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LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.10.2012 - 20 Sa 94/11

1. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (05. Nov. 1997- RKa 52/ 97-) kann ein bei einem Krankenhaus angestellter Chefarzt (hier: Pathologe) unter bestimmten Voraussetzungen zusätzlich als

§ 626Nr.

213;

  1. November 1996 - 2 AZR 852/95 - Rn. 20, juris). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitsvertrag keine Regelungen hierüber enthält. Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen eines Arbeitnehmers geschützt werden. Deshalb schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein. Das Wettbewerbsverbot verbietet dem Arbeitnehmer für die Dauer des Arbeitsverhältnisses jede Tätigkeit, die für seinen Arbeitgeber Konkurrenz bedeutet (BAG
  2. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - RzK I.
  3. a Nr. 116; BAG
  4. November 1996 aaO ). Der Arbeitnehmer darf Dienste und Leistungen nicht Dritten im Marktbereich seines Arbeitgebers anbieten. Dadurch soll erreicht werden, dass dem Arbeitgeber der Marktbereich voll und ohne die Gefahr der nachteiligen, zweifelhaften oder zwielichten Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offensteht (BAG
  5. November 1996 aaO ; BAG
  6. April 1998 - 2 AZR 442/97 - Rn. 18, juris; BAG
  7. Juni 1976 - 3 AZR 73/75 - AP Nr. 8 zu § 611 BGB Treuepflicht ). Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten (BAG
  8. Januar 2010 aaO ;
  9. Juni 2008 aaO ). Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, zB durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzung nicht (BAG
  10. Juni 2008 aaO ;
  11. Januar 2010 aaO ). Die Verletzung eines für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbotes kann an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen (BAG
  12. November 1996 aaO ;
  13. Juni 2008 aaO ;
  14. Januar 1963 - 2 AZR 319/62 - BAGE 14, 72 , 78 = AP Nr. 3 zu § 60 HGB , zu I. a cc der Gründe; vom
  15. August 1987 - 2 AZR 226/87 - AP Nr. 97 zu § 626 BGB und vom
  16. April 1991 - 2 AZR 624/90 - AP Nr. 104 zu § 626 BGB). Das entspricht der Rechtsprechung der erkennenden Kammer (LAG Baden-Württemberg
  17. März 2002 - 20 Sa 75/01 - Rn. 9 ff., juris). bb) Gegen das vertragsbegleitende Wettbewerbsverbot hat der Kläger verstoßen. Ohne Erfolg beruft er sich darauf, seine Tätigkeit als leitender Abteilungsarzt für die Beklagte sei inhaltlich nicht von seiner vertragsärztlichen Tätigkeit abzugrenzen. Dabei übersieht der Kläger, dass die rechtliche Grundlage der Nebentätigkeit in Wegfall geraten war, der Kläger dieselbe gleichwohl weiter ausübte. Außerdem hat der Kläger offensichtlich und absprachewidrig Aufträge von Kunden der Beklagten auf seine Vertragsarztpraxis umgeleitet bzw. dies versucht.

(1)Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält in dessen § 18 („Tätigkeit außerhalb der Dienstaufgaben“) Regelungen zu Nebentätigkeiten. Der Betrieb einer Vertragsarztpraxis, in welcher ua. Laborleistungen und pathologische Proben befundet werden, gehört nicht zu den nach § 18 Abs. 1 des Anstellungsvertrages erlaubten Tätigkeiten. Denn unter Berücksichtigung der vollschichtigen Tätigkeit für die Beklagte könnte der Kläger nicht für die Versorgung der Versicherten persönlich in erforderlichem Maße zur Verfügung stehen. Erst durch den Kooperations- und Nutzungsvertrag der Parteien vom
  1. Dezember 1995 wurden die notwendigen Voraussetzungen geschaffen. Insbesondere wurde nach dessen Ziff. 1 die persönliche Arbeitszeit des Klägers auf 50 % der tariflichen Arbeitszeit im öffentlichen Dienst reduziert, um zu gewährleisten, dass der Kläger für die ambulante vertragsärztliche Versorgung persönlich in erforderlichem Umfang zur Verfügung steht. Der Kläger hat stets betont, dass er streng zwischen den für das Institut der Beklagten bestimmten und den der Vertragsarztpraxis zuzuordnenden Sendungen unterschieden und auch entsprechende Weisungen erteilt habe. Das ergibt sich beispielsweise aus den Angaben des Klägers im Termin vom
  2. Juli 2012 auf Seite zwei des Sitzungsprotokolls (Bl. 185 der Berufungsakte). Das ergibt sich beispielsweise auch aus der Stellungnahme des Klägers im Schreiben vom
  3. April 2008 unter III. falsche Abrechnung betreffend den Fall V. (Anl. B7 = Bl. 91 der Akte des ArbG nebst Anl. „Begleitschein“ = Bl. 94 der Akte des ArbG). Zwischen den Parteien ist es prinzipiell unstreitig, dass von stationär aufgenommenen Patienten anderer Krankenhäuser entnommene Proben im Institut der Beklagten zu befunden waren und nicht in der Vertragsarztpraxis des Klägers. So belegt der im Schreiben vom
  4. April 2008 (aaO) geschilderte Fall V., dass beispielsweise im Falle einer irrtümlichen Einsendung oder fehlerhaften Ausfüllung eines Formulars (ambulant statt vorstationär) Maßnahmen zur Korrektur zu ergreifen waren und auch ergriffen wurden. Im Zweifel hat der Kläger rückfragen lassen bzw. es wurden an die Vertragsarztpraxis gesandte Irrläufer an das Institut weitergereicht und umgekehrt. Es liegt auf der Hand, dass der Kläger als Vertragsarzt nicht mit dem von ihm verantwortlich geleiteten Institut in Wettbewerb stehen kann; dies hätte unweigerlich eine Pflichtenkollision zur Folge.
(2)Eine Wettbewerbssituation wurde durch den Kooperations- und Nutzungsvertrag gerade nicht eröffnet, wie das der Kläger offensichtlich meint. Dagegen sprechen Wortlaut, Sinn und Zweck der Vertragserklärung unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände, §§ 133 , 157 BGB. Den Parteien ging es ersichtlich nicht nur um die Genehmigung einer eigenwirtschaftlichen Nebentätigkeit, sondern vorrangig um eine Zusammenarbeit zum beiderseitigen Wohle jenseits der dienstvertraglichen Beziehung. Dafür spricht bereits die Überschrift als „Kooperations- und Nutzungsvertrag“. Dafür sprechen die vielfältigen Verflechtungen, insbesondere die notwendige Reduzierung der persönlichen Arbeitszeit des Klägers nach Ziff. 1 des Vertrages, die Möglichkeit nichtärztliche Mitarbeiter der Beklagten in Anspruch zu nehmen und das fachliche Direktions- und Weisungsrecht auszuüben, Ziff. 4.1 und Ziff. 4.2 des Vertrages. Außerdem sollte der Kläger nach Ziff. 5.1 des Vertrages Praxisräume auf dem Gelände der Beklagten anmieten und Instrumente und Einrichtungen nutzen. Im Gegenzug verpflichtete sich der Kläger nach Ziff. 6 des Vertrages iVm. der Nebenabrede, 50 bzw. später 60 % seiner Bruttoeinnahmen aus der Praxistätigkeit an die Beklagte abzuführen. Den Parteien ging es - mit den Worten des Klägers - darum, in den ambulanten Bereich einzudringen (Schreiben vom
  1. Februar 2008 = Anl. A7 zur Anl. B14 = Bl. 329 der Akte des ArbG). Denn die Praxis diente der Befundung von Proben ambulanter Patienten, die von niedergelassenen Ärzten oder von anderen Krankenhäusern an die offenbar renommierte Adresse des Klägers eingesandt wurden. Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten an diesem sogenannten „R. Modell“, welches zur Überprüfung durch das Bundessozialgericht (Bl. 459 ff. der Akte des ArbG) gestellt wurde, und die wechselseitigen Verflechtungen werden in der Gesprächsnotiz vom
  2. Dezember 1997 (Anl. K24 = Bl. 540, 541 der Akte des ArbG) deutlich: Über die pauschale Verteilung der Einkünfte soll ein Teil der Kosten der Pathologie der Beklagten finanziert werden. Dementsprechend benennt Ziff. 7.4 des Kooperations- und Nutzungsvertrages als Kündigungsgrund ausdrücklich, wenn eine Kostendeckung entsprechend der Nebenabrede nach Ziff. 6 des Vertrages nicht gegeben ist. Über das „R. Modell“ mit einem Verteilungsschlüssel 60/40 war sichergestellt, dass die Beklagte sowohl an den Liquidationserlösen des Klägers im stationären Bereich über den Dienstvertrag der Parteien als auch an den Einnahmen der Vertragsarztpraxis im ambulanten Bereich über den Kooperations- und Nutzungsvertrag partizipierte.
(3)Diesem Modell hat der Kläger mit der Kündigung der Nebenabrede vom
  1. September 2007 zum
  2. Dezember 2007 (Anl. B4 = Bl. 73 - 75 der Akte des ArbG) die Grundlage entzogen. Davon sollte nach Vorstellung des Klägers der Kooperations- und Nutzungsvertrag vom
  3. Dezember 1995 (im Übrigen) unberührt bleiben. Ohne Weiteres nachvollziehbar hat die Beklagte der Anfrage nach einer „mietweisen Überlassung von Personal“ (Bl. 75 der Akte des ArbG) eine Absage erteilt (Anl. K8 = Bl. 463 der Akte des ArbG). Die Beklagte hat auch - zutreffend - klargestellt, dass eine selbständige Kündigung der Nebenabrede unzulässig sei und dass der Betrieb einer Praxis außerhalb des Klinikums in eigenen Praxisräumen einen Bruch des Kooperationsvertrages darstelle. Die Beklagte hat angekündigt, den Kläger auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen (Schreiben vom
  4. Dezember 2007 = Anl. K8 = Bl. 464 der Akte des ArbG). Mit Schreiben vom
  5. Januar 2008 hat die Beklagte ihren Standpunkt bekräftigt und den Kläger ermahnt: Darüber hinaus untersagen wir ihnen, Dienstgeschäfte, die ihre chefärztliche Tätigkeit im Klinikum betreffen, in ihren Praxisräumen durchzuführen. Sämtliche Einsendungen von anderen Kliniken sowie niedergelassenen Ärzten, die die privatärztliche Tätigkeit betreffen, sind im Rahmen ihres Dienstvertrages im Klinikum mit den sachlichen und personellen Ressourcen des Klinikums durchzuführen. Diesbezüglich eingesandtes Untersuchungsmaterial hat in den Räumen des Klinikums zu verbleiben (Anl. K8 = Bl. 465 der Akte des ArbG). Schließlich hat die Beklagte mit Schreiben vom
  6. Februar 2008 (Anl. K8 = Bl. 466 der Akte des ArbG) wegen Kündigung der Nebenabrede zum Kooperationsvertrag und Einstellung der Verpflichtungen des Klägers die Kündigung des Kooperations- und Nutzungsvertrages aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung erklärt. Zu dieser Kündigung war die Beklagte berechtigt, weil der Kläger in unzulässiger Weise eine Teilkündigung des Kooperations- und Nutzungsvertrages ausgesprochen hatte. Nach dessen Ziff. 7 ist der Vertrag kündbar. Eine entsprechende Regelung enthält die Nebenabrede nicht, sondern lediglich Anpassungsbestimmungen, beispielsweise nach deren Ziff.
  7. Der integrale Charakter der Nebenabrede wird ua. auch in Ziff. 5.1 des Kooperationsvertrages deutlich, wonach es dem Kläger gerade nicht überlassen bleibt, (nach Belieben) Praxisräume anzumieten. Vielmehr hat der Kläger dies im Rahmen des Kooperations- und Nutzungsvertrages zu tun. Dafür sprechen Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Vertrages. Nachdem der Kläger seine Verpflichtungen aus dem Kooperations- und Nutzungsvertrag nicht mehr erfüllt hat und bereits mit Schreiben vom
  8. Oktober 2007 (Anl. A10 zur Anl. B14 = Bl. 332 ff. der Akte des ArbG) unter Fristsetzung aufgefordert wurde, die Unwirksamkeit der Kündigung anzuerkennen und seine Verpflichtungen weiterhin zu erfüllen, was der Kläger beispielsweise durch Schreiben vom
  9. November 2007 (Anlage A11 zur Anlage B14 = Bl. 336 ff. der Akte des ArbG) abgelehnt hat, war die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung nach § 314 Abs. 1, Abs. 2 BGB berechtigt.
(4)Damit war eine Grundlage für die vertragsärztliche Tätigkeit des Klägers neben seiner Tätigkeit als Chefarzt nicht mehr gegeben. Davon ging ersichtlich auch der Kläger aus, der am
  1. April 2008 (Anl. B7 = Bl. 87 ff. der Akte des ArbG) erklärte: Hier sei darauf hingewiesen, dass ich anlässlich der Kündigung des Kooperations- und Nutzungsvertrages (22.12.95) vom 20.02.08 aufgrund der Klausel § 8 nun ab 01.01.08 - wie vertraglich festgelegt - wieder ganztags angestellt bin, bezahlt werden nur 50 %. Ob dem Kläger tatsächlich ab
  2. Januar 2008 zB. aus geleisteter Arbeit oder aus Annahmeverzug der volle Vergütungsanspruch - wogegen Ziff. 8 Satz 2 des Kooperations- und Nutzungsvertrages spricht - zusteht, bedarf hier keiner Entscheidung. Entscheidend ist, dass eine Rechtsgrundlage für eine vertragsärztliche Tätigkeit mit Praxisräumen außerhalb des Klinikums der Beklagten zu keinem Zeitpunkt gegeben war und dass eine Grundlage für die vertragsärztliche Tätigkeit mit Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom
  3. Februar 2008 erst Recht weggefallen ist. Das Vorbringen des Klägers lässt offen, auf welcher Grundlage er weiterhin - unstreitig - die Vertragsarztpraxis alleine oder in Kooperation beispielsweise mit seinem Sohn weiterbetrieben haben will. Denn auch der Kläger, sah sich ... schließlich gezwungen, die Kooperation mit der Beklagten bezüglich seiner Tätigkeit als niedergelassener Arzt zu beenden (S. 18, 19 des Schriftsatzes des Klägers vom
  4. Juli 2009 = Bl. 445, 446 der Akte des ArbG). Der Kläger hat mit der vertragswidrig betriebenen Praxis pathologische Labor- und Befundungsleistungen am Markt erbracht. Das ist unstreitig und ergibt sich beispielsweise aus dem Schreiben des Klägers vom
  5. Februar 2008 an die niedergelassenen Ärzte (Anl. A7 zur Anl. B14 = Bl. 329, 330 der Akte des ArbG). Das Schreiben beinhaltet gleichzeitig eine Werbemaßnahme des Klägers unter Angabe der neuen Anschrift. Die Einsender werden aufgefordert sicherzustellen, dass die Einsendungen mit den richtigen Begleitscheinen an die neue Adresse gehen. Bei Bedarf werden neue Formulare und Umschläge zugesandt.
(5)Darüber hinaus hat der Kläger jedenfalls in Bezug auf die Chefärzte des Kreiskrankenhauses F. versucht, über den ambulanten Bereich hinaus den sogenannten stationären Bereich für seine Vertragsarztpraxis zu gewinnen. Das Verhalten des Klägers in diesem Zusammenhang ist mit seiner Stellung als Leiter des Pathologischen Instituts der Beklagten nicht zu vereinbaren. Das ergibt sich bereits aus den Äußerungen des Kläger selbst: Mit Schreiben vom
  1. April 2008 (Anlage K 4 = ABl. 146, 147 der Akte des ArbG) hat der Kläger ausgeführt: Es war auf Grund der Entwicklung in R. absehbar, dass es nicht möglich sein würde, die langjährige Zusammenarbeit in Zukunft in gleicher Form weiter zu führen. Das eindeutige Votum aller betroffenen Chefärzte in F. und N. fiel für eine weitere Zusammenarbeit mit meiner Person aus. Die Abstimmung mit der Geschäftsführung wurde mir zugesagt und ich wurde ermächtigt, die organisatorischen Voraussetzungen durch den Transportdienste mit den zuständigen OP-Leitstellen zu organisieren. Einsendungen erhielt ich von F. vom 07.
  2. bis 11.04.
  3. Während dieser Zeit habe ich die nötigen Untersuchungen vollkommen legal im Auftrag der Klinik durchgeführt. Nach der nicht weiter bestrittenen Aktennotiz des Beklagtenvertreters vom
  4. Juli 2008 über den Gütetermin vom
  5. Juli 2008 (Anl. B 14 = Bl. 156, 157 der Akte des ArbG) habe der Kläger erklärt, dass er sich nicht wettbewerbswidrig verhalten habe. Die Chefärzte des Kreiskrankenhauses F. hätten sich einstimmig dafür ausgesprochen, dass sämtliche im Kreiskrankenhaus F. erhobenen Befunde zukünftig von ihm in seiner neuen Praxis untersucht werden und nicht mehr ins Kreisklinikum R. eingesandt werden sollen. Diese Entscheidung hätten die Chefärzte des Kreiskrankenhauses F. am Gründonnerstag des Jahres 2008 getroffen. An diesem Tag sei er nach F. gefahren, um sich mit den Chefärzten über die zukünftige Handhabe der Untersuchung der im Kreiskrankenhaus F. erhobenen Proben zu sprechen. Wegen der im Kreisklinikum R. herrschenden Verhältnisse hätten ihm alle Chefärzte des Kreiskrankenhauses F. in diesem Gespräch am Gründonnerstag des Jahres 2008 bestätigt, dass es ihr Wunsch sei, dass zukünftig alle im Kreiskrankenhaus F. erhobenen Proben von ihm in seiner Praxis untersucht werden sollen. Die Chefärzte hätten ihm zugesichert, dies mit der Verwaltung des Kreiskrankenhauses F. abzustimmen, was wegen Urlaubsabwesenheiten verschiedener Personen offensichtlich nicht stattgefunden habe. Nach der nicht weiter bestrittenen Aktennotiz des Beklagtenvertreters vom
  6. Oktober 2009 zum Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am
  7. Oktober 2009 (Anl. B 24 = Bl. 608, 609 der Akte des ArbG) habe der Kläger angegeben, es sei so gewesen, dass er nicht aus freien Stücken zu Herrn Dr. S.-T. nach F. gefahren sei. Es sei vielmehr so gewesen, dass wegen einer Fehldiagnose des Pathologischen Instituts einer Patientin von Herrn Dr. S.-T. die falsche Brust amputiert worden sei. Herr Dr. S.-T. habe ihn deswegen aufgefordert, sich in F. einzufinden, um mit ihm über diese Fehldiagnose und deren Folgen zu sprechen. Im Rahmen dieses Gesprächs habe Herr Dr. S.-T. folgende Fragen gestellt: „Können Sie ausschließen, dass eine solche Fehldiagnose im Pathologischen Institut des Kreisklinikums R. noch einmal vorkommt?“ Hierauf habe er geantwortet: „Das kann ich nicht ausschließen.“ Daraufhin habe Herr Dr. S.-T. folgende Frage gestellt: „Können Sie ausschließen, dass solche Fehldiagnosen in der von Ihnen betriebenen Vertragsarztpraxis vorkommen?“ Hierauf habe er geantwortet: „Nach menschlichem Ermessen, ja.“ Daraufhin habe Herr Dr. S.-T. entschieden, dass ab sofort sämtliche im Kreiskrankenhaus F. erhobenen Proben ausschließlich in seiner (Anm: des Klägers) Vertragsarztpraxis untersucht werden sollten. Im Termin zur Berufungsverhandlung vor der Kammer vom
  8. Juli 2012 hat der Kläger zur Besprechung vom Gründonnerstag 2008 (
  9. März 2008) erläutert, es habe Probleme mit den Vorbefunden gegeben und mit dem Informationsaustausch. Deswegen hätten sich die Chefärzte des Krankenhauses F. an ihn gewandt und gesagt, sie wollten entweder mit dem Institut zusammenarbeiten oder mit der Praxis. Die Informationsschwierigkeiten hätten sich zwischen der Praxis und dem Institut ergeben, insbesondere seit er - der Kläger - seit 01.04.2008 in Urlaub gewesen sei. Er habe keinen Zugriff von der Praxis aus auf die Krankenhausdaten gehabt. Es seien auch Daten gelöscht worden. Die betroffenen Chefärzte in F., d. h. Gynäkologen, Chirurgen und Internisten, die Biopsien durchführen, hätten dann Proben nur noch an die Praxis schicken wollen. Das zentrale Telefonat sei mit Herrn Dr. W. geführt worden, Chefarzt der Chirurgie in F.. Abschließend sei festgestellt worden, dass das noch mit der Geschäftsführung in F. abgestimmt werden müsse. Er habe im nachhinein erfahren, dass dies urlaubsbedingt zunächst nicht habe durchgeführt werden können und dass nach dem Urlaub der Geschäftsführer Herr S. anders entschieden habe, wohl auf Grund des Gesprächs mit Herrn Prof. S. von der Beklagten. Es seien alle Proben aus dem Zeitraum vom
  10. bis 09.04.2008 aus dem Klinikum F. in einem Umschlag und mit dem Begleitschein versehen gewesen, welche an die Praxis gerichtet gewesen seien. Es sei zu einem Treffen gekommen mit Herrn Dr. S.-T. und Herrn Dr. W.. Der Chefarzt der Internisten sei nicht zugegen gewesen. Mit jenem habe es am nächsten Tag ein Telefongespräch gegeben, in welchem er mitgeteilt habe, er würde sich hinsichtlich seines Einsendeverhaltens seinen Kollegen anschließen (Sitzungsprotokoll vom
  11. Juli 2012 = Bl. 184 - 187 der Berufungsakte). Aus den Äußerungen des Klägers wird deutlich, dass er mit den Chefärzten des Kreiskrankenhauses F. und nach seinem Schreiben vom
  12. April 2008 auch mit den Chefärzten in N. Absprachen getroffen hat, wonach künftig Proben aus dem stationären Bereich nicht mehr an das Institut der Beklagten, sondern an die Vertragsarztpraxis des Klägers gesandt werden sollten. Dabei haben die beteiligten Ärzte ohne Rücksprache der Geschäftsleitungen der Beklagten und des Kreiskrankenhauses F. gehandelt, die umgehend nach Kenntnisnahme die ursprünglichen Kooperation wiederherstellten. Der Kläger hat sich sogar noch nach dem Verbleib weiterer Proben aus F. erkundigt und aus N. noch stationäre Proben bezogen (Schreiben der Beklagten an den Betriebsrat vom
  13. April 2008 = Anl. B 8 dort II.
  14. a) = Bl. 105 d. A. des ArbG).
(6)Damit hat der Kläger in besonders massiver Weise gegen seine Vertragspflichten verstoßen. Der Kläger hat nicht nur ohne Beteiligung der Beklagten an den Einnahmen und vertragswidrig in eigenen Praxisräumen eine Vertragsarztpraxis betrieben. Er hat auch versucht, das Betätigungsfeld der Vertragsarztpraxis zum Nachteil der Beklagten zu erweitern. Dabei hatte der Kläger zunächst auch Erfolg. In der Zeit vom
  1. bis zum
  2. April 2008 erreichten keine Proben das Institut der Beklagten. Insbesondere die auf den Seiten 8 ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom
  3. Oktober 2009 (Bl. 577 ff. der Akte des ArbG) angeführten und im Einzelnen erörterten Proben wurden in der Vertragsarztpraxis des Klägers befundet. Der Kläger hat einen Kunden der Beklagten abgeworben bzw. dies versucht. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf zurückziehen, dass keine schriftliche Vertragsbeziehung zwischen der Beklagten und dem Kreiskrankenhaus F. bestanden habe. Denn darauf kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass die Beklagte in ständiger Geschäftsbeziehung zu dem Kreiskrankenhaus stand. Dieser Umstand war dem Kläger sehr wohl bekannt. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, er habe lediglich den Wunsch der Chefärzte entsprochen. Denn er hätte als Repräsentant der Beklagte vorrangig deren Interessen vertreten müssen, die auf die wirtschaftliche Auslastung des Instituts gerichtet sind. Das hatte die Beklagte mit Schreiben vom
  4. Januar 2008 verdeutlicht. Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem Dienstvertrag und der Position des Klägers. Nach § 5 des Dienstvertrages ist der Kläger zu wirtschaftlicher Arbeitsweise verpflichtet. Dem widerspricht es in jedem Fall, die Auslastung des Instituts durch Abwerbungen zu gefährden. Es liegt deshalb ein Grund vor, der objektiv und an sich geeignet ist, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. b) Auch unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ist die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt. Es war der Beklagten nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung am
  5. Dezember 2008 fortzusetzen. Die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände lassen sich nicht abschließend und für alle Fälle einheitlich festlegen. Geht es um die Beurteilung rechtswidrigen schuldhaften Verhaltens des Arbeitnehmers, sind aber stets die beanstandungsfreie Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Gewicht und die nachteiligen Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr und der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG
  6. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26, juris; BAG
  7. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 28,

§ 626Nr.

220 ; 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38,

§ 626Nr. 196).

(1)Danach ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Kläger ein massives Verschulden an einer schwerwiegenden Pflichtverletzung trifft. Dem Kläger war bewusst - das belegen seine Äußerungen insbesondere vor der Kammer am
  1. Juli 2012 -, dass sogenannte stationäre Proben in den Zuständigkeitsbereich des Instituts fielen. Denn der Kläger hatte bislang nach eigenem Bekunden sehr sorgfältig auf eine strenge Trennung geachtet, die er nunmehr aufzuweichen versuchte. Dem Kläger war auf Grund des Schreibens der Beklagten vom
  2. Januar 2008 (Anl. K 8 = Bl. 465 der Akte des ArbG) bewusst, dass sich die Beklagte entschieden gegen Übergriffe in ihren Betätigungsbereich verwahrte.
(2)Zu berücksichtigen ist die hervorgehobene Position des Klägers. Er ist nach seinem Schreiben vom 23. April 2008 (Anl. K 4 = Bl. 146, 147 der Akte des ArbG) in die Verhandlungsführung betreffend die Zusammenarbeit mit dem Institut der Beklagten maßgeblich involviert. Auf Grund seiner guten beruflichen Kontakte zu anderen Chefärzten kann der Kläger - wie geschehen - maßgeblichen Einfluss ausüben. Der Kläger nimmt als Leiter des Instituts der Beklagten eine Vertrauensstellung ein. Er hat gegenüber den nachgeordneten Mitarbeitern Vorbildfunktion, weshalb ein strenger Maßstab bei der Beurteilung von Pflichtverletzungen gerechtfertigt ist.
(3)Das Arbeitsverhältnis der Parteien war im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits vorbelastet. Der Kläger hat die Konfliktsituation, an welcher er, die leitende Oberärztin Dr. D. und die Beklagte beteiligt sind, mit Schreiben vom
  1. Februar 2008 unter Darstellung seiner Sicht der Dinge 12 Chefärzten der Beklagten und dem Chefapotheker offenbart (Anl. A 17 zu Anl. B 14 = Bl. 352, 353 der Akte des ArbG). Der Kläger hat seiner Sorge im Hinblick auf die Chefarztnachfolge Ausdruck verliehen, der Geschäftsführung der Beklagten mangelndes Durchgreifen angelastet und damit intern ihr Ansehen untergraben. Der Kläger hat mit Schreiben vom
  2. Februar 2008 an die niedergelassenen Ärzte (Anl. A 8 zu Anl. B 14 = Bl. 329, 330 der Akte des ArbG) darüber hinaus auch nach außen „Differenzen mit der Geschäftsführung“ offenbart. Er gehe davon aus, dass „von anderen“ die Verpflichtung, über Interna der Klinik nach außen Stillschweigen zu bewahren, nicht befolgt worden sei. Er wirft der Beklagten einen zunehmenden Einfluss der Klinikleitung auf seine Praxistätigkeit vor, einen tiefgreifenden Dissens über Qualitätsmanagement und -sicherung und zunehmende personelle Engpässe verbunden mit der von ihm gesehenen Gefahr, dass die Krankenhäuser vermehrt über „scheinselbständige“ Ärzte und MVZ in den ambulanten Bereich eindringen würden. Gleichzeitig bewirbt der Kläger seine neue - noch bessere - Praxis. Seit dem
  3. Januar 2008 wurde dagegen - wie der Kläger wusste - die mit dem Institut der Beklagten assoziierte Praxis von der Oberärztin Dr. D. weiterbetrieben. Damit hat der Kläger das Vertragsverhältnis der Parteien zusätzlich schwer belastet und das Ansehen der Beklagten in Fachkreisen geschädigt.
(4)Zu Gunsten des Klägers ist dessen erhebliche Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, die mit Ausnahme der jüngeren Vergangenheit vor Ausspruch der Kündigung unbelastet war. Gegenteiliges wird von der Beklagten nicht behauptet. Im Fall des Klägers ist auch zu berücksichtigen, dass mit der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses ein Ansehensverlust einhergehen dürfte, jedenfalls in der fachlichen interessierten Öffentlichkeit. Außerdem gehen dem Kläger die Einkommensmöglichkeiten bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einschließlich der Liquidationserlöse verloren.
(5)Gleichwohl überwiegt das Beendigungsinteresse der Beklagten. Zwar war die Beendigung des Arbeitsverhältnisses absehbar. Zum
  1. Januar 2009 hätte das Arbeitsverhältnis mit Vollendung des
  2. Lebensjahres des Klägers infolge Fristablauf sein Ende gefunden. Der Kläger hatte jedoch nicht nur die Absicht bekundet, auch noch nach dem Jahre 2009 in irgendeiner Weise im Fachgebiet tätig zu bleiben (Schreiben vom
  3. September 2007 = Anl. B 4 = Bl. 73 bis 76 der Akte des Arbeitsgerichts). Der Kläger hatte auch durch die Gründung einer eigenen Praxis außerhalb der Klinikräume der Beklagten verdeutlicht, wie er gedachte, künftig auf seinem Fachgebiet tätig zu sein. Damit bestand für die Beklagte die ganz erhebliche Gefahr, dass der Kläger bis zu seinem Ausscheiden aus ihren Diensten versuchen würde, sich „Marktanteile zu sichern“. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Praxis dauerhaft im Namen des Klägers oder im Namen eines Anderen - beispielsweise seines Sohnes - weitergeführt werden sollte. Denn dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, sondern ihm ist es gleichfalls nicht gestattet, einem Arbeitskollegen bei einer konkurrierenden Tätigkeit zu helfen oder einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG
  4. November 1996 - 2 AZR 852/95 - Rn. 20, juris). Über an sich zulässige Vorbereitungshandlungen für die Zeit nach dem Ausscheiden geht das Verhalten des Klägers weit hinaus. c) Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es vor Ausspruch der Kündigung nicht des Ausspruchs einer Abmahnung. aa) Als milderes Mittel gegenüber der außerordentlichen Kündigung wird insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung angesehen (ständige Rechtsprechung, etwa BAG
  5. April 2007 - 2 AZR 180/06 -

§ 174Nr. 20 mw

N). Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das sogenannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken (BAG 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - aaO; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung ist zugleich Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BAG 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - aaO). Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 18, juris unter Hinweis auf § 314 Abs. 2 BGB; BAG 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, NZA 2011, 571 ; 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - juris). Eine Abmahnung ist indessen entbehrlich, wenn die Pflichtverletzung dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist oder eine Verhaltensänderung selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 37, juris; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59). Das gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG 12. Mai 2010 - 2 AZR 845/08 - Rn. 29, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 31; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 18, juris; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 35, juris; 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 15, juris).

  1. bb)Das ist vorliegend der Fall. Der Kläger konnte nicht mit vertretbaren Gründen davon ausgehen, die Beklagte werde sein Verhalten hinnehmen oder jedenfalls nicht zum Anlass für den Ausspruch einer Kündigung nehmen. Die Beklagte hatte dem Kläger bereits mit Schreiben vom 19. Oktober 2007 (Anl. A 10 zu Anl. B 14 = Bl. 332 ff. der Akte des Arbeitsgerichts), mit Schreiben vom 19. Dezember 2007, 10. Januar 2008 und 20. Februar 2008 (Anl. K 8 = Bl. 464 ff. der Akte des Arbeitsgerichts) darauf hingewiesen, dass die Verlagerung der Vertragsarztpraxis aus ihrer Sicht einen Vertragsbruch darstelle, weshalb die Beklagte den Kooperations- und Nutzungsvertrag außerordentlich und fristlos kündigte. Der Kläger konnte nicht davon ausgehen, die Beklagte werde es dulden, dass er darüber hinaus noch pathologische Leistungen auf dem Gebiet der stationären Proben als Vertragsarzt am Markt anbietet und erbringt; dadurch trat der Kläger in unmittelbare Konkurrenz zu dem von ihm geleiteten Institut der Beklagten. Das gilt erst recht, soweit der Kläger im Zusammenwirken mit weiteren Chefärzten ohne Beteiligung der Geschäftsleitungen in bestehende Kundenbeziehungen zu den Krankenhäusern F. und N. eingegriffen hat. Vielmehr war dem Kläger bewusst, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Raum stand. Die Beklagte hatte mit Schreiben vom 4. Januar 2008 (Anl. A 19 zur Anl. B 14 = Bl. 361 ff. der Akte des Arbeitsgerichts) eine Abmahnung wegen des Verhaltens des Klägers gegenüber Frau Dr. D. ausgesprochen. Der Kläger hatte mit Schreiben vom 12. März 2008 einen Aufhebungsvertrag zum 31. Juli 2008 vorgeschlagen (Anl. A 21, A 22 zur Anl. B 14 = ABl. 367 ff.). Der weiteren Warnung des Klägers durch eine Abmahnung bedurfte es deshalb angesichts der Schwere der Pflichtenverstöße nicht.
  2. d)Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Die letztlich entscheidenden Kündigungssachverhalte sind in der Abwerbung von Aufträgen des Kreiskrankenhauses F. zu sehen und in der Bearbeitung derselben durch den Kläger beginnend ab dem 7. April 2008. Das Kündigungsschreiben vom 18. April 2008 ist dem Kläger am 19. April 2008 zugegangen. Hinsichtlich des Betriebs der Vertragsarztpraxis außerhalb der Räumlichkeiten der Beklagten ist von einem Dauertatbestand (vgl. dazu BAG 26. November 2009 = NZA 2010, 628 ) jedenfalls solange auszugehen, solange eine Billigung durch die Beklagte nicht erkennbar ist. Angesichts der Kündigungserklärung vom 20. Februar 2008 kann davon nicht ausgegangen werden. 2. Die Kündigung ist auch nicht unwirksam nach Maßgabe des § 102 Abs. 1 BetrVG. Danach ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
  3. a)Der vom Arbeitgeber zu wahrende Mindestzeitraum zwischen Unterrichtung des Betriebsrats und geplantem Ausspruch der Kündigung ergibt sich mittelbar aus den Stellungnahmefristen des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Denn der Betriebsrat hat seine Bedenken gegen eine außerordentliche Kündigung dem Arbeitgeber unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Tagen ab Erhalt der Unterrichtung schriftlich mitzuteilen. Verlässt die schriftliche Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers beispielsweise durch Aufgabe zur Post bevor die Frist abgelaufen ist, so führt dies zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG 8. April 2003 AP Nr. 133 zu § 102 BetrVG 1972). Der Ausspruch von Kündigungen vor Fristablauf ist aber nicht zu beanstanden, wenn zu diesem Zeitpunkt eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt, also aus der Reaktion des Betriebsrats unmissverständlich folgt, dass er keine weitere Erörterung wünscht und für ihn das Anhörungsverfahren abgeschlossen ist (BAG 16. Januar 2003, 16. September 2004, 3. April 2008 AP Nr. 129, 142, 159 zu § 102 BetrVG 1972 mwN). Der kündigende Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG eingehalten ist. Mängel in der Willensbildung des Betriebsrates sind grundsätzlich unerheblich; sie gehören grundsätzlich zur Sphäre des Betriebsrats und damit in dessen Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich (BAG 16. Januar 2003 aaO; 16. März 2000, AP Nr. 114 zu § 102 BetrVG 1972).
  4. b)Zwar hat der Kläger bestritten, dass der Betriebsrat das Anhörungsschreiben am 16. April 2008 erhalten habe, dass dem Anhörungsschreiben die Anl. A 1 bis A 16 beigefügt gewesen seien und dass der Betriebsrat die Beklagte am 17. April 2008 von seiner Beschlussfassung informiert habe. Zutreffend ist auch, dass die Beklagte die Kündigung vom 18. April 2008 vor Ablauf der Äußerungsfrist nach § 102 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ausgesprochen hat. Jedenfalls nach der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Dr. R. und G. besteht aber kein Zweifel daran, dass der Betriebsrat der Beklagten vollständig zur Kündigung vom 18. April 2008 und insbesondere vor Ausspruch derselben angehört wurde.
  5. aa)Die Beklagte hat mit der Anl. B 8 (vgl. Bl. 99 ff. der Akte des Arbeitsgerichts) das Anhörungsschreiben vom 16. April 2008 vorgelegt. Es trägt den handschriftlichen Vermerk: „erhalten: R. 16.4.08 Anlagen: erwähnt plus Anlagen: - Dienstvertrag - Kooperationsvertrag Nutzungsvertrag - Nebentätigkeitserlaubnis - Nutzungsvertrag - Änderungsvertrag Dienstvertrag vom 19.12.1990“ Die Beklagte hat zunächst unter Zeugenbeweis im Schriftsatz vom 5. Mai 2009 (dort auf S. 3 ff. = Bl. 203 ff. der Akte des Arbeitsgerichts) vorgetragen, der Betriebsrat habe das Schreiben nebst Anlagen am 16. April 2008 erhalten, am 17. April 2008 beraten und noch am 17. April 2008 die Beklagte von der Entscheidung unterrichtet. Die Beklagte hat dies in der Sitzung vom 11. Juli 2012 weiter erläutert, schriftlich sei von Seiten des Betriebsrats nichts gekommen (Sitzungsprotokoll S. 3 = Bl. 186 der Berufungsakte).
  6. bb)Nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Verkündung des Vertagungsbeschlusses hat die Beklagte allerdings richtiggestellt, dass es sehr wohl eine schriftliche Stellungnahme des Betriebsrats gebe. Die Beklagte hat dieselbe als Anl. B 42 (Bl. 193 der Berufungsakte) vorgelegt. Das Schreiben datiert auf den 18. April 2008 und trägt als Eingangsvermerk dasselbe Datum. Es trägt die Unterschrift des seinerzeitigen Betriebsratsvorsitzenden Dr. J. R. und lautet: „... der BR hat in seiner Sitzung vom 17.04.2008 die o. g. Angelegenheiten beraten und stimmt der außerordentlichen, fristlosen Kündigung und der fristgemäßen Kündigung zu. Demzufolge ...“ Hierzu hat der Beklagtenvertreter im Termin vom 17. Oktober 2012 (Sitzungsprotokoll = Bl. 218 ff. der Berufungsakte) erläutert, er habe die Anlage B 42 nicht per Mail von der Beklagten erhalten, sondern möglicherweise, was nicht auszuschließen sei, per Post mit zahlreichen weiteren Unterlagen. Deshalb sei er zunächst davon ausgegangen, dass keine schriftliche Stellungnahme des Betriebsrats existiere und habe folglich Zeugenbeweis angetreten. Das deckt sich mit den Ausführungen im Schriftsatz vom 16. Juli 2012 (Bl. 191, 192 der Berufungsakte). Nachdem der Kläger die Einzelheiten der Betriebsratsanhörung bestritten und die Beklagte einerseits den 17. April 2008 als Tag der Mitteilung der Entscheidung des Betriebsrats (B. 1.1.2 des Schriftsatzes vom 25. Oktober 2011 = Bl. 876 d. A. des Arbeitsgerichts), mit der Anlage B 42 nunmehr den 18. April 2008 und statt einer mündlichen eine schriftliche Zustimmung behauptet hat, war der angebotene Zeugenbeweis einzuholen.
  7. cc)Die Beweisaufnahme hat das zuletzt richtig gestellte Vorbringen der Beklagten bestätigt: die Beklagte hat den Betriebsrat am 16. April 2008 zur beabsichtigten Kündigung angehört, der Betriebsrat hat hierüber am 17. April 2008 beraten und dies der Beklagten am 18. April 2008 schriftlich mitgeteilt.

(1)Der Zeuge R. hat im Wesentlichen angegeben, er sei nicht mehr für die Beklagte tätig, der Betriebsrat habe der Kündigung nach einer außerordentlichen Sitzung zugestimmt. Die „Anhörung“ sei ein Schriftsatz gewesen, nicht nur eine Seite, es seien ca. 10 Seiten gewesen. Er habe die Unterlagen nicht in seinem Privatbesitz, er habe vom Betriebsrat Kopien erhalten, der Schriftverkehr werde in einem Ordner aufbewahrt. Das ihm vorgelegte Anschreiben vom
  1. April 2008 (Anl. B 43) habe er schon einmal gesehen, es trage oben rechts seine Unterschrift. Entsprechendes gelte für das Schreiben des Betriebsrats vom
  2. April 2008 (Anl. B 42), welches er unterschrieben habe. Die Daten würden dem tatsächlichen Ablauf entsprechen. Er meine, dass die Betriebsratssitzung am Freitag gewesen sei. Das Schreiben vom
  3. April 2008 hätten sie dann auch gleich vorgelegt bei der Personalabteilung. Es würden ihm keine Anlagen aus dem Betriebsratsordner kopiert vorliegen. Es hätten noch weitere Anhörungen stattgefunden, insgesamt seien es vier Vorgänge gewesen. Welche Anlagen im Einzelnen und ob alle Anlagen dabeigewesen seien, könne er nicht beschwören. Es sei immer ein umfangreicher Schriftverkehr gewesen, aus dem sich die Vorwürfe ergeben hätten. Entweder seien die Anlagen bei der Anhörung dabeigewesen oder sie hätten nachgefragt. Das Schreiben nach der Anlage B 9 (Anm.: Nachschieben von Kündigungsgründen vom
  4. Mai 2008) liege ihm ebenfalls vor als Fotokopie aus dem Betriebsratsordner. Wenn in der Anlage B 42 der
  5. April 2008 als Tag der Sitzung des Betriebsrats genannt sei, habe da auch die Betriebsratssitzung stattgefunden.
(2)Die Zeugin G. hat im Wesentlichen angegeben, sie habe auch im Fall der vorliegenden Kündigung dem Betriebsrat die Schriftsätze vorgelegt. Es sei ein mehrseitiges Schreiben gewesen, sie hätte es auch dabei und es habe Anlagen gegeben. Die Anlage B 43 sei die erste Seite des Anhörungsschreibens mit Eingangsvermerk des Betriebsrats. Sie habe es persönlich in das Betriebsratsbüro gebracht. Ihrer Erinnerung nach habe der Betriebsrat ausdrücklich zugestimmt, das sei die Anlage B 42, die ihren Eingangsvermerk trage. Die auf dem Anschreiben vom
  1. April 2008 handschriftlich vermerkten Anlagen seien dem Betriebsrat mit Sicherheit übergeben worden, da sei sie sich 100%ig sicher. Sie habe das Antwortschreiben selbst am
  2. April 2008 erhalten und ihren Eingangsvermerk angebracht. Sodann habe sie die Verantwortlichen der Geschäftsleitung informiert und Herrn H.. Es sei abgesprochen gewesen, dass Herr H. das Kündigungsschreiben in den Briefkasten von Herrn Prof. Dr. B. einwerfen solle. Sie habe ihn jedenfalls am gleichen Tag telefonisch informiert.
(3)Damit haben die Zeugen den Vortrag der Beklagten in den wesentlichen Punkten bestätigt. Beide Zeugen erschienen der Kammer gleichermaßen glaubwürdig, weil sie den Geschehensablauf frei von jeglichem Belastungseifer ruhig und sachlich aus ihrer Erinnerung heraus wiedergegeben haben, mögen dabei Erinnerungslücken auch zutage getreten sein. Es wäre angesichts des Zeitablaufs unnatürlich, würden sich die Zeugen an alle Einzelheiten der Betriebsratsanhörung erinnern. Die Zeugen benötigten aussageerleichternde Unterlagen (§ 378 Abs. 1 ZPO), die sie zur Vorbereitung mitgebracht hatten bzw. die ihnen in Form der Anlagen B 42, B 43 und B 9 vorgelegt werden konnten. Beide Zeugen haben sodann die Dokumente spontan und glaubhaft erkannt, insbesondere die von ihnen jeweils angebrachten handschriftlichen Vermerke. Anhand der Unterlagen konnten die Zeugen dann auch die zeitlichen Abläufe im Einzelnen nachvollziehen und Unsicherheiten ausräumen. Diese sind zwar - was ohne Weiteres nachvollziehbar ist - hinsichtlich einzelner Punkte verblieben, beispielsweise betreffend den Umfang der Anlagen. Gleichwohl waren sich beide Zeugen übereinstimmend sicher, dass dem Anschreiben vom 16. April 2008 die erwähnten Anlagen beigefügt waren. Sonst hätte der Betriebsrat - so der Zeuge R. - nachgefragt, bzw. da sei sie sich - so die Zeugin G. - „100%ig sicher“. Die Anlagen sind zum Teil handschriftlich auf der Anlage B 43 erwähnt (Dienstvertrag, Kooperationsvertrag und Nutzungsvertrag, Nebentätigkeitserlaubnis, Nutzungsvertrag, Änderungsvertrag zum Dienstvertrag vom 19. Dezember 1990) und teilweise im vollständigen Anhörungsschreiben vom 16. April 2008 (Anlage B 8 = Bl. 99 ff. d. A. des Arbeitsgerichts) im Einzelnen erwähnt. Ohne die Anlagen wäre das Anhörungsschreiben aus sich heraus nicht verständlich bzw. unvollständig.
(4)Die Zeugin hat schließlich das Vorbringen der Beklagten bestätigt, welches der Beklagtenvertreter in der Sitzung vom
  1. Juli 2012 und in der Sitzung vom
  2. Oktober 2012 (Bl. 186 bzw. Bl. 218 der Berufungsakte) zu Protokoll erklärt hat: dass die Zeugin G. nach Erhalt der Zustimmungserklärung durch den Betriebsrat den Prozessbevollmächtigten der Beklagten hiervon unterrichtete, der absprachegemäß noch am Abend des
  3. April 2008 das Kündigungsschreiben in den häuslichen Briefkasten des Klägers einwarf, wo es der Kläger - unstreitig - am Folgetag vorfand. Danach steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß und - wie sich das aus dem Anhörungsschreiben nebst Anlagen ergibt - vollständig informiert wurde. III. Die weiteren Kündigungen der Beklagten vom
  4. Juni 2008 und vom
  5. Juli 2008 sowie die Kündigung vom
  6. April 2008 zum
  7. Dezember 2008 fallen nicht zur Entscheidung an. Dasselbe gilt für den vom Arbeitsgericht für zulässig erachteten allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO. Denn es entspricht dem rechtverstandenem Interesse der Partei, dass darüber nur zu entscheiden ist, wenn und soweit überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis besteht (sog. uneigentlicher Hilfsantrag). Sonst wären die weitergehenden Anträge ohne weitere Sachprüfung abzuweisen (vgl. auch BGH NJW-RR 1995, 1183 ; 2000, 1146). Auf die begründete Berufung der Beklagten war das Urteil des Arbeitsgerichts vom
  8. November 2011 daher abzuändern und die Klage abzuweisen. C Als unterlegene Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil dieses Urteil weder auf entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung beruht, § 72 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG, noch auf einer entscheidungserheblichen Divergenz, § 72 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG. Meyer Braun Ziegler Permalink: https://openjur.de/u/749613.html ( https://oj.is/749613 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 29 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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