XI ZR 86/08 , WM 2009, 1180 , 1184; BVerwG NVwZ 2003, 221 , 223). Das gilt umso mehr, als sich Behörden untereinander grundsätzlich nicht auf Vertrauensschutz berufen können (BVerwG, Beschl. v.
  3. April 1999, 8 B 87/99 , juris Rdn. 4), zumal ein Vertrauen der Beklagten vor dem Hintergrund, dass die Klägerin wiederholt auf die Wiederaufnahme einer subventionsgerechten Nutzung drängte, ohnehin nicht schutzwürdig wäre.
(2)Ebenfalls nicht zu beanstanden ist es, dass die Klägerin die Nachzahlung des Verbilligungsabschlages und nicht den Wiederkauf des Grundstücks verlangt. (
  1. a)Durch die Geltendmachung des Nachzahlungsanspruches wird verhindert, dass das dem Eigentümer einer Immobilie zugewiesene Verwendungs- und Wertrisiko auf den Subventionsgeber verlagert wird (vgl. Senat, BGHZ 77, 194 , 198; 153, 93 , 106), der für den Fall des Wiederkaufs zudem nicht nur den erhaltenen Kaufpreis, sondern zudem Mittel für nach § 4a Abs. 3 Satz 6 KV zu ersetzende Verwendungen bereitstellen müsste, was haushaltsrechtlich kaum darstellbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06 , NotBZ 2007, 140 ). Ob anders zu entscheiden wäre, wenn das Kaufobjekt infolge des erheblichen Zeitablaufs einen gravierenden Wertverlust erlitten hätte und die Beklagte dadurch oder durch die Zahlung des Verbilligungsabschlages in ernsthafte fiskalische Schwierigkeiten geriete, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Klägerin hat der Beklagten im Berufungsrechtszug vorgehalten, sie habe nicht vorgetragen, durch einen etwaigen Wertverfall übermäßig belastet worden zu sein. Die Beklagte verweist auf keinen Tatsachenvortrag, dass sie dem entgegen getreten wäre. (
  2. b)Frei von Ermessensfehlern ist es schließlich, dass die Klägerin den Verbilligungsabschlag in voller Höhe verlangt. Die Beklagte konnte sich ohne weiteres auf die Nachzahlungsverpflichtung einstellen, die sich nach Grund und Höhe unmittelbar und zweifelsfrei aus dem Kaufvertrag ergab (vgl. auch Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, aaO , 142; vgl. auch die Wertung des § 44a Abs. 1 BHO). Zwar mag die Geltendmachung der vollen Höhe ermessensfehlerhaft sein, wenn eine zweckentsprechende Nutzung erst kurz vor Ablauf der 15-jährigen Bindungsfrist aufgegeben wird und damit die Subventionszwecke ganz überwiegend erreicht worden sind. So verhält es sich hier indessen nicht, weil die Klägerin ihre Ämter bereits nach vier Jahren aus dem Kaufobjekt abgezogen hat. Diese Disposition liegt ebenso in ihrer Sphäre wie der Umstand, dass sie sich über die weitere Verwendung der Immobilie offenbar lange Zeit nicht klar wurde, stattdessen die Klägerin wiederholt mit der Ankündigung oder in Aussichtstellung der Wiederaufnahme einer zweckentsprechenden Nutzung vertröstete und zu keinem Zeitpunkt darauf hinwies, dass sie das Grundstück nicht mehr zur Unterbringung für Ämter benötigen würde.
  3. ee)Entgegen der Auffassung der Beklagten scheitert der Klageanspruch nicht daran, dass er nicht innerhalb der Jahresfrist §§ 49 Abs. 3 Satz 2, 48 Abs. 4 VwVfG geltend gemacht worden ist. Ob diese Frist im Verhältnis zwischen Trägern öffentlicher Verwaltung mangels Anwendbarkeit des Vertrauensschutzgrundsatzes (vgl. dazu BVerwGE 126, 7 , 12) überhaupt Anwendung findet, ist zweifelhaft (ablehnend Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, aaO, § 48 Rdn. 202; vgl. auch BVerwGE aaO, S. 14; a.A. OVG Köln, Urt. v. 12. Juni 2007, 15 A 371/05 , juris, Rdn. 22 ff.; Kopp/Ramsauer aaO, § 48 Rdn. 148), braucht indessen nicht allgemein entschieden zu werden. Sie ist jedenfalls im Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts zu verneinen. Auszugehen ist davon, dass der Gesetzgeber den sachlichen Geltungsbereich des Verwaltungsverfahrensrechts in Kenntnis der sich aus dem Verwaltungsprivatrecht ergebenden Probleme auf die öffentlichrechtliche Verwaltungstätigkeit von Behörden beschränkt hat und vor diesem Hintergrund bei der Heranziehung verfahrensrechtlicher Bestimmungen des öffentlichen Rechts Zurückhaltung geboten ist. Sie kommt zwar in Betracht, wenn eine Regelung Ausfluss eines allgemeinen Rechtsgedankens ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 2003, XI ZR 195/02 , NJW 2003, 2451 , 2453), und auch dann, wenn für ihre Heranziehung ein besonderes Bedürfnis besteht (vgl. Senatsurteil v. 21. Juli 2006, V ZR 158/05 , WM 2006, 2101 , 2103). Sie scheidet jedoch aus, wenn das Privatrecht - wie hier mit den verjährungsrechtlichen Vorschriften und dem Rechtsinstitut der Verwirkung - gleichwertige Regelungen bereitstellt, die ebenfalls unter Berücksichtigung des Zeitmoments einen angemessenen Interessenausgleich sicherstellen, und es deshalb ausgeschlossen ist, dass sich ein Verwaltungsträger durch Flucht in die Rechtsformen des Privatrechts dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (dazu etwa BVerwG DVBl. 2003, 1215 ) entzieht. Anders als bei der zu verneinenden Frage, ob eine Subvention zivilrechtlich zurückverlangt werden kann, obwohl der Subventionszweck erreicht worden ist (dazu Senatsurteil, aaO), besteht dann kein Bedürfnis für einen Rückgriff auf verwaltungsverfahrensrechtliche Normen.
  4. ff)Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, unterlag der Anspruch zunächst der dreißigjährigen Regelverjährung des § 195 BGB a.F. und ab dem 1. Januar 2002 mit neuem Fristlauf den Vorschriften des nunmehr geltenden Verjährungsrechts (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Einschlägig ist die zehnjährige Verjährungsfrist nach § 196 BGB, die bei Klagerhebung im Juli 2007 noch lief. Von § 196 BGB erfasst werden Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts, also nach § 873 BGB zu erfüllende Ansprüche, sowie Ansprüche auf die Gegenleistung. Dabei ist anerkannt, dass unter die zuletzt genannten Ansprüche nicht nur synnallagmatische Ansprüche im engeren Sinne fallen - wie etwa der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises -, sondern auch andere Forderungen - wie etwa Rückabwicklungsansprüche aus nichtigem Grundstückkaufvertrag. Entscheidend ist, ob der Sache nach ein Gegenseitigkeitsverhältnis besteht (Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, V ZR 118/07 , NJW-RR 2008, 824 , 826; vgl. auch Czub u. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2007, 515, 521). Darauf, ob sich im Einzelfall die Schwierigkeiten ergeben, die den Gesetzgeber zur Schaffung der Vorschrift veranlasst haben, kommt es bei der Anwendung der Vorschrift nicht an (Senat, aaO). Ein Gegenseitigkeitsverhältnis in dem oben beschriebenen Sinne ist hier zu bejahen. Bei wertender Betrachtung hatte die Beklagte als Gegenleistung für die Übereignung des Grundstücks nicht nur den Kaufpreis zu entrichten, sondern - gerade vor dem Hintergrund der Kaufpreisreduzierung - darüber hinaus eine den vertraglichen Vorgaben entsprechende subventionsgerechte Nutzung sicherzustellen. Dann aber liegt es auf der Hand, dass das bestehende Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung auch durch die subventionswidrige Nutzung des Kaufobjekts gestört wurde. Der für diesen Fall - gleichsam ersatzweise - vereinbarte Nachforderungsanspruch tritt an die Stelle der ursprünglich vereinbarten Gegenleistung und stellt damit das Äquivalenzverhältnis wieder her. Das rechtfertigt es, ihn der Verjährung nach § 196 BGB zu unterstellen. Dass die Klägerin mit der Übereignung des Grundstücks die ihr obliegende Leistung bereits erbracht hat, steht der Anwendung der Vorschrift ebenfalls nicht entgegen (vgl. Senat, Urt. v. 25. Januar 2008, aaO ).
  5. gg)Der Klageforderung steht schließlich nicht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Die Annahme einer Verwirkung scheitert schon daran, dass die Klägerin auf das Behaltendürfen der Subvention nicht vertrauen durfte (vgl. auch BVerwG NVwZ 2002, 485 ; Beschl. v. 29. April 1999, 8 B 87/99 , juris Rdn. 4). Besondere Umstände, die die Geltendmachung des Nachforderungsanspruches sonst treuwidrig erscheinen lassen, liegen nicht vor. Dass die Beklagte zwischenzeitlich zur unentgeltlichen Rückgabe des Grundstücks bereit ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. 3. Soweit die Klägerin - gestützt auf § 4a Abs. 4 KV - Zinsen auf die Hauptforderung von 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank ab dem Tag des Kaufvertragsabschlusses verlangt, ist die Klage dagegen nur zum Teil begründet.
  6. a)Die Zinsklausel verstößt gegen das aus dem Übermaßverbot herzuleitende Gebot einer angemessenen Vertragsgestaltung und ist deshalb nach § 134 BGB unwirksam. Die Anknüpfung an den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses für den Beginn der Verzinsung stellt eine unangemessene und die Beklagte unverhältnismäßig belastende Regelung dar. Wie bereits dargelegt, dient der Nachzahlungsanspruch, um dessen Verzinsung es hier geht, der Wiederherstellung des durch die Verfehlung des Subventionszwecks gestörten Äquivalenzverhältnisses. Mit der Ausübung der Nachzahlungsoption wird der Käufer so gestellt, wie er bei einem Kauf ohne Kaufpreisnachlass gestanden hätte. Da der Kaufpreis jedoch nicht schon am Tag des Kaufvertragsschlusses zu zahlen war, sondern nach § 4 Abs. 4 KV erst drei Wochen nach Zustimmung der Stadtvertretung (spätestens aber am 15. Dezember 1994), fehlt für eine Verzinsung sogar vor Fälligkeit des Kaufpreisanspruches jede Berechtigung. Schon dies führt - da der Vertrag keine diese Belastung kompensierende Bestimmung enthält - zur Unwirksamkeit der vereinbarten Klausel.
  7. b)Die durch die Unwirksamkeit der Zinsregelung entstandene Lücke ist bei Annahme einer Individualabrede durch Anwendung der salvatorischen Klausel (§ 16 KV) und ansonsten - die Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes unterstellt - durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 307 Rdn. 7 m.w.N.). Diese Lückenfüllung kann der Senat, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind, selbst vornehmen. Zwar scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus, wenn keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, für welche Gestaltungsmöglichkeit sich die Parteien redlicherweise entschieden hätten (dazu etwa Senat, Urt. v. 12. Oktober 2007, V ZR 283/06 , NJW-RR 2008, 251 , 254 m.w.N.). So liegt es hier jedoch nicht. Vorliegend kommt unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Parteien ernsthaft nur eine Ergänzung des Vertrages dahin in Betracht, dass die Parteien, hätten sie die Regelungslücke bedacht, für den Beginn des Zinslaufes - unter Beibehaltung des vereinbarten sachangemessenen Zinssatzes - an den Wegfall der subventionsgerechten Nutzung angeknüpft hätten. Denn erst ab diesem Zeitpunkt lag für die Beklagte als verständiger Vertragspartnerin auf der Hand, dass die Ausübung des Auswahlermessens durch die Klägerin zur Geltendmachung des Verbilligungsabschlages führen konnte und sie deshalb nicht mehr davon ausgehen durfte, dass ihr der in dem Abschlag liegende Vermögensvorteil erhalten bleiben würde. Dies legt es nahe, die Beklagte ab diesem Zeitpunkt auch mit der Verzinsung dieses Vermögensvorteils zu belasten. Dieser Zeitpunkt erscheint zudem deshalb sachgerecht, als ein Seitenblick auf die §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 BGB erhellt, dass auch der Bereicherungsschuldner erst ab Kenntnis von dem Mangel des rechtlichen Grundes nicht gezogene Zinsen zu entrichten hat. Da sich die Parteien mit dem Kaufvertrag auf die Ebene des Privatrechts begeben haben, kommt es für die Beantwortung der Frage, welche Zinsregelung die Parteien redlicherweise getroffen hätten, nicht darauf an, ob der Klägerin bei Zuwendung der Subvention durch Verwaltungsakt weitergehende Zinsansprüche zugestanden hätten. Dieser Lückenausfüllung steht nicht entgegen, dass die rückwirkende Verzinsung einer nicht fälligen Forderung unangemessen ist (vgl. BGH, Urt. v. 29. März 1994, XI ZR 69/93 , NJW 1994, 1532 , 1533). Zwar entstand der Nachforderungsanspruch bei isolierter Betrachtung erst mit der Ausübung des Auswahlermessens. Zu bedenken ist allerdings, dass das Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung schon durch die Aufgabe der subventionsgerechten Nutzung gestört war und der Klägerin deshalb bereits das Recht zustand, zwischen der Wiederkaufs- und der Nachzahlungsoption auszuwählen. Vor dem Hintergrund dieser Besonderheit ist es unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben angemessen, wenn sich die Parteien für den Fall der Geltendmachung des Nachzahlungsanspruches schuldrechtlich so stellen, wie sie stünden, wenn der Anspruch bereits mit dem Wegfall des Subventionszweckes fällig geworden wäre, und sie hieran die Zinsverpflichtung anknüpfen.
  8. c)Da die Klägerin die subventionsgerechte Nutzung im November 1998 beendet hat, stehen ihr vertragliche Zinsen ab dem 1. Dezember 1998 zu. Weitergehende Verzugszinsen kann sie wegen der in dem Nachforderungsschreiben vom 6. Dezember 2006 eingeräumten Zahlungsfrist erst ab dem 20. Dezember 2006 verlangen; nur insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Die Höhe des zuerkannten Verzugszinses beträgt nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in der Fassung des seit dem 1. Mai 2000 geltenden Gesetzes 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, weil es für die Fälligkeit der Nachforderung im Sinne von Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nicht auf die vereinbarte Rückwirkung ankommt, sondern mit Blick auf die Verzugsfolgen darauf, dass der Nachforderungsanspruch tatsächlich erst mit der Ausübung des Auswahlermessens entstanden und fällig geworden ist. Dagegen greift der für Rechtsgeschäfte unter Nichtverbrauchern geltende höhere Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung nicht ein, weil die Vorschrift nicht für vor dem 1. Januar 2002 geschlossen Verträge gilt (Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB; vgl. dazu auch MünchKomm-BGB/Krüger, 4. Aufl., EGBGB Art. 229 § 5 Rdn. 9; Palandt/Heinrichs aaO, EGBGB Art. 229 § 5 Rdn. 5). Der Sonderfall, wonach neues Recht anzuwenden ist, wenn das Schuldverhältnis maßgeblich geprägt wird durch neue, von außen herantretende, sich nicht aus seiner inneren Entwicklung ergebende Umstände (vgl. Senat, BGHZ 123, 58 , 63), wie etwa durch einen Aufhebungsvertrag oder ein Schuldanerkenntnis (Palandt/Heinrichs, aaO, m.w.N.), liegt hier nicht vor. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 , 97 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Krüger Klein Schmidt-Räntsch Czub Roth Vorinstanzen: LG Schwerin, Entscheidung vom 27.12.2007 - 4 O 237/07 - OLG Rostock, Entscheidung vom 05.03.2009 - 3 U 112/08 - Permalink: http://openjur.de/u/70423.html Kommentare
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