Tenor Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 16. April 2008 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer I 2 d

§ 304Rn.

20). Schon hieraus ergibt sich, dass insoweit eine Bindungswirkung nicht bestand. Denn das Berufungsgericht hat in dem Grundurteil keine bindende Entscheidung zu der Frage treffen wollen, wie bei der Schadensberechnung der mögliche Unterhaltsanspruch zu berücksichtigen ist. Es hat zwar angenommen, dass eine solche Berücksichtigung zu erfolgen habe und es für möglich gehalten, dass dadurch der Schadenersatzanspruch geschmälert werde. Es hatte auch angenommen, dass der Unterhaltsanspruch aus § 4 des Ehevertrages auch im Falle der Scheidung Bestand habe, dann allerdings ein möglicher Versorgungsausgleich im Wege der Abänderung berücksichtigt werden müsse. Es hat aber selbst für den Fall, dass der Unterhaltsanspruch den Vorteil aus dem Versorgungsausgleich übertreffe, einen Schaden der Klägerin wegen ihrer fehlenden Absicherung angenommen. Jedenfalls eine so entstehende Lücke sei in geeigneter Weise abzusichern. Es hat ausdrücklich offen gelassen und dem Betragsverfahren überlassen, in welcher Weise die erforderliche Absicherung der Klägerin vorzunehmen ist. Damit hat es zu der Frage, in welcher Weise die Unterhaltsansprüche zu berücksichtigen sind, noch keine Entscheidung treffen wollen. Im Übrigen sind Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, im Grundurteil unzulässig und binden im Betragsverfahren nicht (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05 , WM 2006, 429 , 430 m.w.N.; Zöller/Vollkommer,

§ 304Rn.

21; Musielak, ZPO 7. Aufl. § 304 Rn. 11). Da mögliche Unterhaltsansprüche den Schadenersatzanspruch der Klägerin nach Auffassung des Berufungsgerichts im Grundurteil jedenfalls nicht insgesamt zum Wegfall bringen konnten, gehörte die Art ihrer Berücksichtigung, über die im Grundurteil nicht entschieden wurde, zur Höhe des Anspruchs.

1. b)Das Berufungsgericht hat angenommen, dass im Falle der Durchführung des Versorgungsausgleichs die fortbestehenden Unterhaltsansprüche nach § 4 des Ehevertrages anzupassen gewesen wären. Im Übrigen ist es jedoch, ohne dies näher auszuführen, davon ausgegangen, dass der Ehevertrag bei Bestand geblieben und entgegen der Auffassung der Revision insbesondere die vereinbarte Gütertrennung und der vereinbarte Zugewinnausgleich gemäß § 2 des Vertrages nicht unwirksam geworden wären. Dieses Ergebnis folgt schon aus § 7 Abs. 2 des Vertrages, wonach die Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen nicht berührt werden sollte, falls sich eine Bestimmung als unwirksam erweisen sollte. Diese Klausel sollte ersichtlich auch für den Wegfall des Ausschlusses des Versorgungsausgleiches gelten, denn in § 5 Abs. 3 des Vertrages war hierzu bereits ausdrücklich darauf hingewiesen und bedacht worden, dass dieser Ausschluss wegfallen würde, wenn binnen eines Jahres Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt würde, ohne dass für diesen Fall eine weitergehende Unwirksamkeit des Vertrages vorgesehen worden wäre. Im Hinblick auf diese Geltungserhaltungsklausel hatten die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien den Vertrag ohne Wirksamkeit des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs insgesamt nicht geschlossen hätten (BGH, Urt. v. 25. Juli 2007 - IX ZR 143/05 , WM 2007, 1946 , 1948 Rn. 26). Soweit die Beklagten behaupten, der Ehemann wäre ohne den Ausschluss des Versorgungsausgleichs mit den sonstigen Regelungen des Vertrages, auch mit dem Unterhaltsversprechen, nicht einverstanden gewesen, fehlt es an substantiiertem Vortrag. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die vertraglichen Regelungen zur Gütertrennung und zum Zugewinnausgleich die Klägerin begünstigt hätten, so dass für den Ehemann insoweit ein Interesse an der Unwirksamkeit des Vertrages bestanden haben könnte. Soweit die Revision geltend macht, der Ehemann hätte sich nicht zusätzlich an der Unterhaltsverpflichtung festhalten lassen wollen, trifft dies sicher zu. Insoweit hätte jedoch ohne weiteres die insoweit schon vorgesehene Anpassung des Vertrages vorgenommen werden können, wie das Berufungsgericht schon im Grundurteil ausgeführt hat.
2. c)Die vom Berufungsgericht vorgenommene Zugum-Zug-Verurteilung verstößt nicht gegen § 255 BGB. Diese Vorschrift ist auf den vorliegenden Fall zwar nicht unmittelbar, wohl aber in analoger Weise anzuwenden.
3. aa)Aus § 255 BGB folgt, dass der Schädiger den Geschädigten nicht darauf verweisen kann, er habe gegen den Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung führen kann ( BGHZ 120, 261 , 268; BGH, Urt. v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95 , NJW 1997, 1008 , 1012, insoweit in BGHZ 134, 212 nicht abgedruckt; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00 , NJW 2001, 3190 , 3192). Nur solche durch ein Schadensereignis begründeten Vorteile sind schadensmindernd zu berücksichtigen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92 , WM 1994, 219 ; v. 19. Juli 2001

). Es wäre jedoch der Klägerin nicht zumutbar, zunächst ihren früheren E-hemann auf Unterhalt in Anspruch zu nehmen, um dann gegebenenfalls von den Beklagten den Differenzbetrag oder nicht vollstreckbare Beträge einziehen zu müssen. Insbesondere ist es der Klägerin nicht zumutbar, sich anstelle der ihr zustehenden, dauerhaft gesicherten Rechtsposition, die sie ohne die Pflichtverletzung der Beklagten gegen einen Rentenversicherungsträger erlangt hätte, in erster Linie auf Ansprüche gegen den früheren Ehemann als Privatperson verweisen zu lassen, zumal dieser während des Zeitraums, in dem die Rente zu zahlen ist, versterben oder zahlungsunfähig werden kann, so dass die Durchsetzung der Ansprüche in unzumutbarer Weise erschwert würde. Ein Unterhaltsanspruch gegen dessen Erben würde ohnehin nicht bestehen, weil die E-heleute in § 6 des Ehevertrages gegenseitig wirksam auf das Erb- und Pflichtteilsrecht verzichtet hatten (vgl. Palandt/Brudermüller, 68. Aufl. § 1586b Rn. 8; MünchKomm-BGB/Maurer,

§ 1586bRn.

2; Erman/Graba, BGB

1. Aufl. § 1586b Rn. 11). Die Beklagten sind vielmehr - bereits jetzt - verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als wäre sie durch den durchgeführten Versorgungsausgleich abgesichert worden. bb) Umgekehrt können die Beklagten aber von der Klägerin verlangen, dass diese ihnen in gleicher Höhe die zeitlich korrespondierenden nachehelichen Unterhaltsansprüche gegen ihren früheren Ehemann abtritt (§ 255 BGB analog). Unmittelbar betrifft § 255 BGB nur Fälle, in denen ein Schädiger wegen des Verlustes einer Sache oder eines Rechts auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird, dem Ersatzberechtigten aber aufgrund des Eigentums an der Sache oder aufgrund des Rechts Ansprüche gegen Dritte zustehen. In diesem Fall kann der Ersatzverpflichtete im Gegenzug zum Ersatz des Schadens Abtretung dieser Ansprüche verlangen. Dies ist Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbotes und soll verhindern, dass der Geschädigte doppelten Ausgleich erhält. § 255 BGB betrifft danach direkt nur Ansprüche, die dem Ersatzberechtigten aufgrund des Rechts zustehen, für dessen Verlust der Schädiger Ersatz zu leisten hat (BGH, Urt. v.
2. Dezember 1996

; MünchKomm-BGB/Oetker,

1. Aufl. § 255 Rn. 15; Erman/Ebert, BGB
2. Aufl. § 255 Rn. 4). Um derartige Ansprüche handelt es sich hier nicht, weil der vertragliche Unterhaltsanspruch der Klägerin nach § 4 des Ehevertrages nicht aufgrund des Versorgungsausgleichs zusteht. Es entspricht aber, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, der ständigen Rechtsprechung des Senats, in solchen Fällen § 255 BGB entsprechend anzuwenden (BGH, Urt. v.
3. Juli 2001

; v.

1. November 2001 - IX ZR 64/01 , WM 2001, 2455 , 2458; v.
2. Mai 2007 - IX ZR 142/05 , WM 2007, 1425 , 1427 Rn. 23; Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung,
3. Aufl. Rn. 1056; Vollkommer/Greger/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht,
4. Aufl. § 20 Rn. 8). cc) Gegen die Abtretbarkeit der Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen ihren früheren Ehemann aus § 4 des Ehevertrages bestehen keine Bedenken. Solche werden in der Revision auch nicht geltend gemacht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet § 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO, § 400 BGB keine Anwendung, weil es sich bei den vertraglichen Unterhaltsansprüchen aus § 4 des Ehevertrages nicht um einen gesetzlichen Anspruch handelt. Das Berufungsgericht ist deshalb auch nicht vom Urteil des Senats vom
5. Mai 2007 (

Rn. 23) abgewichen. Der vom Berufungsgericht hieraus abgeleitete Zulassungsgrund für die Revision lag folglich nicht vor. Dass der vertragliche Unterhaltsanspruch lediglich die gesetzliche Unterhaltspflicht nach § 1571 BGB näher geregelt hätte (vgl. dazu Zöller/Stöber,

1. Aufl. § 850b Rn. 3), ist nicht festgestellt und im Hinblick auf die hiernach für den Altersunterhalt erforderliche Unterhaltsbedürftigkeit, die bei der Klägerin nicht vorlag, ausgeschlossen. Das wird von den Parteien des Revisionsverfahrens auch nicht geltend gemacht. dd) Mit der Zugum-Zug-Verurteilung wurde den Beklagten auch kein Risiko aufgebürdet, das allein oder teilweise die Klägerin zu tragen hätte. Richtig ist, dass nach § 1613 BGB Unterhalt für die Vergangenheit nur verlangt werden kann, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, etwa zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs Auskünfte über Einkünfte und Vermögen verlangt worden sind. Die Vorschrift gilt gemäß § 1360a Abs. 3, § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB auch für eherechtliche Unterhaltsansprüche und für nacheheliche Unterhaltsansprüche nach Maßgabe des § 1585b BGB. Für den hier fraglichen vertraglichen Unterhaltsanspruch gilt § 1613 Abs. 1, § 1585b Abs. 2 BGB dagegen entgegen der Auffassung der Revision nicht. Weil Grund und Höhe des Unterhalts vertraglich geregelt sind, ist keine Mahnung erforderlich, um den Schuldner auf seine Leistungspflicht hinzuweisen ( BGHZ 105, 250 , 254; MünchKomm-BGB/Born,
2. Aufl. § 1613 Rn. 7; Erman/ Hammermann, BGB

§ 1613Rn.

4; Staudinger/Engler, BGB 13. Aufl. § 1613 Rn. 12). Allerdings gilt auch insoweit die Einschränkung des § 1585b Abs. 3 BGB ( BGHZ 105, 250 , 255; MünchKomm-BGB/Born

), dessen Voraussetzungen hier nicht festgestellt sind. Sollten für die Vergangenheit Unterhaltsansprüche gemäß § 1613 , § 1585b BGB verloren gegangen sein, hätte den Verlust tatsächlich zwar nur die Klägerin als Inhaberin des Rechts verhindern können. Dies lässt aber nicht die Verantwortlichkeit der Beklagten für den von ihnen verursachten Schaden entfallen. Ein Mitverschulden der Klägerin bei der Entstehung des von den Beklagten zu ersetzenden Schadens liegt darin nicht, denn der Unterhaltsanspruch betrifft nicht diese Schadensentstehung. Die in der Revision zumindest zur Höhe unsubstantiiert behaupteten Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen schuldhafter Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses können schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden sind, § 559 Abs. 1 ZPO. Im Übrigen hätten es die Beklagten jedenfalls für einen wesentlichen Teil der Unterhaltsansprüche in der Vergangenheit selbst in der Hand gehabt, diese zu sichern, wenn sie dem berechtigten Klagebegehren Zug um Zug gegen die auch nunmehr vorgesehene Abtretung nachgekommen wären. Hierzu sind sie jedoch selbst jetzt nicht bereit. Solange die Beklagten, die ihre Pflichtverletzung und den eintretenden Schaden von Anfang an kannten, sich weigerten, dem Klagebegehren zu entsprechen, musste die Klägerin nicht im Interesse der Beklagten Schritte unternehmen, um auf ihre eigenen Kosten einem möglichen Verlust der Unterhaltsansprüche vorzubeugen, aus denen sodann die Beklagten im Falle ihrer Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz sich ihrerseits hätten erholen können. Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Landau, Entscheidung vom 26.04.2007 - 4 O 453/01 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 16.04.2008 - 2 U 2/07 - Permalink: http://openjur.de/u/71625.html Kommentare