G überwunden worden seien. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die angegriffene Marke sei allerdings nicht unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 MarkenG in das Register eingetragen worden. Die Pralinenform weise keine technische Wirkung oder Funktion i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf. Die Wirkung der Pralinenform liege in einem ästhetischhaptischen Empfinden und könne nicht dem Bereich der Technik zugeschrieben werden. Auch der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei nicht gegeben. Der Praline werde nicht durch die Form, sondern durch ihren Geschmack ein wesentlicher Wert verliehen. Dieser hänge vor allem
der Rezeptur ab und nicht
der Form. Der angegriffenen Marke fehle jedoch gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG jegliche Unterscheidungskraft. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Verkehr bei Pralinen daran gewöhnt sei, mit der Form eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden. Die Marke greife mit der Kugelform auf eine geometrische Grundform zurück. Die raspelige Oberfläche wandele die Grundform nur unwesentlich ab und lasse die streitige Form nur als eine weitere Variante in einem reichlich vorhandenen Formenschatz erscheinen. Die angegriffene Marke unterliege außerdem einem Freihaltebedürfnis i.S.
G. In Anbetracht der Einfachheit der Form sei
einem erheblichen Interesse der Allgemeinheit auszugehen, die streitige Form frei benutzen zu dürfen. Die angegriffene Marke habe nicht als durchgesetzte Marke eingetragen werden dürfen. Es sei zwar davon auszugehen, dass die Markeninhaberin die Pralinenform als Marke benutzt habe. Das im Eintragungsverfahren zur Verkehrsdurchsetzung vorgelegte Material sei aber nicht ausreichend gewesen. Das demoskopische Gutachten
Juli 1997 leide an Mängeln, die dazu führten, dass
einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden könne. Die maßgeblichen Verkehrskreise seien nicht zutreffend bestimmt worden. Es sei auf die Gesamtbevölkerung abzustellen; nur diejenigen Verkehrskreise seien außer Betracht zu lassen, die der in Rede stehenden Ware gänzlich desinteressiert gegenüberstünden. Die Mängel des demoskopischen Gutachtens gingen zu Lasten der Markeninhaberin, der die Beweislast für die Verkehrsdurchsetzung obliege. Werde auf die Gesamtbevölkerung abgestellt, liege der maßgebliche Zuordnungsgrad bei 65,8%, der um eine Fehlertoleranz
3,8% zu kürzen sei; es verbleibe ein Zuordnungsgrad
62%. Bei dreidimensionalen Marken, die lediglich eine Grundform der Ware zum Gegenstand hätten oder nur unwesentlich darüber hinausgingen, sei eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforderlich. Diese werde mit einem Zuordnungsgrad
62% nicht erreicht. Auch die im Löschungsverfahren beigebrachten Unterlagen zur Marktposition, zu Umsätzen und zu Werbeausgaben seien kein hinreichender Beleg zum Nachweis einer einhelligen Verkehrsdurchsetzung. Die Schutzhindernisse seien auch nicht durch eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag überwunden gewesen. Dem
der Markeninhaberin vorgelegten Gutachten vom Frühjahr 2005 sei ein Zuordnungsgrad
71% zu entnehmen. Davon sei eine Fehlertoleranz
4% abzuziehen. Der maßgebliche Zuordnungsgrad
67% sei ebenfalls nicht ausreichend. III. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beurteilung, mit der das Bundespatentgericht die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen Formmarke mangels Verkehrsdurchsetzung bejaht hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Bundespatentgericht ist - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zutreffend davon ausgegangen, dass das in Rede stehende Zeichen nach § 3 Abs. 1 MarkenG markenfähig ist. Dreidimensionale Gestaltungen, die die Form einer Ware darstellen, sind grundsätzlich abstrakt zur Unterscheidung
Waren und Dienstleistungen geeignet. Gegenteiliges ist vorliegend nicht ersichtlich und wird
den Beteiligten auch nicht geltend gemacht. 2. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, der angegriffenen Marke stünde bereits das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG entgegen. a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Die Form darf also nicht ausschließlich aus Merkmalen bestehen, die für die Warenart wesensnotwendig sind, um ihren Zweck zu erfüllen. Dies kann nur angenommen werden, wenn die Merkmale die Grundform der Warengattung ausmachen, für die Schutz beansprucht wird (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98 , GRUR 2004, 506 , 507 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04 , GRUR 2008, 510 Tz. 16 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte). Davon kann bei der angegriffenen Marke, die eine Kugelform mit einer unregelmäßigen raspeligen Oberfläche kombiniert, nicht ausgegangen werden. Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dass Pralinen in den verschiedensten Formen angeboten werden, auch wenn die Kugelform vielfach anzutreffen ist. Eine Grundform hat sich danach für die Warengattung "Pralinen" nicht herausgebildet. Zudem zeichnet sich die Marke durch die unregelmäßige Oberflächenstruktur der abgebildeten Praline aus, die sich
einer einfachen Kugelform unterscheidet. b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht der angegriffenen Marke auch nicht das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Danach ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugänglich, das ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Dies setzt voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form einer Ware nur einer technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99 , Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 83 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 17.11.2005 - I ZB 12/04 , GRUR 2006, 589 Tz. 18 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei Scherköpfen). Das Bundespatentgericht hat zutreffend festgestellt, dass die wesentlichen Merkmale der beanspruchten Form - die Kugelform und die raspelige Oberfläche - eine ästhetische und eine haptische, jedoch keine technische Wirkung erzeugen. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, der Ausschlussgrund greife auch dann ein, wenn die Form technisch bedingt sei, um eine Wirkung zu erzielen, die auch auf nichttechnischem Gebiet liegen könne. Die Wirkung der Praline der Markeninhaberin liege in dem Geschmackserlebnis, das durch die äußere Form mit den Merkmalen der Kugelform und der raspeligen Oberfläche mitbestimmt werde. Diese Merkmale seien deshalb funktional. Würde die angegriffene Produktform nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen, würde der Wettbewerb dauerhaft daran gehindert, Produkte auf den Markt zu bringen, die das gleiche sensorische Erlebnis im Mund auslösten. Mit dieser Erwägung kann der Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG indessen nicht begründet werden. Die fragliche Pralinenform ist nicht deswegen technisch bedingt, weil sich aufgrund der Kugelform und der raspeligen Oberfläche eine bestimmte geschmackliche Wirkung erzielen lässt. Die Form mag damit zur Erreichung einer geschmacklichen, nicht aber einer technischen Wirkung erforderlich sein (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 3 Rdn. 98). Zutreffend hat das Bundespatentgericht angenommen, dass - schon nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - nur solche Formgestaltungen vom Markenschutz ausgeschlossen sind, bei denen (auch) die
der Form erzeugte Wirkung technischer Natur ist. c) Das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist ebenfalls nicht gegeben. Die angegriffene Marke besteht nicht ausschließlich aus einer Form, die der Marke einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb
vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann (BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04 , GRUR 2008, 71 Tz. 18 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rdn. 107; Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 111). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr bei der beanspruchten Pralinenform gerade in der ästhetischen Formgebung die eigentliche handelbare Ware sieht und andere Gesichtspunkte, wie zum Beispiel der Geschmack der fraglichen Praline, für den Wert der Ware nur eine völlig untergeordnete Rolle spielen. Es kann deshalb nicht
vornherein ausgeschlossen werden, dass die Merkmale der beanspruchten Warenform auch auf die betriebliche Herkunft hinweisen können. Die Form verleiht der Marke auch nicht deshalb einen wesentlichen Wert i.S.
G, weil durch die in Rede stehende Pralinenform ein Geschmack erzeugt wird, der sich nur durch diese und keine andere Form erzielen lässt. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts lässt sich der Darstellung der Pralinenform nur entnehmen, dass die Praline mit einer unterschiedlich dicken Schokoladenschicht überzogen ist und ihre Oberfläche aus Raspeln
Kokos, Nuss oder sonstigen Bestandteilen besteht. Daraus hat das Bundespatentgericht gefolgert, dass die geschützte Form keinen sicheren Rückschluss auf den Geschmack einer entsprechend gestalteten Praline erlaubt. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Ohne Erfolg hält die Rechtsbeschwerde ihnen entgegen, dass durch die angegriffene Form ein bestimmtes Geschmackserlebnis erzeugt wird, das sich nur durch diese Form erzielen lässt. Damit setzt die Rechtsbeschwerde lediglich ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen des Tatrichters. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der angegriffenen Marke fehle für die Ware "Pralinen"
Hause aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. a) Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die
der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ( BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH, Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06 , GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 - Marlene-Dietrich-Bildnis; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70). Diesem großzügigen Maßstab steht ungeachtet der vom Bundespatentgericht geäußerten Zweifel nicht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entgegen, wonach sich die Prüfung nicht auf ein Mindestmaß beschränken darf, sondern streng und umfassend sein muss (EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01 , Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Tz. 59 - Libertel; Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99 , Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 123 - Postkantoor; Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02 , Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 45 - DAS PRINZIP DER BEQUEM-LICHKEIT). Dieses Erfordernis besagt nur, dass alle Gesichtspunkte umfassend zu würdigen sind und nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf (BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08 , GRUR 2009, 949 Tz. 11 = WRP 2009, 963 - My World; a.A. Ströbele, GRUR 2005, 93, 96 f.). Es bezieht sich entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts auf den Prüfungsumfang und nicht auf den Prüfungsmaßstab.
der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ausgegangen, wonach einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, nur dann Unterscheidungskraft zukommt, wenn sie erheblich
der Norm oder Branchenüblichkeit abweicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-173/04 , Slg. 2006, I-551 = GRUR 2006, 233 Tz. 31 - Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 26 - Storck/HABM). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist jedoch nur gemeint, dass die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegenüber üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube; Bergmann, GRUR 2006, 793, 794). Zusätzliche Kriterien hat auch das Bundespatentgericht nicht aufgestellt. Es ist vielmehr zu dem aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Schluss gelangt, dass sich die angegriffene Marke in den reichlich vorhandenen Formenschatz auf diesem Warengebiet eingliedert und keinen individualisierenden Gehalt aufweist. 4. Zu Recht hat das Bundespatentgericht auch die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Nach dieser Vorschrift sind Marken
der Eintragung ausgeschlossen, die zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen können. Da sich die in Rede stehende Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware wiederzugeben, handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98 , GRUR 2004, 502 , 505 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 46/05 , GRUR 2008, 1000 Tz. 16 = WRP 2008, 1432 - Käse in Blütenform II). Es besteht die Gefahr, dass Anmelder, die zunächst keine eigene Benutzungsabsicht verfolgen müssen, eine Vielzahl
Gestaltungsvarianten monopolisieren und so die Gestaltungsfreiheit auf einem Warengebiet erheblich einschränken ( BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche Boxster). Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass für die angegriffene Form ein Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung besteht, weil sie nur wenig über die - für Pralinen naheliegende - Form der Kugel hinausgeht. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 5. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der in Rede stehenden Pralinenform i.S.
G im Zeitpunkt der Eintragung verneint hat.
einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als
einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 64 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07 , GRUR 2009, 669 Tz. 18 = WRP 2009, 815 - POST II). Bei einer dreidimensionalen Marke ist zu berücksichtigen, dass die Bekanntheit eines Produkts in der Gestalt der Marke nicht notwendig auch bedeutet, dass die Produktaufmachung in gleichem Umfang als Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGHZ 171, 89 Tz. 36 - Pralinenform). bb) Gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die angegriffene Pralinenform sei als Marke benutzt worden, wendet sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung ohne Erfolg. Aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnet, kann grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Herkunftshinweis geschlossen werden (BGH GRUR 2008, 510 Tz. 25 - Milchschnitte). Hiervon ist nach dem
der Markeninhaberin im Eintragungsverfahren und im Löschungsverfahren vorgelegten Verkehrsgutachten der GfK Marktforschung
Juli 1997 auszugehen. Aus dem Umstand, dass mehr als 50% der Befragten das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordneten, ergibt sich, dass die Produktform dem überwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt war, sondern
diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wurde. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Praline, deren Gestaltung Gegenstand der angegriffenen Marke ist, verpackt vertrieben wird. Die Marke ist dadurch zwar für den Verkehr zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung nicht wahrnehmbar. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Eine Marke kann auch dann herkunftshinweisend und damit markenmäßig benutzt werden, wenn sie erst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01 , Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 - Arsenal Football Club; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 71 - Storck/HABM; BGHZ 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform). b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei dreidimensionalen Marken, die lediglich die Grundform einer Ware zum Gegenstand haben oder - wie hier - nicht wesentlich über die Grundform hinausgingen, komme eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad als 50% in Betracht. Es sei eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit erforderlich. Insoweit könne nichts anderes gelten als für glatt beschreibende Angaben. Eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit sei durch die
der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsgutachten
Juli 1997 und vom Frühjahr 2005 nicht nachgewiesen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. aa) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings dagegen, dass das Bundespatentgericht bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung maßgeblich auf die Verkehrsgutachten abgestellt hat und den weiteren
der Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat.
G durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als
einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit
den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04 , GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Verkehrsbefragung ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nur eines
mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Daneben können auch der
der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen
Industrie- und Handelskammern und
anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 51 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05 , GRUR 2008, 710 Tz. 28 = WRP 2008, 1087 - VISAGE). Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, verbietet es das Gemeinschaftsrecht jedoch nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 53 - Windsurfing Chiemsee).
festen Prozentsätzen auszugehen. Entscheidend ist, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb
50% angesetzt werden (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98 , GRUR 2001, 1042 , 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO; GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Urt. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05 , GRUR 2008, 505 Tz. 28 = WRP 2008, 797 - TUC-Salzcracker; Fezer, WRP 2005, 1, 18; Ströbele, GRUR 2008, 569, 570). Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (vgl. BGH GRUR 2009, 669 Tz. 25 - POST II). Der Senat hat in einzelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung für notwendig erachtet (vgl. BGHZ 156, 112 , 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO). Entsprechend hohe Anforderungen sollen - nach teilweise im Schrifttum vertretener Ansicht - auch bei dreidimensionalen Marken gelten, die nur übliche Warenformen darstellen (vgl. Ströbele, GRUR 2008, 569, 570).
G erforderlich sein könnte. Bei einer Formmarke, die
einer Grundform der Warengattung abweichende Merkmale aufweist, besteht in der Regel kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an den Durchsetzungsgrad zu stellen (vgl. BGH GRUR 2008, 510 Tz. 24 - Milchschnitte). Eine durch besondere Merkmale
einer Grundform der Warengattung abweichende Warenform ist nicht in gleicher Weise als Herkunftshinweis ungeeignet wie eine glatt beschreibende Wortangabe. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts beschränkt sich die in Rede stehende Formmarke nicht ausschließlich auf die für Pralinen typische Kugelform, sondern weist eine besondere, wenn auch naheliegende Oberflächengestaltung auf. Sie stellt eine Variante der Kugelform dar, die ihrerseits nur eine
vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen ist. Eine deutliche Steigerung des zur Verkehrsdurchsetzung i.S.
62% für den Zeitpunkt der Eintragung aus. Für die Feststellung des Durchsetzungsgrades ist auf die Gesamtbevölkerung abzustellen, weil sich das Angebot
Waren des Massenkonsums, zu denen Pralinen gehören, an sie richtet und sie daher den maßgeblichen Verkehrskreis bildet (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon diejenigen Teile der Befragten herauszurechnen sind, die keinerlei Bezug zu Pralinen haben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtbevölkerung bezogenen Werte zum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke, die sich auf der Grundlage des GfK-Gutachtens
Juli 1997 ergeben, reichen entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts für eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke i.S.
Rechtsfehlern ist bereits der Ausgangspunkt der Überlegungen des Bundespatentgerichts, die Markeninhaberin habe im Löschungsverfahren den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu führen; Mängel der im Eintragungsverfahren vorgelegten Beweismittel gingen deshalb zu Lasten der Markeninhaberin. Die Feststellungslast für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 MarkenG trifft den Antragsteller des Löschungsverfahrens. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag (vgl. BGHZ 42, 151 , 160 - Rippenstreckmetall II; BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II). Lässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens (BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II, m.w.N.). Daran ändern auch die Überlegungen des Bundespatentgerichts nichts, die es aus seiner Sicht als unbillig erscheinen lassen, die Feststellungslast dem Antragsteller des Löschungsverfahrens aufzubürden. Die aus dem Zeitablauf resultierenden Schwierigkeiten, die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zu beurteilen, treffen die Beteiligten des Löschungsverfahrens gleichermaßen. Der Antragsteller hat es jedoch - anders als der Markeninhaber - in der Hand, den Löschungsantrag zeitnah nach der Eintragung der Marke zu stellen. Allerdings dürfen dem Antragsteller keine nahezu unüberwindbaren Beweisanforderungen auferlegt werden. Ihm können daher Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag unter Umständen Rückschlüsse auf das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen (BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II).
Juli 1997 an Mängeln leidet, die dazu führen, dass
einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden kann. Das
der Markeninhaberin im Eintragungsverfahren vorgelegte Gutachten
Juli 1997 ging
einem Bekanntheitsgrad
90,3%, einem Kennzeichnungsgrad
83,8% und einem Zuordnungsgrad
74,3% der an Pralinen interessierten Verkehrskreise aus. Nach Ansicht des Bundespatentgerichts können dagegen - unter Berücksichtigung
Mängeln des Gutachtens - nur ein Bekanntheitsgrad
72,9%, ein Kennzeichnungsgrad
66,5% und ein Zuordnungsgrad
62% als gesichert angenommen werden. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht wegen methodischer Mängel
dem GfK-Gutachten aus dem Juli 1997 Abzüge vorgenommen. Es hat zu Recht angenommen, dass bei Waren des Massenkonsums, zu denen Pralinen gehören, grundsätzlich auf die Gesamtbevölkerung abzustellen ist (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Es hat deshalb die Ergebnisse des Gutachtens zugrunde gelegt, die sich auf die Gesamtzahl der befragten Personen beziehen und ist davon ausgegangen, dass 72,9% aller Befragten die gezeigte Praline kennen. Ebenfalls keinen Bedenken begegnet, dass das Bundespatentgericht für die Beurteilung der Frage, welcher Anteil der Befragten in der Marke einen Herkunftshinweis sieht, nur diejenigen Befragten berücksichtigt hat, die zuvor die Frage, ob sie das abgebildete Produkt kennen, mit "ja" beantwortet haben (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 439 a.E.; Pflüger, Mitt. 2007, 259, 262). Der Anteil derjenigen Befragten, die - obgleich sie zu dem angesprochenen Verkehrskreis zählen - die Pralinenform gar nicht kennen, muss vollständig dem Anteil der Befragten zugerechnet werden, die den Herkunftshinweis verneint haben. Denn wer das fragliche Produkt nicht kennt und gleichwohl auf die Frage nach der Herkunft antwortet, es stamme aus einem bestimmten Unternehmen, hat entweder geraten oder ist
einer originären Unterscheidungskraft ausgegangen. In beiden Fällen sprechen die Antworten nicht für einen höheren Durchsetzungsgrad. Das Bundespatentgericht ist danach bezogen auf die Gesamtheit der Befragten zutreffend
einem Prozentwert
66,5% ausgegangen, der die in Rede stehende Produktform einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Ausgehend
diesem Wert hat das Bundespatentgericht diejenigen Befragten herausgerechnet und in Abzug gebracht, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten Unternehmen zuordnen, weil dieser Anteil der Befragten bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens außer Betracht zu bleiben hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04 , GRUR 2007, 1066 Tz. 36 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 214). Ob die weiteren Abzüge, die das Bundespatentgericht im Hinblick auf Mehrfachnennungen vorgenommen hat und gegen die sich die Rechtsbeschwerde wendet, ganz oder teilweise berechtigt sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Zu Lasten der Markeninhaberin und zugunsten der Antragstellerin kann es bei diesen Abzügen verbleiben, weil auch in diesem Fall vom Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG auszugehen ist.
dem danach auf der Grundlage des GfK-Gutachtens
Juli 1997 mit 65,8% ermittelten Durchsetzungsgrad hat das Bundespatentgericht einen Abzug für Fehlertoleranzen vorgenommen. Ausgehend
einer 95%igen Wahrscheinlichkeit und der Stichprobe
1.248 Befragten hat es unter Heranziehung einer Tabelle für den Durchsetzungsgrad eine Fehlertoleranz
3,8% ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahrscheinlichkeit zwischen 62% und 69,6%. Wegen dieser Fehlertoleranz hat das Bundespatentgericht seiner Beurteilung den unteren Wert
62% zugrunde gelegt. Gegen den Abzug
Fehlertoleranzen in der genannten Höhe wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, der ermittelte Wert ohne Abzug der Fehlertoleranz sei der wahrscheinlichste Wert, während der nach Abzug der vollen Fehlertoleranz
3,8% errechnete untere Wert nur eine Wahrscheinlichkeit
10% aufweise. Die Frage, ob die Fehlertoleranz durch Abzüge zu berücksichtigen ist, braucht vorliegend ebenfalls nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Berücksichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad
mindestens 62%. Dieser Wert reicht für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung i.S.
G überwunden. Hierzu gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. 7. Da die Löschungsvoraussetzungen bereits im Eintragungszeitpunkt nicht vorlagen, kommt es auf die weitere Frage, ob die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag gegeben waren (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG), nicht mehr an. IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Kirchhoff Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 09.05.2007 - 32 W(pat) 156/04 - Permalink: http://openjur.de/u/70627.html Kommentare
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