träglich beauftragt worden ist. Die Beklagte übernahm am
unternehmervertrag (Nr. ... ) über Starkstrominstallationen an einem Bauwerk. In diesem Vertrag mit einer Auftragssumme von 435.036,68 € wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. In der Folgezeit erteilte die Hauptschuldnerin der Klägerin mehrere
tragsaufträge, für die zusätzlicher Werklohn von 253.932,62 € anfiel. Über das Vermögen der Hauptschuldnerin wurde am 1. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Über Bürgschaftsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, die Entgelt für im Werkvertrag von Beginn an vereinbarte Leistungen betreffen, ist durch Teilanerkenntnisurteil entschieden worden. Mit dem noch rechtshängigen Teil der Klage in Höhe von 54.496,33 € nebst Zinsen nimmt die Klägerin die Beklagte als Bürgin zunächst aus dem
Erlass des Teilanerkenntnisurteils verbliebenen Rest der Bürgschaft Nr. ... 2 und im Übrigen aus der Bürgschaft Nr. ... 3 ausschließlich für Werklohnforderungen aus
tragsaufträgen in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage, soweit der Anspruch nicht anerkannt worden ist, abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Gründe Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2008, 1036 ff. veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Bürgschaft der Beklagten erstrecke sich nicht auf
tragsaufträge zu dem ursprünglichen Bauvertrag.
1 Satz 3 BGB werde durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner
Übernahme der Bürgschaft vornehme, die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert. Das sei Ausdruck des allgemein das Bürgschaftsrecht beherrschenden Bestimmtheitsgrundsatzes. Eine Bürgschaft sei nicht ausreichend bestimmt oder bestimmbar, wenn sie auf alle denkbaren Auftragserweiterungen ausgedehnt würde. Einseitige Änderungen durch den Auftraggeber
3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B könnten zu einer erheblichen Verteuerung der Bauleistungen führen und hätten deshalb eine nicht mehr kalkulierbare Ausweitung des Umfangs der Bürgschaft zur Folge. Im Fall von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B komme die Unsicherheit hinzu, ob die Voraussetzung erfüllt sei, dass die zusätzliche Leistung erforderlich sei. Eine Differenzierung zwischen Auftragserweiterungen durch einseitige Erklärung des Auftraggebers
3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B und Zusatzaufträgen durch gesonderte Vereinbarung der Bauvertragsparteien
4 Satz 2 VOB/B sei oft nur mit Schwierigkeiten möglich und deshalb ungeeignet. Daher ergebe sich die Bestimmbarkeit der Bürgschaftsschuld vorliegend auch nicht daraus, dass die Regelungen der VOB/B Bestandteil des Bauvertrages seien. Vor diesem Hintergrund komme es nicht darauf an, ob es sich hier um
tragsaufträge gemäß § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B oder solche gemäß § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B handele. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte als Bürgin gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht für die hier noch streitigen Werklohnverbindlichkeiten der Hauptschuldnerin haftet, die durch Auftragserweiterungen
Abschluss des Bürgschaftsvertrags begründet worden sind. 1.
1 Satz 3 BGB wird die Verpflichtung des Bürgen durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner
der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, nicht erweitert. Das ist hier der Fall. a) Die der Klage im Revisionsverfahren noch zugrunde liegenden Werklohnforderungen sind
dem unstreitigen Sachverhalt ausschließlich Entgelt für Leistungen, die zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme am 12. Juli 2004 noch nicht vereinbart waren. Sie sind insbesondere nicht in der Leistungsbeschreibung des in der Bürgschaftsurkunde genannten
unternehmervertrags vom 21. Juni 2004 enthalten, sondern erst
Übernahme der Bürgschaft entweder durch einseitige Erklärung der Hauptschuldnerin gemäß § 1 Nr. 3 bzw. § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B oder durch eine zwischen der Hauptschuldnerin und der Klägerin getroffene Vereinbarung gemäß § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B beauftragt worden. Damit ist der Teil der Werklohnforderung, für den die Beklagte als Bürgin in Anspruch genommen wird, durch ein dem Abschluss des Bürgschaftsvertrages zeitlich
folgendes Rechtsgeschäft der Hauptschuldnerin (§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB) begründet worden. b) Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für zusätzliche Leistungen ist nicht bereits mit der Bezugnahme auf die VOB/B in dem
unternehmervertrag vom 21. Juni 2004 entstanden. Vielmehr mussten
3, Nr. 4 Satz 1 und Satz 2 VOB/B die jeweiligen Aufträge wirksam erteilt werden, bevor
5, Nr. 6, Nr. 7 Abs. 2 VOB/B ein über die ursprüngliche Werklohnforderung der Klägerin hinausgehender Vergütungsanspruch entstehen konnte (vgl. BGH, Urteil vom
träglichen Auftragserweiterungen übernehmen. a) Die Beklagte hätte sich allerdings - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - wirksam zu einer Bürgschaft für unbestimmte künftige Forderungen verpflichten können, da die Übernahme von Bürgschaften zu ihrem Geschäftsbetrieb gehört und die Einstandspflicht entgeltlich übernommen wurde (vgl. BGH, Urteile vom
unternehmervertrag vom
unternehmervertrag nicht vorgelegen hat. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers besitzt dieser Umstand nicht den Erklärungswert, die Beklagte wolle damit in Abweichung von der gesetzlichen Regelung in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch die Haftung für
trägliche rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung übernehmen. Schließlich sagt die von der Revision angesprochene Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Sicherheitsleistung für
träge nichts darüber aus, ob gerade die vorliegenden Bürgschaften solche Entgeltansprüche sichern sollen. Da zudem gemäß § 648a BGB zusätzlicher Werklohn erst
Erteilung eines
tragsauftrags gesichert werden muss, spricht auch die zeitliche Abfolge nicht dafür, dass bereits die bei Abschluss des Hauptvertrags zu stellende Bürgschaft sich auf solche künftige Forderungen erstrecken sollte. 3. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt die Geltung der VOB/B für den Bauvertrag nicht die Auslegung des Bürgschaftsvertrags, es sei eine Haftung des Bürgen für Werklohn vereinbart worden, der gemäß § 2 Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 Abs. 2 VOB/B für
Bürgschaftsübernahme vorgenommene Auftragserweiterungen angefallen ist. a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein Anspruch auf Werklohn für vom Auftraggeber verlangte Auftragserweiterungen
3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B von einer Bürgschaft auch dann umfasst wird, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung in dem Bürgschaftsvertrag nicht getroffen worden ist.
einer Meinung sichert eine Bürgschaft, die sich auf einen der VOB/B unterliegenden Werkvertrag bezieht, nicht nur den ursprünglichen Werklohn, sondern zugleich auch zusätzliches Entgelt für zulässige Auftragserweiterungen (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB,
Ansicht eines Teils der Rechtsprechung (vgl. OLG München, BauR 2004, 1316 , 1317 f.; KG Berlin, BauR 2007, 1760 ) sowie von Stimmen in der Literatur (vgl. Herrmann in Erman, BGB,
Auffassung des Senats ist eine Bürgschaft für Werklohnansprüche nicht schon deswegen als Übernahme auch der Haftung für Entgeltforderungen aus Auftragserweiterungen
3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B zu werten, weil der Bauvertrag für den Bürgen erkennbar der VOB/B unterliegt. aa) Der Revision ist allerdings einzuräumen, dass gegen eine Erstreckung der Einstandpflicht des Bürgen auf
träglich entstandene Forderungen keine Bedenken bestehen, wenn diese zusätzliche Haftung für künftige Forderungen
Grund und Umfang bei Vertragsschluss für den Bürgen klar erkennbar ist ( BGHZ 142, 213 , 220; BGH, Urteile vom
diesen Grundsätzen ist in der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 2/98 , WM 2000, 1141 , 1142 f.; vgl. zu diesem Urteil auch BGHZ 180, 257 , Tz. 31 ff.) ein Bürgschaftsvertrag, der eine Darlehensforderung nebst Zinsen erfasste, ergänzend dahin ausgelegt worden, dass die Bürgschaft
Ablauf der Festschreibung des Zinssatzes eingetretene Zinsänderungen umfasst. bb) Dies rechtfertigt es jedoch - entgegen der Ansicht der Revision - nicht, eine Bürgschaft, die Werklohnansprüche für konkret vereinbarte Bauleistungen sichert, ohne klare Haftungserklärung des Bürgen auf Werklohn für Auftragserweiterungen
3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 bzw. Satz 2 VOB/B zu erstrecken. Aus der Sicht eines redlichen Vertragspartners will der Bürge nicht ein von ihm in Entstehung und Höhe weder beeinflussbares noch kalkulierbares Haftungsrisiko aus künftigen Erweiterungen des Leistungsinhalts übernehmen. Einem solchen Verständnis der Bürgschaftserklärung steht das für die Bürgschaft vertragswesentliche (vgl. BGHZ 130, 19 , 33) Verbot der Fremddisposition in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen. Danach ist eine Bürgschaftserklärung grundsätzlich nicht darauf gerichtet, für künftige Forderungen einzustehen, deren Grund und Höhe bei Vertragsschluss nicht klar erkennbar sind und auf deren Entstehung der Bürge keinen Einfluss nehmen kann (vgl. BGHZ 130, 19 , 33; 142, 213 , 215 ff.; BGH, Urteil vom 29. März 2001 - IX ZR 20/00 , WM 2001, 1517 , 1518). Eine Belastung des Bürgen mit Risiken, die Hauptschuldner und Gläubiger
träglich schaffen können, widerspräche den Grundsätzen der das Vertragsrecht beherrschenden Privatautonomie (vgl. BGHZ 130, 19 , 27; BGHZ 137, 153 , 156). Damit sind die durch die genannten Leistungserweiterungen
der VOB/B ausgelösten Ansprüche auf zusätzlichen Werklohn - anders als Forderungen aus der Anpassung eines in die Bürgschaftshaftung einbezogenen Vertragszinses - von der Bürgschaft für den ursprünglichen Leistungsinhalt nicht umfasst, da für den Bürgen weder deren Entstehung abzuschätzen noch ihre Höhe kalkulierbar ist.
4 Satz 2 VOB/B auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.
4 Satz 2 VOB/B können die Parteien des Bauvertrags ohne Beschränkung auf die Anforderungen des bisher vereinbarten Werks neue Verträge schließen (Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB,
3 VOB/B für vom Auftraggeber einseitig verlangte Änderungen des Bauentwurfs anfällt, ist für den Bürgen ebenfalls nicht kalkulierbar. § 1 Nr. 3 VOB/B eröffnet im Grundsatz die Möglichkeit zu einer Leistungsmehrung ohne eine bei Vertragsschluss vorhersehbare konkrete Begrenzung (siehe dazu Schwenker, BauR 2008, 175, 179 ff.; instruktiv: Keldungs, BauR 2008, 1699, 1701 f.). Über die Änderung des Bauentwurfs durch den Auftragnehmer hinaus nennt § 1 Nr. 3 VOB/B keine weiteren Voraussetzungen für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und somit auch nicht für den Umfang der zusätzlichen Leistungen. Um einen möglichst störungsfreien Ablauf des Bauvorhabens zu sichern, wird der dabei verwendete Begriff des Bauentwurfs nicht auf den technischen Bauinhalt begrenzt, sondern erfasst in weiter Auslegung auch sonstige Änderungen der Bauumstände (Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB,
Vertragsschluss erkannte Erfordernisse eingeräumt, sondern die einseitige Gestaltungsmacht zugebilligt, das Bauvorhaben entsprechend
träglich geänderten Bedürfnissen oder neuen Wünschen zu erweitern (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/v. Rintelen, VOB,
5 VOB/B. Dadurch wird aber der Bürge nicht geschützt. Vielmehr träfe den Bürgen das durch die Ausweitung des Auftrags entstandene Zusatzrisiko ohne Kompensation. Da zudem der Bürge regelmäßig keine Informationen dazu besitzen wird, ob und in welchem Umfang Ausweitungen des Auftrags drohen, kann er diese Risiken auch nur schwer beurteilen. Deswegen kann eine Bürgschaftserklärung, die solche Auftragserweiterungen nicht erwähnt, bei ausgewogener Beurteilung der Vertragsinteressen beider Parteien auch bei einer der VOB/B unterliegenden Hauptforderung nicht dahin ausgelegt werden, der Bürge wolle unter Verzicht auf den Schutz des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch für solche Auftragserweiterungen einstehen.
4 Satz 1 VOB/B. Danach ist der Auftraggeber berechtigt, durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung den Leistungsumfang des Vertrages zu ändern, wenn dies zu einer erfolgreichen Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich ist ( BGHZ 131, 392 , 398; BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01 , WM 2004, 790 , 792 m.w.N.). Auch solche zusätzliche Leistungen, für die der Auftragnehmer
6 Abs. 1 VOB/B einen Anspruch auf besondere Vergütung erwirbt (BGH, Urteil vom
3, § 1 Nr. 4 S. 1 oder § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B sind damit insgesamt für den Bürgen bei Vertragsschluss weder im Grund noch im Umfang kalkulierbar. Bei interessengerechter Auffassung seiner Vertragserklärung können deswegen verständige Parteien des Bauvertrags nicht davon ausgehen, der Bürge wolle in Abkehr von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB solche Zusatzrisiken allein deswegen übernehmen, weil auf den Bauvertrag die VOB/B Anwendung findet. Durch eine bloße Auswechslung gleichwertiger Teilleistungen ohne Erhöhung des Werklohns insgesamt wird dagegen die Verbindlichkeit des Bürgen nicht erweitert, so dass § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB regelmäßig nicht gilt.
BGHZ 160, 267 , 274; BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - I ZR 233/88 , NJW 1991, 1478 , 1479). Die Haftung des Bürgen für ein danach vom Hauptschuldner geschuldetes zusätzliches Entgelt ist ebenfalls
1 Satz 3 BGB zu beurteilen (vgl. PWW/Brödermann,
Treu und Glauben von einem Gläubiger zu akzeptierende, berechtigte wirtschaftliche Interesse des am Bauvertrag nicht beteiligten Bürgen nicht anders gewichtet als ein entsprechendes wirtschaftliches Interesse des Auftragnehmers. Zwar könnten die Parteien eines Bauvertrags vereinbaren, dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber angeforderte zusätzliche Leistungen ohne Mehrvergütung erbringen soll. Ohne eine solche Vereinbarung kann ein verständiger Auftraggeber jedoch regelmäßig nicht davon ausgehen, der Auftragnehmer sei mit einseitigen Änderungen des Auftragsumfangs ohne Preisanpassungsanspruch einverstanden, da damit der Auftragnehmer von ihm in keiner Weise beherrschbare Risiken übernehmen würde ( BGHZ 176, 23 , Tz. 34 f.). Diese Bewertung muss für einen Bürgen entsprechend gelten. Auch dieser will aus der maßgeblichen Sicht redlicher Vertragsparteien keine Haftung für von ihm im Vorhinein nicht kalkulierbare Risiken aus
träglichen Auftragserweiterungen übernehmen. Etwas anderes kann - ebenso wie bei einem Auftragnehmer (vgl. BGHZ 176, 23 , Tz. 34) - nur unter strengen Voraussetzungen angenommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall die Klägerin ausnahmsweise davon ausgehen durfte, die Beklagte übernehme abweichend von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB die Haftung auch für
trägliche Auftragserweiterungen, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. dd) § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB gilt auch für Bürgschaften, die - wie im vorliegenden Fall - auf einen Höchstbetrag begrenzt sind. Das Verbot der Fremddisposition soll den Bürgen nicht in erster Linie vor einer nominalen Aufstockung der Bürgschaftsverpflichtung, sondern vor einer Haftung für zusätzliche Verbindlichkeiten schützen. Von einer Bürgschaft sind damit
trägliche rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung auch dann nicht gedeckt, wenn die Hauptschuld einschließlich der späteren Erweiterungen den Höchstbetrag der Bürgschaft nicht überschreitet ( BGHZ 165, 28 , 34; BGH, Urteile vom
sicherung gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB gewahrt. Dem Auftragnehmer, der durch ein wirksames Leistungsverlangen des Auftraggebers
3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B zu zusätzlichen Werkleistungen verpflichtet ist, steht danach eine dem zu erwartenden zusätzlichen Werklohn entsprechende Aufstockung seiner Sicherheit zu (vgl. Beck«scher VOB-Komm./Jansen, VOB/B,
sicherung gemäß § 648a BGB zu verlangen, kann nicht dadurch zu Lasten des Bürgen vermieden werden, dass dessen Verpflichtung entgegen der gesetzlichen Regelung des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB erweitert wird. c) Der Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen (§ 132 Abs. 2 GVG) bedarf es nicht. Zwar hat der für das Baurecht zuständige VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28. Juni 2007 ( VII ZR 199/06 , WM 2007, 1609 , Tz. 21) zur Haftung eines Bürgen für Auftragserweiterungen
Maßgabe einer bestimmten Klausel Stellung genommen. Dies ist jedoch lediglich in den Hinweisen an das dortige Berufungsgericht für das weitere Verfahren geschehen und war für die damalige Entscheidung nicht tragend. Wiechers Joeres Ellenberger Maihold Matthias Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.04.2007 - 2/ 23 O 26/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.03.2008 - 23 U 87/07 - Permalink: https://openjur.de/u/70707.html ( https://oj.is/70707 ) Volltext Zitate 34 Zitiert 1 Faksimile Referenzen 3 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c
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