1.Ehrverletzende Äußerungen eines Arbeitnehmers über den Geschäftsführer seines Arbeitgebers und über Kollegen in vertraulichen Telefonaten unter Arbeitskollegen, mit welchen den Arbeitnehmer ein enge

§ 626BGB 2002 Unkündbarkeit Nr.

1; BAG vom 24. November 2005 - 2 AZR 584/04 - NZA 2006, 650 = AP Nr. 198 zu § 626 BGB = DB 2006, 1277 =

§ 626BGB 2002 Nr.

13; BAG vom 07. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - NZA 2011, 1412 = AP Nr. 237 zu § 626 BGB = DB 2012, 58 =

§ 626BGB 2002 Nr.

38; KR-Fischermeier,

1. Aufl. § 626 BGB Rz. 415; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch,
2. Aufl., § 127 X 83, S. 1565, jeweils m.w.N.). Dabei ist jeweils unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob eine grobe Beleidigung vorliegt und ob sich die Handlungsweise des Arbeitnehmers auf das Betriebsklima, insbesondere auf die Autorität des Beleidigten innerhalb des Betriebes, konkret auswirkt, z.B. dessen Vorgesetztenfunktion untergräbt (vgl. BAG vom
3. Juli 1957 - 2 AZR 121/55 - AP Nr. 1 zu § 124 a GewO = DB 1957, 822). a) Auch wenn es bei einer auf Beleidigung gestützten außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers nicht primär auf deren strafrechtliche Relevanz ankommt (vgl. BAG vom
4. Dezember 1956 - 3 AZR 91/56 - a.a.O.; BAG vom
5. März 1984 - 2 AZR 362/82 - n. v., zu B III 2 der Gründe; BAG vom
6. Juli 1999 - 2 AZR 676/98 - NZA 1999, 1270 = AP Nr. 11 zu § 15 BBiG = DB 1999, 2216 =

BBiG § 15 Nr. 13, zu II 1 a der Gründe m. w. N.), sondern darauf, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zugemutet werden kann, so ist doch die Erfüllung strafrechtlicher Tatbestände (§§ 185 ff. StGB) ein gewichtiger Gesichtspunkt, der im Rahmen der vom Gericht anzustellenden Interessenabwägung ausschlaggebend dafür sein kann, dass es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung weiter zu beschäftigen. Eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrechtlich umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie ausgeführt wurde. b) Unter einer "groben Beleidigung" ist nur eine besonders schwere, den Betroffenen kränkende Beleidung, d. h. eine bewusste und gewollte Kränkung aus gehässigen Motiven, die sowohl im Inhalt als auch in der Form der Beleidigung liegen kann, zu verstehen (vgl. BAG vom

1. Juli 1957 - 2 AZR 121/55 - a. a. O.). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Arbeitnehmer diese Behauptungen und Gedanken kundtut, d. h. anderen mitteilt. Die Kundgebung der Missachtung oder Nichtachtung gehört notwendigerweise zum Begriff der Beleidigung (vgl. Dreher/Tröndle, StGB,
2. Aufl., § 185 Rz 1 und Rz 10; Lenckner/Eisele in Schönke/Schröder, StGB,
3. Aufl., § 185 Rz. 1). Diese Kundgabe kann entweder dem Beleidigten gegenüber direkt erfolgen oder aber Dritten gegenüber. Einschränkend wird von der Rechtsprechung aber angenommen, dass eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich dann nicht in Betracht kommt, wenn der Arbeitnehmer beleidigende Tatsachen über Vorgesetzte oder den Arbeitgeber gegenüber Arbeitskollegen behauptet, er aber als sicher davon ausgehen darf, dass sein Arbeitskollege diese Äußerungen für sich behalten wird (vgl. BAG vom
4. November 1972 - 2 AZR 79/72 - AP Nr. 66 zu § 626 BGB =

BGB § 626 nF Nr. 23). Ebenso wenig ist der Entwurf eines beleidigenden Schreibens, der nach dem Willen des Verfassers nicht aus seinen Händen gelangen soll bzw. dessen Verfasser als sicher davon ausgehen darf, dass dieser nicht in die Hände anderer Personen gelangt, als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet (vgl. BAG vom

1. Mai 1985 - 2 AZR 290/84 - RzK I 6 e Nr. 4). c) Ehrverletzende Äußerungen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen rechtfertigen unter Umständen eine Kündigung nicht (vgl. BAG vom
2. November 1972 - 2 AZR 79/72 - AP Nr. 66 zu § 626 BGB =

BGB § 626 nF Nr. 23, zu 1 der Gründe). Das Bundesarbeitsgericht hat sogar umgekehrt mit Urteil vom 21. Oktober 1965 - 2 AZR 2/65 - (= AP Nr. 5 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung ) die Offenbarung derartiger vertraulicher Aussagen als möglichen Kündigungsgrund angesehen. Die Nichtberücksichtigung vertraulicher Äußerungen wird letztlich durch die Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Artikel 2 Abs. 1 i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 GG) geboten, das die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre als Ausdruck der Persönlichkeit besonders schützt, solange der Betroffene die Vertraulichkeit nicht selbst aufhebt (vgl. BVerfG vom 26. April 1994 - 1 BvR 1968/88 - BVerfGE 90, 255 ; BVerfG vom 24. Juni 1996 - 2 BvR 2137/95 = NJW 1997, 185 , zu II 2 b aa der Gründe). Ein Arbeitnehmer ist nicht gehalten, von seinem Arbeitgeber nur positiv zu denken und sich in seiner Privatsphäre ausschließlich entsprechend zu äußern. Hebt allein der Gesprächspartner gegen den Willen des sich negativ über seinen Arbeitgeber äußernden Arbeitnehmers die Vertraulichkeit auf, geht das arbeitsrechtlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers (vgl. BAG vom 30. November 1972 - 2 AZR 79/72 - a. a. O., zu 1 b der Gründe). 2. Diese Voraussetzungen haben im Streitfall selbst dann nicht vorgelegen, wenn man zugunsten der Beklagten als erwiesenermaßen richtig unterstellt, die Klägerin habe exakt die von der Beklagten zitierten - von der Klägerin allerdings bestrittenen - Äußerungen getätigt.

1. a)Die Klägerin hat die von der Beklagten zitierten Äußerungen, soweit diese überhaupt als Beleidigungen in Frage kommen - Bezeichnung des Geschäftsführers H. als "Fuzzi, Heini, Pisser", Titulierung der Kollegin O. als "Schleimscheißer" und der Kollegin X. als "Dreckstück" - nicht gegenüber betriebsfremden Personen oder einer größeren Anzahl von Belegschaftsmitgliedern, mit denen sie keine durch die engere Zusammenarbeit begründeten Kontakte verband, getätigt, sondern als Reaktion auf die von der Beklagten ausgesprochene Änderungskündigung, der wenig später Freistellung und Hausverbot folgten, im Rahmen von Telefonaten mit einigen wenigen Arbeitskolleginnen, mit denen sie aus ihrer Sicht ein Vertrauensverhältnis - ja sogar: ein freundschaftliches Verhältnis - verband. Aufgrund der Tatsache, dass die von der Beklagten behaupteten Äußerungen der Klägerin, soweit diese überhaupt als Beleidigungen in Frage kommen, in einem eher privaten Rahmen - die Klägerin telefonierte aufgrund der verfügten Freistellung von ihrem Privatanschluss aus - gegenüber Arbeitskolleginnen getätigt worden sein sollen, zu welchen die Klägerin zumindest nach eigener Einschätzung ein enges Freundschafts- und Vertrauensverhältnis hatte, durfte sie mit der Verschwiegenheit ihrer jeweiligen Gesprächspartnerin rechnen. Daher stellen die Äußerungen, die die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten gegenüber ihren Gesprächspartnerinnen getätigt haben soll, soweit sie beleidigenden Inhalts gewesen sind, keine kündigungsrechtlich erheblichen Pflichtverletzungen dar.
2. b)Was die Ausführungen der Beklagten zum Inhalt der Telefonate und deren kündigungsrechtliche Relevanz angeht, gilt im Übrigen Folgendes:
3. aa)In dem Telefonat mit der Mitarbeiterin M. sind ehrverletzende Äußerungen bereits nach dem Vortrag der Beklagten nicht gefallen. Die Klägerin hat sich von ihrer Kollegin verabschiedet und mitgeteilt, gegen die Kündigung und die Freistellung vorgehen zu wollen. Eine Verpflichtung, über eine Kündigung zu schweigen, besteht - anders als die Beklagte offenbar meint - jedoch nicht. Dass die Klägerin in diesem Zusammenhang über eine mögliche Selbständigkeit sprach, stellt ebenfalls auch nicht ansatzweise eine Pflichtverletzung dar. Und dass sie schließlich vor dem Hintergrund einer gerade erhaltenen Kündigung nebst Freistellung und Hausverbot das "nette Verhalten" des Geschäftsführers H. als "Show" bezeichnete, stellt eine aus ihrer Sicht durchaus nachvollziehbare, nicht kündigungsrelevante kritische Äußerung dar. Inwiefern die Klägerin sich in diesem Telefonat nicht ordnungsgemäß verhalten haben soll, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen.
4. bb)Gleiches gilt für das Telefonat mit Frau C.. Hier kann der Klägerin - den Vortrag der Beklagten einmal ungeprüft als richtig unterstellt - allein vorgeworfen werden, dass sie sich über das Verhalten anderer Mitarbeiter ihr gegenüber insofern geäußert hat, dass aus "Freunden" "Feinde" geworden seien und dass "Gute" rausgeekelt werden würden. Mit diesen Worten im Zusammenhang mit der ausgesprochenen Kündigung hat die Klägerin jedoch lediglich ihre Enttäuschung über das Verhalten ihr gegenüber ausgedrückt, welches sie im Hinblick auf ihre langjährige Tätigkeit für nicht richtig hielt. Sie fühlte sich hierdurch offensichtlich nicht ausreichend wertgeschätzt; eine Beleidigung der Beklagten oder anderer Mitarbeiter ist in diesem Telefonat - insbesondere im Gesamtzusammenhang - nicht erfolgt, zumal die Klägerin sich gegenüber einer ihr seit vielen Jahren bekannten Kollegin geäußert hat. Dass zumindest die Klägerin davon ausgegangen ist, das Gespräch sei vertraulich, wird durch die Tatsache unterstrichen, dass sie Frau C. während einer Erkrankung zu Hause anrief.
5. cc)Schließlich führt auch das von der Klägerin mit Frau B. geführte Telefonat nicht zur Annahme einer Pflichtverletzung, der die Beklagte als wichtiger Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung hätte berechtigen können. Den Vortrag der Beklagten einmal als richtig unterstellt, soll die Klägerin hier zwar über Kollegen und den Geschäftsführer unter Verwendung von ehrverletzenden Schimpfwörtern ("Dreckstück", "hinterfotzig" usw.) geschimpft haben. Allerdings durfte die Klägerin auch hier von einer Vertraulichkeit des Gesprächs ausgehen, denn unstreitig kannte sie Frau B. seit vielen Jahren. Die Klägerin selbst hatte zumindest das Gefühl, in dieser Zeit ein Vertrauensverhältnis zu Frau B. aufgebaut zu haben; insofern ist es irrelevant, ob man dieses Vertrauensverhältnis - wie die Klägerin dies angenommen hat - sogar als "Freundschaft" bezeichnet. Jedenfalls hat auch Frau B. die Klägerin weder in ihrer Wortwahl gebremst oder gar das Telefonat empört abgebrochen, sondern weiterhin mit ihr gesprochen, weshalb die Klägerin zumindest in ihrer Annahme, zu Frau B. in einem kollegialen Vertrauensverhältnis bzw. einer freundschaftlichen Beziehung zu stehen, bestärkt worden ist. Aufgrund des vorherigen Verhaltens der Beklagten - Freistellung und Hausverbot - war die Klägerin zudem erzürnt. Dies ist insbesondere bei ihrer - den Beklagtenvortrag wiederum ungeprüft als richtig unterstellt - Wortwahl zu berücksichtigen. Hinzu kommt, dass die Klägerin die streitigen Schimpfworte - jedenfalls nach der Behauptung der Beklagten - üblicherweise benutzt haben soll, sodass ihre Kollegen diesen Ton kannten und damit davon ausgehen durften, dass die Klägerin hiermit keine Ehrverletzung beabsichtigte. Schließlich hat die Klägerin überdies unwidersprochen vorgetragen, sie habe am Ende des Telefonats ausdrücklich um Stillschweigen über dessen Inhalt gebeten. Hieraus geht klar hervor, dass die Klägerin gerade nicht wollte, dass Frau B. ihre Äußerungen weitergab. Vielmehr wollte die Klägerin lediglich verbal "Dampf ablassen". Dass zumindest die Klägerin von einer Vertraulichkeit der in Frage stehenden Gespräche ausgegangen ist, ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass die Beklagte der Klägerin beleidigende Äußerungen in Telefonaten mit nur drei Arbeitskolleginnen zum Vorwurf macht, obwohl in ihren Diensten weit mehr Arbeitnehmer/Innen tätig sind.
6. c)Allein durch die Anrufe, die die Klägerin zu unterschiedlichen Zeiten gegenüber ihren Arbeitskolleginnen getätigt hat, ist auch keine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen ihr einerseits und dem Geschäftsführer H. oder den Arbeitskolleginnen O. und X. andererseits eingetreten. Zu einer möglichen Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses ist es vielmehr erst dadurch gekommen, dass ihre Gesprächspartnerinnen die Vertraulichkeit der Unterhaltung missachtet haben. Diese erst durch die Indiskretion ihrer Arbeitskolleginnen eingetretenen Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis können der Klägerin jedoch nicht angelastet werden. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung setzt zwar grundsätzlich kein Verschulden des Gekündigten voraus (vgl. BAG vom 30. November 1972 - 2 AZR 79/72 - AP Nr. 66 zu § 626 BGB =

§ 626n

F BGB Nr. 23). Es geht aber nicht an, in Fällen dieser Art, die rein objektiv gesehen vielleicht eingetretene Erschütterung des Vertrauensverhältnisses und die Beeinträchtigung des Betriebsfriedens als wichtigen Grund auch dann anzuerkennen, wenn dies nur die Folge einer für den Gekündigten unerwarteten Entwicklung ist. Die Beklagte übersieht insoweit, dass die von der Klägerin in den besagten Telefonaten angeblich getätigten Äußerungen nicht als nach außen gerichtete Mitteilungen anzusehen sind, sondern die Klägerin vielmehr darauf vertrauen konnte, ihre Ausführungen gegenüber mit ihr - nach ihrer Einschätzung - freundschaftlich verbundenen Arbeitskolleginnen würden nicht an Dritte weitergetragen. Die Beklagte hätte daher insoweit darlegen und beweisen müssen, dass die Klägerin die inkriminierten Äußerungen in der Absicht getätigt hat, ihre jeweiligen Gesprächspartnerinnen würden ihre Worte dem Geschäftsführer und den Kolleginnen O. und X. schon hintertragen, d. h. die Klägerin bei diesen "verpetzen". Hierfür fehlt jedoch jeglicher Anhaltspunkt. Im Streitfall konnte die Klägerin daher davon ausgehen, dass ihre Kolleginnen die von ihr im Rahmen des Telefonats getätigten Äußerungen - unterstellt, diese seien so getätigt worden, wie die Beklagte dies behauptet hat - für sich behalten würden.

1. Ebenso wenig reichen die von der Beklagten behaupteten ehrenrührigen Äußerungen, die die Klägerin gegenüber der Verwaltungsleiterin I. der B.-Klinik Y. GmbH, einem Kunden der Beklagten, getätigt haben soll. Allerdings geht es insoweit nicht um grobe Beleidigungen von Vorgesetzten bzw. Arbeitskolleginnen, sondern um angeblich von der Klägerin getätigte ehrenrührige Tatsachenbehauptungen bzgl. der Beklagten bzw. von deren Geschäftsführer. In diesem Zusammenhang ist zwar festzustellen, dass die Klägerin im Anschluss an die seitens der Beklagten - möglicherweise unberechtigt - ausgesprochene Änderungskündigung, ihre Freistellung und die Verhängung eines Hausverbots objektiv keinen Anlass hatte, Frau I. überhaupt anzurufen. Auch ist es dem Arbeitsverhältnis nicht dienlich, innerbetriebliche Streitigkeiten an Kunden heranzutragen sowie unbewiesene Mutmaßungen - angebliche Installation eines Trojaners auf dem PC der Klägerin durch den Geschäftsführer - an diese weiterzugeben. Vielmehr kann beides, wie die Reaktion der Frau I. gezeigt hat, dem Ruf eines Unternehmens durchaus abträglich sein. Andererseits ist für den Streitfall zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihrerseits nach Ausspruch einer Änderungskündigung - die eben nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin hat führen sollen - die Klägerin sofort freigestellt und mit einem Hausverbot belegt hat. Für beide Maßnahmen hat die Beklagte auch bis zur letzten mündlichen Verhandlung keine nachvollziehbare Erklärung abgegeben. Soweit die Beklagte die Weitergabe von Informationen seitens der Klägerin an den früheren Geschäftsführer S. des Unternehmens befürchtet haben mag, so rechtfertigte ein Streit mit diesem ein solches Verhalten gegenüber der Klägerin nicht, selbst wenn die Klägerin - wovon die Beklagte ausgegangen ist - tatsächlich die Freundin bzw. Lebensgefährtin des Herrn S. wäre. Auch im Zusammenhang mit den Vorgängen um den PC der Klägerin, auf welchen die Klägerin nach ihren Angaben nach Rückkehr aus einem ihr bewilligten Urlaub überraschend nicht mehr hat zurückgreifen können, hat sich die Klägerin ordnungsgemäß verhalten, indem sie diese dem damaligen Geschäftsführer S. gemeldet hat. Dass dieser darauf direkt eine Strafanzeige gegen den Mitgeschäftsführer der Beklagten erstattet hat, hat nicht die Klägerin zu verantworten. Nach alledem hat der Inhalt des Anrufs, den die Klägerin gegenüber Frau I. getätigt hat - seine inhaltliche Richtigkeit einmal ungeprüft zu Gunsten der Beklagten unterstellt - allenfalls eine Abmahnung, nicht jedoch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin gerechtfertigt. II. Die streitgegenständliche Kündigung ist auch nicht wegen eines angeblichen Wettbewerbsverstoßes der Klägerin gerechtfertigt.
2. Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Rechtslehre ist dem Arbeitnehmer während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Einzelarbeitsvertrag keine ausdrücklichen Regelungen enthält (vgl. BAG vom
3. August 1990 - 2 AZR 113/90 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Treuepflicht , zu III 2 a der Gründe; BAG vom
4. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 -

§ 626BGB n. F. Nr. 155 = Rz

K I 6 a Nr. 116). Für Handlungsgehilfen ist dies in § 60 Abs. 1 HGB ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken, der seine Grundlage bereits in der Treuepflicht des Arbeitnehmers hat. Die dem Arbeitnehmer demnach obliegende Treuepflicht gebietet es, alles zu unterlassen, was dem Arbeitgeber oder dem Betrieb abträglich ist. Der Arbeitnehmer darf deshalb insbesondere im "Marktbereich" seines Arbeitgebers Dienste oder Leistungen nicht Dritten erbringen oder anbieten. Dem Arbeitgeber soll sein Geschäftsbereich voll und ohne Gefahr nachteiliger, zweifelhafter oder zwielichtiger Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offen stehen. Für die Dauer des Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer jede Tätigkeit verboten, die für seinen Arbeitgeber Konkurrenz bedeutet (vgl. BAG vom 16. August 1990 - 2 AZR 97/89 - a. a. O.; BAG vom 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - a. a. O.). Verstöße hiergegen sind grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber abzugeben. Ob ein solches Verhalten ausreicht, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, hängt von der unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmenden Interessenabwägung ab (vgl. BAG vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung = NZA 1985, 91 =

§ 626BGB n.F.

Nr. 90; BAG vom 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung = NZA 2000, 421 =

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr.

8; KR-Hillebrecht,

1. Aufl. 1996, § 626 BGB, Rz. 333, 333 a; KR-Fischermeier,
2. Aufl., § 626 BGB, Rz. 460 ff, jeweils m. w. N.; ArbG Essen vom
3. Oktober 1997 - 2 Ca 3863/96 - n. v., rkr., zu A I der Gründe).
4. Grundsätzlich darf ein Arbeitnehmer, wenn kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart ist, schon vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden einen Vertrag mit einem konkurrierenden Arbeitgeber abschließen oder die Gründung eines eigenen Unternehmens - auch im Handelszweig seines Arbeitgebers - vorbereiten (vgl. BAG vom
5. Januar 1963 - 2 AZR 319/62 - AP Nr. 3 zu § 60 HGB =

§ 60HGB Nr.

1; BAG vom 30. Mai 1978 - 2 AZR 598/76 - AP Nr. 9 zu § 60 HGB =

§ 60HGB Nr.

11; KR-Fischermeier,

1. Aufl., § 626 BGB, Rz. 461 m. w. N.). Für die Abgrenzung der erlaubten Vorbereitungshandlung von der verbotenen Konkurrenztätigkeit ist entscheidend, ob durch das Verhalten des Arbeitnehmers bereits unmittelbar in die Geschäfts- oder Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers eingegriffen wird. Zulässig sind Vorbereitungshandlungen, durch die nur die formalen und organisatorischen Voraussetzungen für das geplante eigene Handelsunternehmen geschaffen werden sollen. Sie müssen sich aber in der Vorbereitung erschöpfen und dürfen nicht durch Kontaktaufnahme mit Kunden oder anderen Vertragspartnern des Arbeitgebers dessen Interessen gefährden. Schon das "Vorfühlen" bei potentiellen Kunden ist eine unzulässige Wettbewerbshandlung, und zwar selbst dann, wenn der Arbeitnehmer sich darauf beschränkt, "Kontakte" herzustellen und noch keine Geschäfte abschließt (vgl. BAG vom
2. September 1989 - 2 AZR 97/89 - RzK I 6 a Nr. 58; BAG vom
3. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 -

§ 626BGB n

F Nr. 155 = RzK I 6 a, Nr. 116). Als zulässige Vorbereitungshandlung für eine Konkurrenztätigkeit ist es dagegen zu werten, wenn der Arbeitnehmer zwar schon sein eigenes Unternehmen gegründet, aber den Geschäftsbetrieb noch nicht aufgenommen hat.

1. Derjenige, der eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können. Der Kündigende muss in vollem Umfang auch die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung darlegen und beweisen. Die Darlegungs- und Beweislast kann aus diesem Grunde nicht zwischen den Parteien derart aufgeteilt werden, dass der Kündigende nur die objektiven Merkmale für einen Kündigungsgrund und die bei der Interessenabwägung für den Gekündigten ungünstigen Umstände und der Gekündigte seinerseits Rechtfertigungsgründe und für ihn entlastende Umstände vorzutragen und zu beweisen hat. Vielmehr muss die Rechtswidrigkeit eines vom Kündigenden beanstandeten Verhaltens des Gekündigten besonders begründet werden (vgl. BAG vom
2. August 1987 - 2 AZR 226/87 - AP Nr. 97 zu § 626 BGB =

§ 626BGB n.

F. Nr. 109). Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen, die der Kündigende vortragen und ggf. beweisen muss, gehören daher auch diejenigen, die Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (vgl. BAG vom 12. August 1976 - 2 AZR 237/75 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969; BAG vom 24. November 1983 - 2 AZR 327/82 - AP Nr. 76 zu § 626 BGB =

§ 626BGB n.

F. Nr. 88; KR-Hillebrecht,

1. Aufl. 1996, § 626 BGB, Rz. 275 ff; KR-Fischermeier,
2. Aufl. 2013, § 626 BGB, Rz. 380 ff). III. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu dem Ergebnis, dass sich anhand des Tatsachenvortrags der Beklagten das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB nicht hat feststellen lassen, so dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen ist, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin außerordentlich fristlos zu kündigen.
3. Auch nach dem Vorbringen der Beklagten hat sich nicht feststellen lassen, dass die Klägerin etwa eine unzulässige, das Stadium einer zulässigen Vorbereitungshandlung überschreitende, Wettbewerbshandlung begangen hätte. Nach dem Vorbringen der Beklagten hat die Klägerin zwar gegenüber Dritten mitgeteilt, sie erwäge eine Selbstständigkeit; selbst wenn sie in diesem Zusammenhang aber als Beginn ihrer Selbstständigkeit den März 2013 - und damit einen Zeitpunkt, zu welchem die Änderungskündigung hat wirksam werden sollen - benannt hat, so hat dies keine nach außen tretende Wettbewerbshandlung dargestellt, sondern lediglich dokumentiert, dass sich die Klägerin - durchaus nachvollziehbar - aus Anlass der seitens der Beklagten ausgesprochenen Kündigung Gedanken über ihre berufliche Zukunft gemacht hat. Soweit die Klägerin im Übrigen bei einer Kundin angefragt haben soll, ob sie sich - im Falle ihrer Selbstständigkeit - bei dieser melden dürfe, so hat auch dies kein Angebot zu einer konkurrierenden Dienstleistung oder eine Werbung für ein - noch nicht existentes - Konkurrenzunternehmen dargestellt.
4. Die Beklagte hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Klägerin tatsächlich ein Konkurrenzunternehmen gegründet hätte. Auch insoweit fehlt jeglicher, mit konkreten Tatsachen belegter, Sachvortrag.
5. Nur wenn zu den Vorbereitungshandlungen noch weitere Umstände hinzutreten, kann dies unter Umständen eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Die Abwerbung von Arbeitskollegen und Kunden kann einen solchen Umstand darstellen. Die vorliegend von der Beklagten behauptete (versuchte) Abwerbung sowohl von Arbeitskollegen als auch von Kunden der Beklagten hat diese jedoch nicht substantiiert vorgetragen. Grundsätzlich ist jeder Arbeitgeber und jeder Arbeitnehmer berechtigt, seine wirtschaftliche Lage zu verbessern. Ein Arbeitnehmer ist von daher auch berechtigt, noch während des Arbeitsverhältnisses mit seinem bisherigen Arbeitgeber Vorbereitungen für eine spätere Konkurrenztätigkeit zu treffen. Denn es gehört zu der durch Artikel 12 GG geschützten Freiheit der Berufswahl und der Berufsausübung, sich selbstständig zu machen und - auch im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses - die dafür notwendigen Vorbereitungen zu treffen (vgl. bereits ArbG Essen vom
6. März 2000 - 2