Tenor Die Revision gegen das Urteil des 3. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. Januar 2007 wird auf Kosten des Klägers, der auch die Kosten der Streithelferin zu

§ 1600b Rdn.

17), hier wegen der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 10 EGBGB jedoch erst am

1. April
2. Sie ist am Dienstag,
3. Mai 2006, abgelaufen. c) Da die Frist nach § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB durch "gerichtliche" Anfechtung zu wahren ist, setzt dies die Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage durch Zustellung voraus; allerdings wirkt eine "demnächst" erfolgende Zustellung nach § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage zurück (vgl. Senatsurteil vom
4. Juli 1994 - XII ZR 136/93 - FamRZ 1994, 1313 , 1314 zu § 270 Abs. 3 ZPO a.F.; Erman/

§ 1600b Rdn.

5).

1. d)Durch Einreichung der ursprünglichen Klageschrift vom 23. März 2005 wurde die Frist nicht gewahrt, da diese Klageschrift niemals zugestellt wurde.
2. e)Auch die Einreichung der modifizierten Klageschrift vom 23. Juni 2005 konnte die Frist nicht wahren. Insoweit kann dahinstehen, ob sie dem Kind überhaupt ordnungsgemäß zugestellt worden ist, sei es durch Zustellung an die Kindesmutter am 15. Juli 2005, sei es durch die im Oktober 2005 der Ergänzungspflegerin des Kindes gewährte Akteneinsicht. Die Revision hat zwar auf Hinweis des Senats geltend gemacht, aus der einleitenden Begründung ergebe sich, dass sich die Klage auch gegen das Kind gerichtet habe. Dem vermag der Senat jedoch wegen des eindeutigen, nur den späteren Beklagten zu 1 als Beklagten bezeichnenden Rubrums und der entsprechenden Antragstellung nicht zu folgen. Auch darauf kommt es aber letztlich nicht an. Selbst wenn der Auffassung der Revision zu folgen wäre, hätte das Familiengericht den Rechtsstreit dann nur teilweise entschieden, denn Rubrum, Tenor, Tatbestand und Entscheidungsgründe lassen keinen Zweifel daran zu, dass das Familiengericht lediglich über die gegen den späteren Beklagten zu 1 gerichtete Anfechtungsklage entscheiden wollte und entschieden hat. Der Kläger hat insoweit keine Urteilsergänzung beantragt. Die Rechtshängigkeit eines vom Gericht übergangenen Streitgegenstandes erlischt aber mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO, mithin zwei Wochen nach Zustellung des Urteils (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89 - NJW 1991, 1683 , 1684 unter I 2 a; Zöller/Greger ZPO 26. Aufl. § 261 Rdn. 7). Im Berufungsrechtszug konnte über diesen Streitgegenstand daher erst entschieden werden, nachdem ihn der Kläger durch den am 31. August 2006 bei Gericht eingegangenen klageerweiternden Schriftsatz - nach seiner Auffassung: wieder - in den Prozess eingeführt hatte, denn Streitgegenstände, über die das angefochtene Urteil nicht entschieden hat, fallen der Berufungsinstanz nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1990 - I ZR 45/89 - NJW 1991, 1683 , 1684 unter I 2 a). Die Rechtshängigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 2 trat daher gemäß § 261 Abs. 2 2. Alt. ZPO erst mit Zustellung dieses Schriftsatzes an das Kind am 25. Oktober 2006 ein. Selbst wenn diese Zustellung gemäß § 167 BGB auf den Tag der Einreichung (31. August 2006) zurückwirkt, war die Frist des § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB auch an diesem Tage bereits abgelaufen, und zwar unabhängig davon, ob eine sozialfamiliäre Beziehung im Sinne des § 1600 Abs. 2 BGB bestand, da diese die Anfechtungsfrist nicht hemmt (Senatsurteil BGHZ 170, 161 , 174 = FamRZ 2007, 538 , 541 f.).
3. f)Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn man der Auffassung der Revision folgt, schon in erster Instanz habe sich die Klage auch gegen das Kind gerichtet. Ein dann gegebenenfalls anzunehmende zwischenzeitliche Rechtshängigkeit konnte die Frist des § 1600 b Abs. 1 Satz 1 BGB schon deshalb nicht gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB hemmen, weil § 1600 b Abs. 5 Satz 3 BGB nur die §§ 206 , 210 BGB für entsprechend anwendbar erklärt, nicht aber § 204 Abs. 1 BGB.
4. g)Auch eine Hemmung nach § 206 BGB kommt hier nicht in Betracht. Zwar kann als höhere Gewalt im Sinne dieser Vorschrift, die den Kläger in den letzten sechs Monaten vor Fristablauf an der Rechtsverfolgung hindert, unter Umständen auch ein falscher Hinweis des Gerichts verstanden werden (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1994 - XII ZR 136/93 - FamRZ 1994, 1313 ; MünchKomm-BGB/Wellenhofer 5. Aufl. § 1600 b Rdn. 36; Staudinger/Rauscher BGB [2000] § 1600 b Rdn. 56). Hier war zwar der Hinweis des Familiengerichts vom 18. Mai 2005 ersichtlich unzutreffend, weil er die frühere Rechtslage wiedergab (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 1999 - XII ZR 117/97 - FamRZ 1999, 716 ) und die ab 30. April 2004 bis 31. Mai 2008 geltende Neufassung des § 1600 e Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern (VatAnfVuaÄndG) vom 23. April 2004 ( BGBl. 2004 I 598 ) ignorierte, derzufolge im Fall der Anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Klage sowohl gegen das Kind als auch gegen den Vater im Sinne von § 1600 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu richten ist. Dieser Hinweis hat den Rechtsirrtum des Prozessbevollmächtigten des Klägers, den dieser sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss ( BGHZ 81, 353 , 356), ersichtlich bestärkt oder gar erst hervorgerufen. Als höhere Gewalt ist ein derart bestärkter oder hervorgerufener Rechtsirrtum aber nur dann anzusehen, wenn er unter den gegebenen Umständen auch durch äußerste, nach der Sachlage vom Betroffenen vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhindert werden konnte ( BGHZ 129, 282 , 289; 24, 134 , 136). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Schon das geringste (Anwalts-) Verschulden schließt höhere Gewalt aus ( BGHZ 81, 353 , 355). Von einem Rechtsanwalt, der in seiner Klageschrift auf die zum 30. April 2004 in Kraft getretene Gesetzesänderung hinweist und seine Klage auf die hierdurch erstmals geschaffene Anfechtungsmöglichkeit des biologischen Vaters stützt, muss erwartet werden, dass er die Änderungen der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen insgesamt zur Kenntnis nimmt, also neben § 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch die nachfolgenden Bestimmungen beachtet, insbesondere die eindeutige und in Rechtsprechung und Literatur nicht umstrittene Regelung des § 1600 e Abs. 1 Satz 1 BGB, der bereits in seiner alten Fassung (§ 1600 e Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB) auf die zuvor genannte Vorschrift ausdrücklich Bezug nahm (vgl. im Übrigen jetzt § 1600 e Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGB). Jedenfalls musste der Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 5. September 2005, dass das Kind nicht Partei des Rechtsstreits sei, dessen Beiladung nach § 640 e ZPO aber nachgeholt werden könne, den Prozessbevollmächtigten des Klägers erneut veranlassen, sich über die Notwendigkeit und die Art der Einbeziehung des Kindes in das vorliegende Verfahren zu vergewissern, zumal dieser Hinweis auch dahin verstanden werden konnte, die bislang fehlende Parteistellung des Kindes solle nachträglich herbeigeführt werden. Spätestens seit diesem Hinweis - und damit vor Beginn der letzten sechs Monate der Frist, § 206 BGB - war sein Rechtsirrtum durch die gebotene Beachtung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften vermeidbar und nicht mehr unverschuldet. 3. Die Beklagten zu 1 und 2 sind notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 ZPO (vgl. Erman/

§ 1600e Rdn. 5; Wieser Fam

RZ 2004, 1773). Über die Frage, ob der Beklagte zu 1 der Vater des Beklagten zu 2 ist, und über die Frage, ob der Beklagte zu 2 das Kind des Klägers ist, kann nur einheitlich entschieden werden, vgl. auch § 640 h Abs. 1 Satz 1 ZPO. Da die frühere Rechtshängigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 1 und die Wahrung der Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB ihm gegenüber nicht auch Wirkung gegenüber dem Beklagten zu 2 entfaltet (vgl. BGHZ 131, 376 , 380 f.), konnte dessen Status als eheliches Kind des Beklagten zu 1 nach Ablauf der Anfechtungsfrist nicht mehr beseitigt werden. Da sich eine entgegengesetzte Statusentscheidung im Verhältnis zum Beklagten zu 1 verbietet, muss der Klage der Erfolg insgesamt verwehrt bleiben. Hahne Sprick Vezina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 17.03.2006 - 404 F 4117/05 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.01.2007 - 3 UF 124/06 - Permalink: http://openjur.de/u/74132.html Kommentare