Tenor Auf die Rechtsmittel des Klägers werden der Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Dezember 2007 und der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 4.

S. 249). Da von einem Rechtsstreit und damit einem Prozess nur nach Zustellung der Klage gesprochen werden kann (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 ZPO), kommt folgerichtig eine Unterbrechung des Verfahrens ebenfalls erst nach Zustellung der Klage in Betracht. Dementsprechend ist bereits unmittelbar nach Inkrafttreten der Zivilprozessordnung - soweit ersichtlich einhellig - die Auffassung vertreten worden, dass eine Verfahrensunterbrechung die Zustellung der Klage erfordert (Frank ZZP 13

S. 9 m.w.N.; Frank,

). bb) Diese Würdigung liegt ebenso dem Verständnis des Gesetzgebers der Insolvenzordnung zugrunde, wonach durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein "Rechtsstreit" unterbrochen wird (BT-Drucks. 12/2443, S. 136). Die Unterbrechung eines Verfahrens infolge einer Insolvenzeröffnung setzt also ein durch Zustellung der Klageschrift begründetes rechtshängiges zivilrechtliches Streitverfahren voraus (BGH, Beschl. v. 14. August 2008 - VII ZB 3/08 , ZIP 2008, 1941 , 1942 Rn. 10). Damit übereinstimmend wird von der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum für die Unterbrechung des Verfahrens die Zustellung der Klage und damit Rechtshängigkeit verlangt (KG

S. 1093; OLG Frankfurt OLGR 2006, 935 (LS), Rn. 22 (juris); OLG München ZIP 2007, 2052 ; LAG Berlin,

; MünchKomm-InsO/Schumacher,

; Braun/Kroth, InsO

1. Aufl. Rn. 6 vor § 85 bis 87; Uhlenbruck, InsO
2. Aufl. § 85 Rn. 4; Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 85 Rn. 21; HmbKomm/Kuleisa, InsO
3. Aufl. Rn. 9 vor §§ 85 bis 87; Gottwald/Gerhardt, Insolvenzrechts-Handbuch
4. Aufl. § 32 Rn. 2; HK-InsO/Kayser,
5. Aufl. § 85 Rn. 10; Lattka ZInsO 2007 1034 ff; Wiecorek/Schütze/Gerken, ZPO
6. Aufl. § 240 Rn. 5; Stein/Jonas/Roth, ZPO
7. Aufl. § 240 Rn. 6 i.V.m. Rn. 1 vor § 239; Musielak/Stadler, ZPO
8. Aufl. § 240 Rn. 6; MünchKomm-ZPO/Gehrlein,
9. Aufl. § 240 Rn. 6; Hk-ZPO/Wöstmann,
10. Aufl. § 240 Rn. 2; Thomas/ Putzo/Hüßtege, ZPO
11. Aufl. § 240 Rn. 3; a.A. OLG Brandenburg NJW-RR 1999, 1428, 1429; Huber, AnfG
12. Aufl. § 17 Rn. 3; Kübler/Prütting/Paulus, § 17 AnfG Rn. 2). cc) Diese an die Zustellung der Klageschrift als unabdingbare Voraussetzung einer Unterbrechung anknüpfende Rechtsauffassung steht mit allgemeinen prozessualen Grundsätzen in Einklang. Eine Klageänderung (§ 263 ZPO), die Erhebung einer Widerklage (§ 33 ZPO) wie auch einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) setzt Rechtshängigkeit und damit die Zustellung der Klage voraus. Eine Erledigung der Hauptsache kann erst nach Rechtshängigkeit eintreten ( BGHZ 83, 12 , 13 f; 127, 156 , 163; BGH, Urt. v.
13. Juli 2003 - IX ZR 268/02 , NJW 2003, 3134 ; Urt. v.
14. Juni 2008 - IX ZR 84/07 , ZIP 2008, 1736 f Rn. 10). Auch die Entstehung des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs erfordert - abgesehen von dem Ausnahmetatbestand des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO - ein Prozessrechtsverhältnis, also die Rechtshängigkeit eines prozessualen Anspruchs einer Partei gegen die andere (BGH, Urt. v.
15. Dezember 1974 - V ZR 86/73, WM 1975, 97, 98; v.
16. April 1988 - IX ZR 191/87 , NJW 1988, 3204 , 3205; Musielak/Wolst,

Rn. 14 vor § 91; Ganter FS Merz, S. 105, 106 f.). In Anknüpfung an diese prozessualen Gegebenheiten ist eine Unterbrechung des Verfahrens ebenfalls nur bei einer nach Klagezustellung erfolgten Insolvenzeröffnung gerechtfertigt (Lattka ZInsO 2007, 1034, 1035). dd) Überdies scheidet eine Unterbrechung stets aus, wenn das Insolvenzverfahren schon vor Klageeinreichung und damit vor Anhängigkeit eröffnet wurde (RG Gruchot

; OLG Frankfurt ZIP 1980, 629; MünchKomm-InsO/Schumacher

; Jaeger/Henckel,

; Pape ZInsO 2002, 917, 918). Dies wird auch von den Vertretern der Gegenauffassung anerkannt (vgl. nur Jaeger/Windel

§ 85Rn.

8). Da mithin trotz Insolvenzeröffnung Raum für gegen den Schuldner geführte - höchstpersönliche - Rechtsstreitigkeiten bleibt, erscheint es im Interesse der Rechtsklarheit geboten, für die Frage einer Unterbrechung allein auf den Zeitpunkt der Klagezustellung abzustellen. c) Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat infolge der ihm erteilten Vollmacht - wie auch das Beschwerdegericht annimmt - wirksam einen Kostenantrag nach § 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO gestellt. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt zwar gemäß § 117 Abs. 1 InsO eine von dem Schuldner seinem Prozessbevollmächtigten erteilte Prozessvollmacht (BGH, Beschl. v. 11. Oktober 1988 - X ZB 16/88 , ZIP 1988, 1584 , 1585). Die durch § 240 ZPO angeordnete Verfahrensunterbrechung ist notwendige Folge des auf § 117 InsO beruhenden Wegfalls der Prozessvollmacht (MünchKomm-ZPO/Gehrlein,

§ 240Rn. 5). Im Streitfall ist § 117 Ins

O jedoch schon tatbestandlich nicht einschlägig, weil der Beklagte seine Rechtsanwälte erst nach Insolvenzeröffnung mandatiert hat. Der Schuldner ist sogar berechtigt, einen Prozessvertreter, dessen Vollmacht kraft § 117 InsO erloschen war, nach Insolvenzeröffnung zur weiteren Wahrnehmung seiner verfahrensmäßigen Rechte erneut zu bevollmächtigen (BGH, Beschl. v. 14. Juli 1982 - VIII ZB 18/82 , VersR 1982, 1054 ; v. 14. Mai 1998 - IX ZR 256/96 , NJW 1998, 2364 , 2365).

1. d)Der Kostenantrag des Beklagten ist jedoch - wie die Rechtsbeschwerde mit Erfolg rügt - unbeachtlich, weil der Kostenerstattungsanspruch als Neuerwerb (§ 35 InsO) zur Insolvenzmasse gehört und gemäß § 80 Abs. 1 InsO allein von dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann. Überdies ist der aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO folgende Kostenerstattungsanspruch entfallen, weil der Insolvenzverwalter im Rahmen des mit dem Kläger geschlossenen Vergleichs - auch mit Wirkung für den Beklagten - darauf verzichtet hat (BGH, Beschl. v. 24. Juni 2004 - VII ZB 4/04 , NJW-RR 2004, 1506 , 1507 m.w.N.).
2. aa)Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über prozessuale Ansprüche des Schuldners unabhängig davon auf den Insolvenzverwalter über, ob dieser in den Rechtsstreit eintritt (BGH, Urt. v. 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 , ZIP 1997, 473 ). Deswegen kann der Schuldner als Partei eines Rechtsstreits nur noch die Rechte geltend machen, die einem Schuldner nach Insolvenzeröffnung verbleiben (vgl. BGHZ 155, 87 , 91).
3. bb)Unter der Geltung der Konkursordnung ist die Auffassung vertreten worden, dass dem verklagten Schuldner nach Rücknahme der Klage ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch gegen den Kläger zusteht, wenn die Klage nach Konkurseröffnung zugestellt wurde und der Konkursverwalter mangels einer Verfahrensunterbrechung nicht in den Rechtsstreit eingetreten ist (KG,

; OLG Frankfurt,

S. 630; Grunsky,

). Dieser Rechtsmeinung kann jedenfalls nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung nicht mehr gefolgt werden, weil § 35 InsO im Gegensatz zur Konkursordnung auch das von dem Schuldner während des Insolvenzverfahrens erlangte Vermögen ("Neuerwerb") der Insolvenzmasse und damit dem Insolvenzbeschlag unterwirft. Da der Kostenerstattungsanspruch mit der Rechtshängigkeit und folglich der Zustellung der Klage aufschiebend bedingt durch eine mindestens vorläufig vollstreckbare Kostengrundentscheidung entsteht (BGH, Urt. v. 22. Mai 1992 - V ZR 108/91 , NJW 1992, 2575 ; Ganter,

), handelt es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch des Beklagten aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO wegen der erst nach Insolvenzeröffnung bewirkten Klagezustellung um einen Neuerwerb (vgl. Stein/Jonas/Bork,

Rn. 15 Fn. 34 vor § 91). cc) Dieser Kostenerstattungsanspruch ist Bestandteil der Insolvenzmasse (§ 35 InsO), die sich auf alle pfändbaren Forderungen des Schuldners erstreckt (MünchKomm-InsO/Lwowski/Peters,

§ 35Rn. 383; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, Ins

O § 35 Rn. 81). Eine Forderung ist nach § 851 Abs. 1 ZPO insoweit der Pfändung unterworfen, als sie übertragbar ist. Aus dieser Regelung ergibt sich im Streitfall kein Pfändungsverbot, weil der prozessuale Kostenerstattungsanspruch uneingeschränkt abtretbar ist (BGH, Urt. v. 21. April 1988,

; Ganter,

S. 108). Über den Wortlaut des § 851 ZPO hinaus sind auch zweckgebundene Forderungen der Pfändung entzogen, weil eine - im Rahmen einer Insolvenz nicht zu vermeidende (Uhlenbruck,

§ 36Rn.

3) - zweckwidrige Verwendung zu einer Veränderung ihres Leistungsinhalts und damit zur Unpfändbarkeit führt. Während dem Prozesskostenvorschuss aus § 1360a Abs. 4 BGB wegen eines aus diesen Mitteln zu bestreitenden künftigen Rechtsstreits eine Zweckbindung innewohnt ( BGHZ 94, 316 , 322), ist dem mit der vorläufig vollstreckbaren Kostengrundentscheidung auflösend bedingt und fällig werdenden (BGH, Urt. v. 8. Januar 1976 - III ZR 146/73 , WM 1976, 460 , 461; Urt. v. 21. April 1988,

; Stein/Jonas/Bork,

vor § 91 Rn. 13; MünchKomm-ZPO/Giebel,

Rn. 15 vor §§ 91 ff; Zöller/Herget, ZPO Rn. 10 vor § 91; Musielak/Wolst,

vor § 91 Rn. 14; Ganter,

S. 107) prozessualen Kostenerstattungsanspruch eine derartige Zweckbindung im allgemeinen fremd. Anderes könnte allenfalls gelten, sofern der durch den Kostenerstattungsanspruch begünstigte Anwalt noch nicht befriedigt ist. Entsprechendes ist freilich nicht vorgetragen. Aus diesen Erwägungen wird der prozessuale Kostenerstattungsanspruch grundsätzlich als pfändbar erachtet (RGZ 145, 13, 15; Musielak/Wolst,

Rn. 14 vor § 91; Musielak/Becker,

§ 829Rn. 37; Münch

Komm-ZPO/Giebel,

; Zöller/Herget,

; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz 4. Aufl. § 829 Rn. 7; Stein/Jonas/Bork,

Rn. 15 vor § 91; Stein/Jonas/Brehm,

§ 829Rn.

6; Hk-ZPO/Gierl,

Rn. 12 vor §§ 91 bis 107; Thomas/Putzo/Hüßtege,

Rn. 9 vor § 91; Ganter,

S. 108; ebenso im Ergebnis BGH, Urt. v. 21. April 1988,

), so dass er in die Insolvenzmasse fällt (KG ZInsO 2003, 802 ; OLG Zweibrücken ZInsO 2005, 383 ). Mithin ist der Beklagte nicht zur Geltendmachung des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs berechtigt, der überdies durch den von dem Insolvenzverwalter mit dem Kläger geschlossenen Vergleich entfallen ist. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: LG Dortmund, Entscheidung vom 04.02.2005 - 1 O 12/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 27.12.2007 - 11 W 18/05 - Permalink: http://openjur.de/u/73787.html Kommentare