Tenor 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 14. Oktober 2008 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit er in den Fällen II. 1. und II. 2. der

§ 4Rdn.

37). Nur innerhalb der von der HOAI aufgestellten Grenzen sind die Parteien frei, über das Honorar zu bestimmen (

§ 4Rdn.

2). Ein Verstoß gegen den Mindestpreischarakter der HOAI liegt aber nicht schon dann vor, wenn die Parteien einen der Parameter für die Honorarabrechnung verändert haben. Vielmehr kommt es darauf an, ob die gesamte vertragliche Vereinbarung zu einem Honorar unterhalb des richtigen, nach den Faktoren der HOAI ermittelten Mindestsatzes führt (BGH, Urteil vom

1. Dezember 2004 - VII ZR 16/03 , NJW-RR 2005, 669 ; Koeble in Locher/Koeble/Frik HOAI
2. Aufl. § 4 Rdn. 11, 77 f.). Ob somit ein Verstoß gegen den Mindestpreischarakter vorliegt und der nach der HOAI berechnete Mindestsatz verlangt werden kann, hängt nicht von der Vereinbarung einzelner Faktoren ab, sondern davon, wie sich das Gesamtergebnis nach der Honorarvereinbarung zu dem Gesamtergebnis einer richtigen fiktiven Berechnung nach der HOAI verhält (Koeble aaO § 4 Rdn. 78). Gemessen daran kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden, ob das zugrunde gelegte Pauschalhonorar bei einem Gesamtvergleich zu einem niedrigeren Honorar als nach den Mindestsätzen der HOAI geführt hätte. In Bezug auf die Architektenleistungen durfte das Landgericht den im Vertrag vom
3. Februar 1997 vereinbarten Pauschalfestpreis bei der Ermittlung des Schadens nur dann zugrunde legen, wenn dieser nicht den Betrag unterschritt, der sich aus einer insgesamt richtigen fiktiven Berechnung nach den Mindestsätzen der HOAI ergab. Eine solche Gegenüberstellung hat das Landgericht nicht vorgenommen. Die pauschalen Angaben des Zeugen Z. , dass aus seiner kaufmännischen Sicht ein deutlich geringeres Architektenhonorar, auch unter Zugrundelegung des Rahmens der HOAI, angemessen gewesen wäre (UA 85), sind insoweit nicht ausreichend. c) Das Landgericht hätte ferner weitere Erwägungen zur Gültigkeit der zugrunde gelegten Pauschalhonorarvereinbarung anstellen müssen. Im Hinblick auf die in § 4 Abs. 1 HOAI vorgeschriebene Gleichzeitigkeit von Abschluss des Architekten- oder Ingenieurvertrages und der schriftlichen Honorarvereinbarung hätte es der Prüfung bedurft, ob und mit welchem Inhalt der Architektenvertrag im Zeitpunkt der Unterzeichnung der schriftlichen Honorarvereinbarung bereits wirksam abgeschlossen war. Denn eine spätere Änderung der Honorarvereinbarung ist - jedenfalls bis zur Beendigung der Architektentätigkeit - nicht zulässig. Erfolgt somit die schriftliche Honorarvereinbarung nicht bei Auftragserteilung, ist sie unwirksam, so dass die Regelung des § 4 Abs. 4 HOAI eingreift und die jeweiligen Mindestsätze als vereinbart gelten (

§ 4Rdn. 24 f.; Koeble aa

O § 4 Rdn. 34 ff.). Demgegenüber ist eine spätere - also nach Auftragserteilung erfolgte - Honorarvereinbarung immer dann möglich und damit wirksam, wenn sich nach Auftragserteilung das Leistungsziel in irgendeiner Form nach Art oder Umfang ändert (

§ 4Rdn.

33). Im Vertrag vom 14. Februar 1997 wurde festgelegt, dass die Leistungen der Leistungsphase I als bereits bezahlt anzusehen sind, weshalb schon vor Vertragsabschluss am 14. Februar 1997 ein anderes, möglicherweise mündliches oder durch konkludentes Verhalten zustande gekommenes Vertragsverhältnis bestanden haben könnte. Bei einer Änderung des Leistungsziels wären aber in Bezug auf das Gleichzeitigkeitserfordernis sowohl die Honorarvereinbarung vom 14. Februar 1997 als auch diejenige vom 14. März 1997 rechtswirksam, wobei hinsichtlich des Vertrages vom 14. März 1997 unklar bleibt, wie sich die Pauschale zwischen Architekten- und Ingenieurleistungen aufteilt. Das Landgericht legt seiner Berechnung des abrechenbaren Architektenhonorars das vereinbarte Pauschalhonorar in Höhe von 9.125.000 DM zugrunde und stellt insoweit nicht fest, ob und wenn ja in welcher Höhe sich durch den 1. und/oder 2. Nachtrag des Architektenvertrages vom 14. Februar 1997 der Pauschalfestpreis erhöht hat. Auch ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Kammer bezogen auf die Leistungsphasen I bis IV zwischen den Architekten- und Ingenieurleistungen differenziert, da insgesamt - also auch hinsichtlich der Fachingenieurleistungen - Baugenehmigungen erteilt wurden, wie sich aus der Aussage des Zeugen M. ergibt (UA 83).

1. d)Die Schadensermittlung beruht hier auf dem vom Landgericht gewählten fehlerhaften Berechnungsansatz. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts waren die durch K. für das Projekt H. erbrachten Leistungen für den Auftraggeber E. nicht wertlos.
2. aa)Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Vermögensnachteil zu verneinen ist, in Betracht kommen, wenn eine zwar objektiv gleichwertige Gegenleistung unter Berücksichtigung der individuellen Bedürfnisse und Verhältnisse des Geschädigten sowie der von ihm verfolgten Zwecke subjektiv wertlos ist, wobei auf den Standpunkt eines objektiven Betrachters abzustellen ist (vgl. nur BGHSt 16, 321 , 325 f.). Die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen rechtfertigen eine solche Ausnahme jedoch nicht.
3. bb)Das Landgericht hat gerade nicht festgestellt, dass die Gegenleistung von K. für die E. nicht zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck verwendbar war und sie diese auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden konnte. Dass entgegen den Vorstellungen des Zeugen J. kein Stararchitekt die Planungsleistungen erbracht hat, sondern die Architekten des Büros K. , bietet für sich genommen keinen Anhalt für die Annahme der Wertlosigkeit der von K. erbrachten Gegenleistung. Zwar ist der gesondert verfolgte Ka. tatsächlich gelernter Maurer und kein Architekt, jedoch lag der wesentliche Teil der Leistungserbringung in der Hand ausgebildeter Architekten. Dies gilt etwa für den Zeugen P. , Diplom-Ingenieur und Architekt, der als Projektleiter für den Bereich "Grandhotel" und "Logierhäuser" zuständig war (UA 86 f.). Auch der gesondert verfolgte Ho. , ebenfalls Diplom-Ingenieur und Architekt, war unter anderem für die technische Bearbeitung zuständig, während sich der Zuständigkeitsbereich des anderweitig verfolgten Ka. lediglich auf die Auftragsbeschaffung und die Vertragsverhandlungen erstreckte (UA 16, 114 f.). Die erbrachten Leistungen der Architekten von K. waren auch keineswegs wertlos, denn auf der Grundlage der von K. eingereichten Bauanträge erhielt E. für die vertragsgegenständlichen Bauvorhaben Baugenehmigungen (UA 37). III. Auch im Fall II. 2. hätte das Landgericht die Mindestsätze der HOAI berücksichtigen müssen. Bezogen auf das Projekt "F. " hat es die Untreuehandlung in der Vereinbarung einer dem Angeklagten zufließenden Provision gesehen. Ein daraus entstehender Nachteil i.S.d. § 266 StGB für den Geschäftsherrn, hier die E. , kommt aber nur in Betracht, wenn der Zuwendende bereit gewesen wäre, seine Leistung auch zu einem um die Kick-Back-Zahlung reduzierten Entgelt zu erbringen. Der Schaden liegt dann darin, dass der Treupflichtige die konkrete und sichere Möglichkeit eines günstigeren Abschlusses nicht für seinen Geschäftsherrn realisiert hat (vgl. BGHSt 31, 232 ; Dierlamm in Münchener Kommentar § 266 Rdn. 231 m.w.N.). Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Provisions- oder Schmiergeldzahlungen in der Regel einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB angenommen. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können ( BGHSt 50, 299 , 314; BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03 , jeweils m.w.N.). Dies würde hier aber bereits dann ausscheiden, wenn schon der ausgehandelte Pauschalpreis die Mindestsätze der HOAI unterschritt oder deren Mindestsätzen jedenfalls entsprach. B. Die Verurteilung wegen Betruges im Fall II. 3. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung stand. Insoweit wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 2. Juni 2009 verwiesen. C. Der Senat bemerkt jedoch ergänzend: Im Vertrag vom 14. Februar 1997 zwischen E. und K. betreffend das Projekt "G. " war unter "§ 9 Ausführung/Ausführungsfristen" vereinbart worden, dass K. als einziger Vertragspartner des Bauherrn sämtliche Verpflichtungen dieses Vertrages als eigene Vertragsleistung schuldet. Es handelte sich daher im Verhältnis zwischen E. als Bauherr und K. als Auftragnehmer auch hinsichtlich der von dem Architekten S. (als Subunternehmer der K. ) erbrachten planerischen Leistungen um Vertragsleistungen des Büros K. und demzufolge hinsichtlich der 855.000 DM entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts um eine Abschlagszahlung für eine erbrachte Leistung von K. für das Projekt "G. ". Insoweit ist auch die Behandlung der für den Architekten S. gedachten 855.000 DM im Rahmen der Ermittlung des Schadens zu Fall II. 1. der Urteilsgründe (UA 135 f.) fehlerhaft. Der Betrag ist nicht vom verdienten und abrechenbaren Architektenhonorar abzuziehen, da es sich um eine Abschlagszahlung für eine erbrachte Leistung von K. handelte. RiBGH Athing ist infolge Urlaubs gehindert zuunterschreiben. Tepperwien Maatz Tepperwien Franke Mutzbauer Permalink: http://openjur.de/u/70533.html Kommentare