BGH, Urteil vom 12. August 2009 - Az. XII ZR 76/08

Tenor Die Revision gegen das Urteil des

1. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom
2. August 2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen. Tatbestand Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der K. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er verlangt von dem Beklagten Auskehr des Untermietzinses, den dieser nach Beendigung des Hauptmietvertrages mit der Schuldnerin eingenommen hat und Auskehr einer Entschädigung, die der Beklagte für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages von seiner Untermieterin erhalten hat. Der Beklagte mietete mit Vertrag vom
3. Juni 1991 von der Erbengemeinschaft S. Gewerberäume zu einem Mietzins von 1.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Er vermietete diese Räume mit Untermietvertrag vom
4. Januar 1992 weiter an die B. U. Einzelhandels GmbH (im Folgenden: B. U. GmbH), wozu er gemäß § 4 Ziffer 4 des Mietvertrages berechtigt war. Der monatliche Untermietzins wurde mit 7.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. In der Folgezeit veräußerte die Erbengemeinschaft das Grundstück an den Kaufmann B., der es im Mai 1997 an die Schuldnerin verkaufte und ihr mit Vereinbarung vom
5. September 1997 sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag mit dem Beklagten abtrat. Gleichzeitig bevollmächtigte er sie, im eigenen Namen für eigene Rechnung sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag einschließlich Kündigungen außergerichtlich und gerichtlich wahrzunehmen. Die Schuldnerin kündigte unter dem
6. Dezember 1997 den Mietvertrag fristlos, hilfsweise zum
7. Juni
8. Am
9. Februar 1999 wurde sie als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Der im März 1998 von der Schuldnerin erhobenen, dem Beklagten am
10. Mai 1998 zugestellten Räumungsklage, die vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht erfolglos war, gab der Senat mit Urteil vom
11. September 2002 ( XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389 ) statt. Er verurteilte den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume und stellte fest, dass das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung der Schuldnerin vom
12. Dezember 1997 seit dem
13. Juli 1998 nicht mehr besteht. Der Beklagte gab die Geschäftsräume am
14. Mai 2002 an die Schuldnerin zurück. Bis dahin zahlte er an sie den vereinbarten Mietzins von 1.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer monatlich, außer im Monat Juli 1999, in dem er lediglich 700 DM zahlte. Den Untermietvertrag mit der B. U. GmbH beendete er mit Auflösungsvereinbarung vom
15. Dezember 2001 einvernehmlich zum
16. Januar 2002 gegen Erhalt einer Entschädigungssumme von 14.060,53 € (27.500 DM). Die B. U. GmbH zahlte an den Beklagten folgenden Untermietzins: in der Zeit von Juli 1998 bis Mai 1999 monatlich 7.000 DM, von Juni 1999 bis Mai 2001 monatlich 5.600 DM und von Juni 2001 bis Januar 2002 monatlich 2.800 DM. Die zum
17. Februar 2002 fällige Entschädigungssumme erbrachte die B. U. GmbH im Laufe des Jahres
18. Die auf Zahlung der von Juli 1998 bis Dezember 1999 von dem Beklagten eingenommenen Untermietzinsen abzüglich der von ihm an die Schuldnerin gezahlten Mietzinsen (50.362,25 €) gerichtete Klage der Schuldnerin hat das Landgericht abgewiesen. Auf ihre Berufung, mit der sie die Klage auf Zahlung des Untermietzinses auch für die Zeit von Januar 2000 bis Januar 2002 (61.406,16 €) und Herausgabe der Entschädigungszahlung (14.060,53 €) auf insgesamt 111.768,41 € erweitert hat, hat das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der erweiterten Klage. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde während des Revisionsverfahrens am
19. November 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger hat den Rechtsstreit aufgenommen. Gründe Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. I. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei verpflichtet, die seit dem Ende des Hauptmietverhältnisses aus dem Untermietvertrag und der Auflösungsvereinbarung vom
20. Dezember 2001 vereinnahmten Beträge - abzüglich seiner schon geleisteten eigenen Mietaufwendungen - als so genannte mittelbare Sachfrüchte im Sinne von § 99 Abs. 3 i.V.m. § 100 BGB an die Schuldnerin herauszugeben. Für die Zeit vor ihrer Eintragung als neue Eigentümerin im Grundbuch, also bis einschließlich Januar 1999, ergebe sich der Anspruch, zu dessen Geltendmachung sie aufgrund der Abtretungsvereinbarung legitimiert sei, jedenfalls aus § 818 Abs. 1 i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 (und § 398 Satz 2) BGB, danach - ab Februar 1999 - auch aus § 987 Abs. 1 BGB. Diese Ansprüche seien auch nicht durch die mietvertragliche Regelung in § 557 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 546 a BGB) ausgeschlossen. Die Befugnis des Beklagten zur Untervermietung sei mit dem Ende des Mietvertrages am
21. Juni 1998 ebenso entfallen wie jedes andere Nutzungsrecht. Die Gebrauchs- und Verwertungsbefugnis habe ab diesem Zeitpunkt allein der Schuldnerin bzw. ihrem Zedenten zugestanden. Deshalb könne auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur unberechtigten Untervermietung während der Laufzeit des Hauptmietvertrages hier nicht zurückgegriffen werden. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass die Schuldnerin, wie der Beklagte meine, in die Untervermietung nach dem Wirksamwerden der Kündigung eingewilligt habe. Bei dem Mietüberschuss und der Abfindungssumme, die der Beklagte vereinnahmt habe, handele es sich vielmehr um herausgabepflichtige Nutzungen im Sinne von § 818 Abs. 1 und § 987 Abs. 1 BGB. Zu den Nutzungen eines Mietobjekts gehörten neben den Gebrauchsvorteilen die Mietzinsen als so genannte mittelbare Sachfrüchte (§ 99 Abs. 3 i.V.m. § 100 BGB). Auf den objektiven Mietwert komme es nur für die Bemessung der Gebrauchsvorteile an. Das seien die Vorteile des eigenen Gebrauchs der Sache durch den Besitzer und nicht die Erträgnisse aus Vermietung oder Verpachtung. Der Umfang der herauszugebenden Früchte sei auch nicht durch den Wert der im Wege des Eigengebrauchs erzielbaren Vorteile begrenzt. Für eine solche Beschränkung ergebe sich kein Anhaltspunkt im Gesetz. Vielmehr stelle § 100 BGB die Früchte und die Gebrauchsvorteile selbständig nebeneinander. Nutze der Besitzer die Sache im Wege der Vermietung oder Verpachtung, so beruhten die vom Untervermieter erlangten mittelbaren Früchte auch nicht auf seiner persönlichen Leistung. Die Rechtsmeinung, auf die sich der Beklagte berufe, betreffe die Gebrauchsvorteile, die der Besitzer als Inhaber eines Unternehmens oder einer Freiberuflerpraxis erlangt habe, und sei deshalb auf Fälle der streitgegenständlichen Art nicht übertragbar. Hinsichtlich der Früchte habe der Besitzer der Sache im Ergebnis eine ähnliche Position wie ein Beauftragter. Er müsse alles Erlangte herausgeben. Die Verjährungseinrede des Beklagten greife nicht durch. Die Ansprüche, die der Klageerweiterung zugrunde lägen, seien unverjährt. Hinsichtlich der Entschädigungssumme für die vorzeitige Vertragsauflösung sei die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB frühestens am
22. Dezember 2005 abgelaufen, weil der Anspruch auf Auskehr erst im Jahr 2002 entstanden und damit zur Zahlung fällig geworden sei. Die Verjährung des ältesten mit der Klageerweiterung geltend gemachten Anspruchs auf Herausgabe des Mietüberschusses für Januar 2000 sei rechtzeitig vor ihrem Ablauf am
23. Dezember 2004 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Die Zustellung des klageerweiternden Antrages am
24. Januar 2005 wirke gemäß § 167 ZPO auf das Eingangsdatum bei Gericht, den
25. Dezember 2004, zurück, weil sie demnächst im Sinne des Gesetzes erfolgt sei. Zwischen dem Ablaufdatum der Verjährungsfrist und der Zustellung lägen weniger als zwei Wochen. Da die Klägerin den anspruchsbegründenden Sachverhalt schon in der Eingangsinstanz vollständig vorgetragen und sich eine entsprechende Klageerweiterung mit anwaltlichem Schriftsatz vom
26. November 2004 ausdrücklich vorbehalten habe, sei es unschädlich, dass der Anspruchsgrund in der Berufungsschrift nicht dargestellt worden sei. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bezüglich der Frage zugelassen, ob aus dem Grundsatz, wonach der Vermieter bei unberechtigter Untervermietung während eines bestehenden Hauptmietvertrages keinen gesetzlichen Anspruch auf Herausgabe des vom Mieter durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat, folge, dass ein solcher Anspruch auch bei berechtigter Untervermietung nach Beendigung des Hauptmietvertrages nicht bestehe. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger einen Anspruch auf Auskehr der von dem Beklagten nach Beendigung des Hauptmietvertrages ab dem
27. Juli 1998 bis zur Beendigung des Untermietvertrages am
28. Januar 2002 eingenommenen Untermieten abzüglich der von ihm an die Schuldnerin für die Mieträume bezahlten Nutzungsentschädigung und auf Auskehr der für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages erhaltenen Entschädigung hat.
29. Der Anspruch ergibt sich allerdings bereits aus §§ 546 Abs. 1 (§ 556 Abs. 1 a.F.), 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB. a) Die Schuldnerin hatte ab Beendigung des Mietvertrages am
30. Juli 1998, die zwischen den Parteien aufgrund des Senatsurteils vom
31. September 2002 ( XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389 ) rechtskräftig feststeht (zur Rechtskrafterstreckung auf den Insolvenzverwalter: MünchKomm/Gottwald ZPO
32. Aufl. § 325 Rdn. 24 m.w.N.), einen Anspruch gegen den Beklagten auf Herausgabe der Mieträume zunächst aus abgetretenem Recht gemäß § 546 Abs. 1 BGB (§ 556 Abs. 1 BGB a.F.) und ab ihrer Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch am
33. Februar 1999 aus eigenem Recht gemäß §§ 566 Abs. 1 (§ 571 Abs. 1 a.F.), 546 Abs. 1 BGB und § 985 BGB. Aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom
34. September 1997, mit der der Voreigentümer und Vermieter "alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag" auf die Schuldnerin übertragen hat, stand ihr dieser Anspruch bereits vor ihrer Eintragung als Eigentümerin des Mietgrundstücks im Grundbuch am
35. Februar 1999 zu. Zwar ist die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag in Form eines Vermieterwechsels mangels Zustimmung des Beklagten als Mieter nicht wirksam geworden (Senatsurteil vom
36. September 2002 - XII ZR 187/00 - NJW 2002, 3389 m.w.N.). Daraus folgt aber nicht gemäß § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung. Der Vereinbarung ist vielmehr der Wille der Vertragsparteien zu entnehmen, die Schuldnerin solle als Erwerberin des Mietgrundstücks jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung des Vermieters eintreten, als dies ohne Zustimmung des Beklagten möglich ist. Das trifft für den Rückgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB zu. Dem Rückgabeanspruch steht nicht entgegen, dass der Beklagte die Räume zunächst berechtigt untervermietet hatte und die Untermieterin möglicherweise aufgrund des Untermietvertrages ein Recht zum Besitz hatte ( BGHZ 56, 308 ; BGH Beschluss vom
37. November 1995 - VIII ARZ 4/95 - NJW 1996, 515 , 516). Denn der Beklagte musste nach § 546 Abs. 1 BGB selbst dafür Sorge tragen, dass der unmittelbare Besitzer die Sache an die Schuldnerin herausgibt (Scheuer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete
38. Aufl. Kap. V Rdn. 68; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht
39. Aufl. § 546 Rdn. 35). b) Nach § 292 BGB bestimmt sich, wenn der Schuldner einen bestimmten Gegenstand herauszugeben hat, von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an der Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe von Nutzungen nach den Vorschriften, die für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten. Herausgabeansprüche im Sinne des § 292 BGB sind auch vertragliche Ansprüche auf Rückgabe der Mietsache (Palandt/Grüneberg BGB
40. Aufl. § 292 Rdn. 3). Die Schuldnerin hat den ab Beendigung des Mietvertrages am
41. Juli 1998 gegen den Beklagten bestehenden Anspruch auf Rückgabe der Mieträume (§ 546 Abs. 1 BGB) bereits mit der diesem am
42. Mai 1998 zugestellten Klage geltend gemacht. Dem Kläger steht somit der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der von dem Beklagten ab dem
43. Juli 1998 gezogenen Nutzungen nach §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB zu. c) Zu diesen Nutzungen gehören gemäß §§ 100 , 99 Abs. 3 BGB u.a. die mittelbaren Sachfrüchte, d.h. die Erträge, die die Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt. Das sind hier die Untermietzinsen, die der Beklagte durch die Untervermietung der herauszugebenden Mieträume tatsächlich erzielt hat (BGH Urteile vom
44. September 2001 - V ZR 228/00 - NJW 2002, 60 , 61 und vom
45. November 1994 - V ZR 116/93 - NJW 1995, 454 , 455; zur Herausgabe erzielter Zinsen als Nutzungen des Kapitals: BGHZ 102, 41 , 47; 138, 160 , 163), und die aufgrund der Vereinbarung über die Auflösung des Untermietvertrages erhaltene Entschädigung. Entgegen der Ansicht der Revision sind die herauszugebenden Nutzungen der Höhe nach nicht auf den objektiven Mietwert beschränkt. Dieser ist regelmäßig dann Bemessungsgrundlage, wenn die Nutzungen durch Eigengebrauch gezogen worden sind (BGH Urteil vom
46. September 2001 - V ZR 228/00 - NJW 2002, 60 , 61). Demgegenüber bemisst sich der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nicht nach dem objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile, wenn tatsächliche Nutzungen in Form von Früchten, wie hier der Untermietzinsen und der Entschädigung, gezogen worden sind. Dann sind diese als Ertrag der Nutzung der Mieträume nach §§ 987 Abs. 1, 100 , 99 Abs. 3 BGB vollständig abzuführen (BGH Urteile vom
47. Juni 2005 - V ZR 106/04 - NJW-RR 2005, 1542 , 1543 und vom
48. September 2001 - V ZR 228/00 - NJW 2002, 60 , 61; Soergel/Stadler BGB
49. Aufl. § 987 Rdn. 17; Scheuer in Bub/Treier aaO Kap. V Rdn. 126; Pietz/Leo in Lindner-Figura/ Opree/Stellmann, Geschäftsraummiete
50. Aufl. Kap. 16 Rdn. 124; vgl. zur Herausgabe des erzielten Mietzinses nach § 818 BGB: MünchKomm/ Schwab BGB
51. Aufl. § 818 Rdn. 11 ff., 80; Reuter/Martinek Ungerechtfertigte Bereicherung § 15 II 3 b; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 596 , 597; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts
52. Aufl. Rdn. 1055). Der Herausgabeanspruch umfasst somit auch den über den objektiven Mietwert hinaus von dem Beklagten erzielten höheren Untermietzins und die vereinnahmte Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages. Dabei ist ohne Bedeutung, ob der Kläger diese Nutzungen auch selbst gezogen hätte (Staudinger/Gursky BGB