OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.05.2009 - 23 U 61/07

Tenor Die Berufung der Kläger gegen das am

1. März 2007 verkündete Urteil der
2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2- 19 O 38/06 – wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass, unabhängig von der Frage, ob die Ansprüche der Kläger verjährt wären, diese jedenfalls daran scheitern würden, dass die Angaben in dem Prospekt zu dem X zutreffend seien. So hätten die Kläger die Angaben in dem Prospekt zu der anfänglichen Miethöhe, den Objekt- und Instandhaltungskosten sowie dem Mietausfallrisiko nicht hinreichend in Zweifel gezogen, da sie nicht angegeben hätten, welche Werte die zutreffenden gewesen wären. Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsprognose seien die Behauptungen der Kläger in Anbetracht der veröffentlichen Inflationsraten unzutreffend. Die Angaben in dem Prospekt zu der Mietgarantie sowie den „weichen Kosten“ seien zutreffend bzw. nicht irreführend, da die einzelnen Positionen angegeben seien und eine Addition bzw. eine prozentuale Gewichtung ohne weiteres vom Anleger vorgenommen werden könne. Insgesamt seien die Risiken der Investition hinreichend deutlich dargestellt worden. Soweit sich die Kläger auf Fehler in der Beratung durch die A-Bank O1 eG bezogen hätten, scheide eine Haftung insoweit aus, da die Beklagten dafür nicht einzustehen hätten. Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter, wobei sie die Rechtsanwendung durch das Landgericht rügen. So sind sie zunächst der Ansicht, die Beklagten seien als Initiatoren/Gestalter des Fonds sowie die Beklagte zu 2) als Treuhandkommanditistin einer besonderen Beratungs- und Aufklärungspflicht unterworfen, wobei diese einerseits losgelöst sei von der Beratungspflicht der jeweiligen, die Anlage vermittelnden Bank. Andererseits würde die Beklagte zu 1) entsprechend der Konzeption des Vertriebs der Fondsbeteiligungen auch für etwaige Beratungsfehler der Banken haften, sofern diese auf den Vorgaben der Beklagten beruhen würden. Insofern sei zu berücksichtigen, dass die Kläger vor allem Wert auf eine sichere Altersvorsorge gelegt und die Erzielung von Steuervorteile nicht im Vordergrund gestanden hätten. Diesbezüglich sei zunächst eine unzutreffende Beratung durch die Bank erfolgt. Die Beratungspflichten seien außerdem deshalb verletzt worden, da der Prospekt in mehreren Punkten unvollständig bzw. unzutreffend sei. Dies betreffe folgende Aspekte: - Prognosedarstellungen, die von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen seien;- fehlende Darstellung des Risikos des Totalverlusts;- Unterlassen der Angabe des Risikos einer Nachhaftung;- Verschleierung der Höhe der sog. „weichen Kosten“ sowie generell fehlende Aufschlüsselung der Kosten und Investitionen;- unterbliebene Darstellung der Verteilung von Provisionen und Sondervorteilen;- mangelnde Plausibilität der Rendite und - Interessenkollision der Beklagten zu 2). Die Geltendmachung der Ansprüche der Kläger sei auch nicht aufgrund der Verjährung ausgeschlossen, da die Kläger aus den wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft nicht auf die Beratungsfehler hätte schließen können und sie darüber erst durch die anwaltliche Beratung kurz vor Klageeinreichung informiert worden seien. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass einzelne Prospektmängel (z.B. Provisionsrückzahlungen) sich ohnehin nicht aus dem Prospekt ergeben würden. Bei der Berechnung des Schadensersatzes seien im Übrigen Steuervorteile nicht zu berücksichtigen, da nicht auszuschließen sei, dass sie etwaige Zahlungen ebenfalls versteuern müssten. Die Kläger beantragen, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom
3. März 2007, Az. 2- 19 O 38/06 ,1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 107.371,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen, Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte an dem Fonds X, Beteiligungs-Nr. …,2) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 29.143,64 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen,3) festzustellen, dass sich die Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung im Verzuge der Annahme befinden, und 4) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 53.352,78 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Rechtsverletzung und es rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Dem Kläger stehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Ansprüche zu, da – unabhängig von der Frage der Haftungsgrundlage der Beklagten für den Prospektinhalt – keine Prospektfehler dargetan sind. Daneben haften die Beklagten nicht für etwaige Mängel der Beratung der Kläger durch die A O1 eG. 15Der Prospekt für die streitgegenständliche Anlage (X) ist nicht fehlerhaft, da er den Anleger, mithin die Kläger, in hinreichendem Maße über die für seine Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte informiert. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, Urteil vom
4. Februar 2008, III 149/07, zit. nach juris, Rn. 8 m.w.N.). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, a.a.O.). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens bzw. hier der Anlage vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom
5. Juli 1982, II ZR 175/81 , NJW 1982, 2823 , 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (BGH, Urteil vom
6. Juni 2007, III ZR 300/05 , zit. nach juris, Rn. 8). Ausgehend von diesen Maßstäben war der Prospekt nicht fehlerhaft. 17Fehler in der Prognose der wirtschaftlichen Umstände der Investition sowie der Rendite haben die Kläger nicht substantiiert dargelegt. Dazu wäre erforderlich gewesen, dass deutlich würde, dass die von den Prospekterstellern zugrunde gelegten Erwartungen hinsichtlich der Mieten pp. unzutreffend waren. Dies wird aber von den Klägern nicht behauptet, vielmehr versuchen sie in einer eigenen Rechnung unter Zugrundelegung eines „fiktiven“ Renditefaktors darzulegen, dass die Werte im Prospekt nicht zutreffend sein können. Was die Kläger damit aber sagen wollen, erschließt sich nicht vollständig, da sie selbst angeben, die Ausgangsdaten als wahr zu unterstellen. Sofern sie hier einen eigenen Renditefaktor errechnen, legen sie weder dar, dass und warum dieser zutreffender ist als der von den Prospekterstellern verwendete, noch machen sie deutlich, dass und warum den Beklagten dieser Umstand bekannt gewesen sein muss. Soweit sie auf Angaben aus 2005 abstellen, berücksichtigen sie nicht, dass es auf die Prognose zum Zeitpunkt der Prospektierung ankommt, also eine ex-post-Betrachtung ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom
7. Oktober 2008, XI ZR 89/07 , zit. nach juris, Rn. 28). Dass die Renditeprognose nicht tatsächlich erreicht wird, begründet insofern keinen Fehler, als nicht dargetan wird, dass die Prognose von Anfang an von falschen Daten ausgegangen ist und was die richtigen Variablen gewesen wären. 18Ein Fehler des Prospekts liegt nicht darin, dass eine ausdrückliche Erwähnung des Risikos eines Totalausfalls fehlt. Im Prospekt (S. 17) wird darauf hingewiesen, dass der Erfolg des Fonds zu einem entscheidenden Teil davon abhängt, dass hinreichende Mieteinnahmen erfolgen werden. Aus diesem Hinweis sowie den weiter im Prospekt dargestellten Umständen folgt für den Anleger eine in ausreichendem Maße konkrete Darlegung des Risikos der Fondsbeteiligung, die bis hin zu einem Totalverlust führen kann. Insofern wird durch den Hinweis, dass die Anlage gerade nicht jederzeit ohne weiteres wieder veräußert werden kann (S. 18), deutlich, dass der Anleger sich (auch) in wirtschaftlich schlechten Umständen nicht zeitnah von der Anlage lösen kann. Bei der Bewertung des Risikos – und damit des Umfangs der Aufklärung darüber – ist schließlich zu berücksichtigen, dass von dem Gesamtkapital von 97 Mio. DM „nur“ 41,5 Mio. DM (= ca. 43%) fremdfinanziert werden sollten, wobei die Objektkosten und damit der ungefähre Mindestwert der Immobilien 80,47 Mio. DM betragen haben, für den Anleger also – anders als in den vom Senat anderweitig entschiedenen Fällen – keine gesteigerte Gefahr des Totalverlusts der gesamten Anlage bestand. 19Die Kläger haben dabei auch keinen Fehler bezüglich des Mietausfallwagnisses dartun können, da sie nicht substantiiert dargelegt haben, dass zum damaligen Zeitpunkt der Markt andere Werte in Ansatz gebracht hätte bzw. die Prospektersteller einen höheren Zuschlag hätten berücksichtigen müssen. Ausgangspunkt ist dabei, dass in dem Prospekt das – dem Grunde nach immer bestehende – Risiko eines Leerstands ausreichend berücksichtigt wird, was durch die Einbeziehung eines Mietausfallwagnisses im üblichen Rahmen erfolgt (BGH, Urteil vom
8. November 2007, V ZR 284/06 , NJW 08, 649 , 650). Dabei obliegt es zunächst den Klägern, substantiiert darzutun, dass das im Prospekt einkalkulierte Risiko mit 1,5% unangemessen niedrig bemessen ist. Soweit sie sich dabei auf aus ihrer Sicht vergleichbare Immobilienfonds berufen haben, haben die Beklagten, unabhängig von der Frage, ob es aus Rechtsgründen überhaupt auf die Angaben in anderen Fondsprospekten bzw. bei anderen Projekten ankommt, mit Schriftsatz vom
9. März 2009 (dort S. 6ff., Bl. 667ff. d.A.) unter Vorlage der Daten dieser Fonds dargetan, dass hier teilweise gar kein bzw. ein erheblich niedrigeres Mietausfallrisiko einkalkuliert wurde. So wird bei dem Y ein durchschnittliches Mietausfallrisiko zwischen 1,14% und 1,61% in Ansatz gebracht, was sich aus der – von den Klägern selbst vorgelegten – Anlage BK (neu) 4 (dort S. 30) ergibt. Dabei hat der Fondsinitiator für einen Teil der Mieter sogar überhaupt kein Mietausfallrisiko in Ansatz gebracht, während ein solches für andere Mieter in unterschiedlicher Höhe berücksichtigt wurde, im Mittel aber zu den genannten Prozentsätze führte. Bei dem ebenfalls von den Klägern zitierten Fonds Z, der ein einziges Fondsobjekt, in O1, unterhält, ergeben sich ausweislich des von den Beklagten vorgelegten und von den Kläger nicht bestrittenen Prospekts (Anlage B 30) sowie der dort enthaltenen Renditeberechnungen ebenfalls nicht die von den Klägern behaupteten Werte. Danach liegt hier für die Jahre 2007 bis 2015, den Jahren nach Auflegung des Fonds, das Mietausfallrisiko zwischen 0,5% und 1,11%, also ebenfalls deutlich unter dem hier relevanten Wert. Handelt es sich dabei aber jeweils – nach dem Vortrag der Kläger – um vergleichbare Fonds bzw. Objekte/Mieter, besteht kein Anlass, diesem Vortrag weiter nachzugehen, da die Kläger die Darstellungen der Beklagten nicht mehr bestritten haben, das in Ansatz gebrachte Mietausfallrisiko mithin angemessen bzw. üblich war. Insofern ist es auch nicht geboten, von der pauschalen Einbeziehung eines Mietausfallrisikos abzusehen und stattdessen eine für jedes einzelne Jahr separat darzustellende Quote zu bilden. Die letztgenannte Variante würde zu einer erschwerten praktischen Handhabbarkeit der Bemessung des Mietausfallrisikos führen, ohne dass dem ein besonderer Informationsgewinn für den Anleger gegenüber stände. Schließlich ist bei der Prüfung der Angemessenheit des in Ansatz gebrachten Mietausfallrisikos zu berücksichtigen, dass der hier streitgegenständliche Fonds aus zwei Objekten besteht, von denen eines zum Zeitpunkt der Prospekterstellung einen langjährigen Mietvertrag aufweist. Liegt insofern für ein Objekt ein deutlich reduziertes Mietausfallrisiko vor, ist für die Summe der Risiken aus beiden Objekten nicht ersichtlich, dass der in Ansatz gebrachte Wert unzutreffend ist bzw., was eine Haftung der Beklagten ebenfalls ausschließen würde, den Beklagten eine Unangemessenheit erkennbar gewesen wäre. Eine Fehlerhaftigkeit des Prospekts ergibt sich nicht im Hinblick auf die Aufklärung über eine etwaige Nachhaftung. Auf eine unmittelbare Haftung nach § 172 HGB musste der Prospekt schon deshalb nicht hinweisen, da eine solche nicht besteht. Die Kläger waren, wie die anderen Anleger, nicht unmittelbar an dem Fonds beteiligt, sondern nur mittels der Treuhänderin, der Beklagten zu 2). In einem solchen Fall ist aber eine Haftung des Kommanditisten aus §§ 171 , 172 HGB ausgeschlossen, wobei dies auch für eine mittelbare Haftung gilt (BGH, Urteil vom
10. Februar 2009, III ZR 90/08 , zit. nach juris, Rn. 35; Urteil vom
11. November 2008, XI ZR 468/07 , zit. nach juris, Rn. 19ff., für eine Inanspruchnahme durch Gläubiger). Da dies auch dann der Fall ist, wenn sich – so der Vortrag der Kläger – tatsächlich Auszahlungen als eine Form der Einlagenrückgewähr darstellen (BGH, Urteil vom
12. Februar 2009, a.a.O. ), bedarf es keiner entsprechenden Hinweise im Prospekt. Soweit die Beklagte zu 2) als Treuhänderin für entsprechende Zahlungen der Fondsgesellschaft haftet, wird durch § 5 Nr. 4 des Treuhandvertrags (S. 26 des Prospekts) eine Weiterbelastung der Anleger, mithin der Kläger, ausgeschlossen, so dass auch insofern keine Prospektierungspflicht bestand. 24Die Angabe der Kosten (S. 10 des Prospekts) begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Im Unterschied zu anderen Fondsprospekten (…, X) ergeben sich hier keine Unklarheiten bzw. Widersprüche in der Darstellung. Wie der Senat bereits in dem, den X betreffenden und den Parteien bekannten Urteil vom
13. Mai 2009 ( 23 U 64/07 ) dargestellt hat, ist es für die Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung, dass dem Anleger deutlich gemacht wird, in welchem Umfang Leistungen nicht unmittelbar dem Anlageobjekt zugute kommen, sondern in die – weit zu verstehenden – Nebenleistungen einfließen. Dieser Trennung kommt für den Anleger deshalb eine besondere Bedeutung zu, da er nur so in die Lage versetzt wird, die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit seiner Investition zu überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom
14. Februar 2006, II ZR 329/04 , zit. nach juris, Rn. 9). Dabei hat der Senat bereits in der rechtskräftigen Entscheidung vom
15. Mai 2008 ( 23 U 63/07 ) zu einem vergleichbaren Fonds dargelegt, dass eine genaue Aufschlüsselung aller Kosten bei einem erheblichen Investitionsvolumen nicht gefordert werden kann. Ausreichend ist es, wenn der Anleger – gegebenenfalls durch eine selbst anzustellende einfache Berechnung – das Verhältnis der einzelnen Kosten zu den Gesamtkosten sowie die Unterscheidung zwischen den sog. harten und weichen Kosten ermitteln kann (vgl. BGH, Urteil vom
16. Februar 2006, II ZR 329/04 , zit. nach juris, Rn. 9), was hier gewährleistet ist. Die einzelnen Kostenblöcke werden – ohne Wiederholung einzelner Positionen bzw. Unklarheiten innerhalb der Darstellung – angegeben und zahlenmäßig aufgeschlüsselt. Dass hier Fehler erfolgt sind, wird von den Klägern nicht substantiiert dargetan. Dem Anleger ist es dabei möglich, die unmittelbar der Investition dienenden Kosten von denen, die der Gesellschaft bzw. dem Vertrieb/der Finanzierung zugute kommen, zu trennen. Ob die Kosten jeweils, was die Kläger andeuten, zu hoch gewesen sind, kann offen bleiben, da dies, mithin die wirtschaftliche Rentabilität des Projekts, nicht von der Prospekthaftung erfasst wird. Die Ausführungen der Kläger zu einer Rückvergütungs-/Provisionsproblematik sind ebenfalls unerheblich, da es die Kläger unterlassen, konkrete Angaben zu etwaigen Zahlungen oder entsprechenden Empfängern zu machen, wobei sie teilweise Unternehmen nennen, die an dem hier relevanten Fonds und/oder dessen Vertrieb nicht bzw. nur in geringem Maße beteiligt waren (z.B. GVA). Warum zudem die auf S. 10 des Prospekts genannten Zahlungen an Dritte, die im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Verwaltung der Immobilien erfolgen, nicht vollständig bzw. zutreffend sein sollen, wird von den Klägern nicht angegeben. Soweit die Kläger in diesem Zusammenhang auf die Pflicht hinweisen, Rückvergütungen offen zu legen (BGH, Beschluss vom
17. Januar 2009, XI ZR 510/07 , zit. nach juris), führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Diese Pflicht besteht, um im Rahmen von Anlageberatungsverträgen dem Kunden deutlich zu machen, dass sein Berater möglicherweise eigene Interessen bei der Empfehlung verschiedener Anlageobjekte verfolgt (BGH, a.a.O., Rn. 13). Hier lag keine typische Beratungssituation vor, da zwischen den Beklagten und den Klägern kein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden war, in dessen Erfüllung die Prospektangaben gemacht wurden. Die Frage, ob und inwieweit die beratende Bank auf solche Zahlungen hinweisen musste, ist nicht Gegenstand der Prospekthaftung. Hinsichtlich des Agios wird im Prospekt (S. 11) auf dessen Verwendung im Rahmen der Nebenkosten hingewiesen. Der Prospekt musste auch nicht über angebliche Interessenkonflikte in Person der Beklagten zu 2) informieren, da die Kläger solche nicht substantiiert dargetan haben. Wie der Prospekt ausweist (S. 29), wurden die wirtschaftlichen Verbindungen zwischen den Beklagten in ausreichender Deutlichkeit dargestellt. Dem Anleger wird damit eine Verbundenheit zwischen den Beklagten nicht verheimlicht, wobei dies im Hinblick auf die stark ähnliche Firma auch wenig erfolgversprechend wäre. Ob sich der Anleger dann in Kenntnis dieser Umstände entschließt, von dem Angebot einer treuhänderischen Beteiligung Gebrauch zu machen oder ob er stattdessen selbst als Kommanditist beitreten will, steht in seinem Ermessen. Mangels eines Prospektfehlers besteht keine Haftung der Beklagten aufgrund von Verletzung von Pflichten aus eigenen Beratungs- oder Vermittlungsverträgen mit dem Kläger bzw. für die Beklagte zu 2) aus der Stellung als Treuhandkommanditistin. Deliktische Anspruchsgrundlagen sind ebenfalls nicht erfüllt. Die Beklagten haften schließlich auch nicht nach § 278 BGB für etwaige Beratungsfehler durch die die Kläger unmittelbar betreuende A-Bank. Dahingestellt bleiben kann dabei, ob der Vortrag der Kläger zur konkreten Beratung hinreichend konkretisiert ist, da schon keine entsprechende Haftungsgrundlage für die Beklagten besteht. Eine Haftung für das Handeln des Erfüllungsgehilfen setzt dabei voraus, dass dieser im Rahmen der Erfüllung einer Verpflichtung des Geschäftsherren tätig wird. Erfüllungsgehilfe ist, wer mit Willen des Schuldners oder als gesetzlich bestellter Vertreter bei der Erfüllung einer Schuldnerverbindlichkeit für diesen tätig wird. Ausschlaggebend für die Erfüllung des Tatbestandes ist also die Einschaltung eines Dritten in die Erfüllung einer Schuldnerverbindlichkeit (Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB,
18. Aufl.