Tenor Auf die Revision der Beklagten zu 3 wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. Oktober 2005 unter Zurückweisung der Revision der Kläger und der weiterge

§ 4Rdn.

37 und 43). Es spielt daher, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, keine Rolle, ob die Beklagte zu 3 auf den mit der Bezeichnung "EROS" und dem Rückenbild gekennzeichneten Produkte selbst in Erscheinung getreten ist. Das Berufungsgericht hat ferner nicht berücksichtigt, dass die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt sind, zwischen dem Hersteller und dem Vertreiber einer Ware zu unterscheiden. Es ist daher, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht von Bedeutung, ob die Beklagte zu 3 die von ihr hergestellten Produkte selbst vertrieben hat. Aus diesem Grund steht es dem Erwerb einer Benutzungsmarke durch die Beklagte zu 3 grundsätzlich auch nicht entgegen, wenn auf den Etiketten der Gleitmittel regelmäßig ein Vertriebspartner angegeben war. Feststellungen dazu, dass die beteiligten Verkehrskreise in dem auf den Etiketten genannten Vertriebspartner nicht den Vertreiber, sondern den Hersteller der Produkte gesehen haben, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist deshalb mangels gegenteiliger Feststellungen zu Gunsten der Beklagten zu 3 zu unterstellen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise auch in den Fällen, in denen auf den Etiketten ein Vertriebspartner angegeben war, in der Bezeichnung "EROS" und der Abbildung der Körpersilhouette einen Hinweis auf einen bestimmten - von dem Vertriebspartner verschiedenen - Hersteller der Gleitmittel gesehen haben.

1. dd)Haben die beteiligten Verkehrskreise in der Bezeichnung "EROS" und der Abbildung der Körpersilhouette auch dann einen Hinweis auf die Herkunft der Körpergleitmittel aus einem - wenn auch möglicherweise nicht bekannten - bestimmten Betrieb und damit auf die Beklagte zu 3 als Herstellerin gesehen, wenn die Ware durch Dritte vertrieben wurde und auf den Etiketten lediglich ein Vertriebspartner genannt war, so bedurfte es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keiner weiteren Darlegungen der Beklagten zur Verkehrsgeltung der beanspruchten Benutzungsmarke. Die Revision der Beklagten zu 3 macht zu Recht geltend, dass zur Beurteilung des Maßes an Verkehrsgeltung (vgl. dazu BGHZ 156, 126 , 134 f. - Farbmarkenverletzung I) dann der gesamte Vertrieb von Produkten unter dieser Bezeichnung im Zeitraum seit Gründung der Beklagten zu 3 bis zur Markenanmeldung durch die Kläger zu 1 und 2 und das entsprechende Vorbringen der Kläger zum wirtschaftlichen Erfolg dieses Vertriebs berücksichtigt werden musste. Im Hinblick auf dieses Vorbringen wäre dann auch zu erwägen, ob jedenfalls hinreichende Anknüpfungstatsachen für die Einholung des beantragten Meinungsforschungsgutachtens bestehen. Die Kläger haben in der Klageschrift vorgetragen, seit Mitte der 90er Jahre seien die Gleitmittel mit wachsendem Erfolg vertrieben worden, sie seien inzwischen (Juni 2003) deutlich marktführend in Deutschland, Europa und USA. Im Jahr 2001 seien ca. 1,95 Mio. Einheiten des Gleitmittels verkauft und ein Umsatz von rund 3,3 Mio. € erzielt worden, im Jahr 2000 etwa 1,65 Mio. Einheiten bei einem Umsatz von ca. 2,3 Mio. €. Davon seien auf Deutschland jeweils ca. 35% entfallen, was im Jahr 2001 ca. 682.500 Einheiten und einem Umsatz von 1,155 Mio. € und im Jahr 2000 ca. 577.000 Einheiten und einem Umsatz von 805.000 € entspreche. Die "EROS"-Produkte seien in nahezu jedem Erotikmarkt erhältlich, hätten einen beträchtlichen Erfolg erzielt und eine Aufmachung von hohem Wiedererkennungswert.
2. b)Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Beklagte zu 3 könne ihre Ansprüche nicht nach §§ 11 , 17 MarkenG auf eine in den Vereinigten Staaten von Amerika erworbene Benutzungsmarke "EROS" für Gleitmittel stützen. Auch insoweit sind die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.
3. aa)Ist eine Marke ohne die Zustimmung des Inhabers der Marke für dessen Agenten oder Vertreter eingetragen worden, kann die Eintragung der Marke nach § 11 MarkenG gelöscht werden. Die Bestimmung des § 17 MarkenG sieht für diesen Fall Ansprüche des Inhabers der Marke gegen den Agenten oder Vertreter auf Übertragung sowie - unter näher bezeichneten Voraussetzungen - Unterlassung und Schadensersatz vor. Agent oder Vertreter im Sinne der §§ 11 , 17 MarkenG ist jeder Absatzmittler, der dem Inhaber der Marke in einer Weise vertraglich zur Wahrnehmung von dessen Interessen verpflichtet ist, die es ihm verbietet, die Marke ohne dessen Zustimmung eintragen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 10.4.2008 - I ZR 164/05 , WRP 2008, 940 Tz. 21 - audison). Die Regelung erfasst auch den Fall, dass es sich bei der Marke des Inhabers um eine ausländische Benutzungsmarke handelt (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 12 und 14; Ströbele/

§ 11Rdn.

15).

1. bb)Das Berufungsgericht hat es letztlich dahingestellt sein lassen, ob die Beklagte zu 3 Inhaberin einer in den Vereinigten Staaten von Amerika entstandenen Benutzungsmarke "EROS" für Gleitmittel ist. Die Beklagten hätten sich lediglich pauschal darauf berufen, seit 1994/95 Gleitmittel unter der Bezeichnung "EROS" in kleineren Mengen in die Vereinigten Staaten exportiert zu haben. Aus diesem Vortrag ergebe sich nicht, aufgrund welcher konkreten Vertriebstätigkeit sie in den Vereinigten Staaten eine eigene Benutzungsmarke erwirkt haben wollten. Seit Ende 1995/Anfang 1996 seien die Lieferungen über den Kläger zu 1 und den Drittwiderbeklagten erfolgt und nur die Kläger auf den Produkten benannt worden. Ob hierdurch zu Gunsten der Beklagten zu 3 eine Benutzungsmarke habe entstehen können, erscheine zumindest zweifelhaft, bedürfe aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls sei die Voraussetzung der §§ 11 , 17 MarkenG, dass der Geschäftsherr über eine prioritätsältere Marke verfüge als die für den Agenten eingetragene, nicht erfüllt. Die Rechte der Beklagten aus einer Benutzungsmarke seien nach deren eigenem Vorbringen erst Ende 1995/Anfang 1996 im Zusammenhang mit der Vertriebstätigkeit des Klägers zu 1 und des Drittwiderbeklagten entstanden. Dass den Beklagten zum fraglichen Zeitpunkt ein anderes, älteres Recht zugestanden hätte, sei nicht ersichtlich. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten zu 3 eine "first use"-Marke entstanden sein sollte, könne sie demnach nicht deren Übertragung auf sich verlangen. Eine Verpflichtung der Kläger zur Übertragung der Kennzeichenrechte auf die Beklagten bestehe nicht.
2. cc)Das Berufungsgericht hat bei seinen Überlegungen offensichtlich aus den Augen verloren, dass die Beklagte zu 3 aufgrund einer nach ihrem Vorbringen spätestens Ende 1995/Anfang 1996 zu ihren Gunsten entstandenen ausländischen Benutzungsmarke "EROS" gegen die Kläger im Hinblick auf die ab dem 15. November 2001 für die Kläger zu 1 und 2 eingetragenen Marken "EROS" und "pjur EROS" Ansprüche nach §§ 11 , 17 MarkenG geltend macht. Insoweit ist die Voraussetzung, dass die Marke des Geschäftsherrn prioritätsälter ist als die Marke des Agenten (Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 13; Ströbele/

§ 11Rdn.

13; vgl. BGH WRP 2008, 940 Tz. 15 - audison), zweifellos erfüllt. Die Beklagte zu 3 verlangt von den Klägern hingegen nicht, dass diese eine zu Gunsten der Beklagten zu 3 entstandene Benutzungsmarke auf die Beklagte zu 3 übertragen, was auch offensichtlich unsinnig wäre. Die Beklagte zu 3 beansprucht von den Klägern auch nicht (aufgrund eines anderen, älteren Rechts), dass diese eine - möglicherweise durch die alleinige Nennung der Kläger auf den Produkten - zu Gunsten der Kläger entstandene Benutzungsmarke auf die Beklagte zu 3 übertragen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 27.2.1963 - Ib ZR 180/61 , GRUR 1963, 485 , 488 - Micky-Maus-Orangen; Ingerl/Rohnke aaO § 17 Rdn. 23; Munz, GRUR 1995, 474 ff.). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche nach §§ 11 , 17 MarkenG daher nicht verneint werden. Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob der Beklagten zu 3 derartige Ansprüche zustehen. 3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte zu 3 könne ihre mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche - soweit diese sich wie der Unterlassungsantrag zu II 1 und 3 auf Produkte beziehen, die eine Abbildung der Körpersilhouette verwenden - nicht nach § 97 Abs. 1 UrhG auf das Urheberrecht an dem Rückenbild stützen, weil sie nicht dargelegt habe, Inhaberin des ausschließlichen Nutzungsrechts an dem Rückenfoto zu sein.

1. a)Das Berufungsgericht hat gemeint, es könne nicht angenommen werden, dass der Zeuge H. der Beklagten zu 3 das ausschließliche Nut- zungsrecht an der Fotografie durch die Verträge vom 1./2. Juni 2004 verschafft habe. Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht insoweit verwiesen hat, hat hierzu ausgeführt, die Erklärung des Zeugen Sch. - des Fotografen - vom 18. März 2004 spreche zwar dafür, dass er dem Zeugen H. bereits im Jahre 1992 ein unbeschränktes ausschließliches Nut- zungsrecht an dem Rückenbild übertragen und sich mit einer Weiterübertragung dieses Rechtes einverstanden erklärt habe. Es sei aber nicht auszuschließen, dass das ausschließliche Nutzungsrecht bereits vor dem 1./2. Juni 2004 an die S. Werbeagentur übertragen worden sei. Ziffer 4 des zwischen der S. Werbeagentur und der M. - der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 3 - geschlossenen Lizenzvertrags vom 31. März/5. April 1993, in dem sich die Werbeagentur das Recht vorbehält, "den auf dem Etikett gem. Anlage umrisshaft abgebildeten Männerkörper anderweitig zu benutzen, ihn insbesondere auf Etiketten anderer Produkte von Drittfirmen oder im Rahmen sonstiger Werbemaßnahmen uneingeschränkt und unentgeltlich weiterverwenden zu dürfen", spreche dafür, dass zum damaligen Zeitpunkt die S. Werbe- agentur Inhaberin des ausschließlichen Nutzungsrechts gewesen sei.
2. b)Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten zu 3 haben keinen Erfolg. Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob gesetzliche oder anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer acht gelassen worden ist ( BGHZ 150, 32 , 37 - Unikatrahmen; BGH, Urt. v. 14.12.2006 - I ZR 34/04 , GRUR 2007, 693 Tz. 26 = WRP 2007, 986 - Archivfotos; jeweils m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall.
3. aa)Die Revision der Beklagten zu 3 rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Beklagte zu 3 durch Vorlage des Vertrages vom 1./2. Juni 2004, mit dem der Fotograf des Lichtbildwerks die ausschließlichen Nutzungsrechte an die Firma R. überträgt, und des weiteren Vertrages vom 1./2. Juni 2004, mit dem die Firma R. die ausschließlichen Nutzungsrechte auf die Beklagte zu 3 überträgt, eine durchgehende Rechtekette nachgewiesen habe, die von den Klägern hätte widerlegt werden müssen. Die Revision der Beklagten zu 3 berücksichtigt nicht, dass der Darlegung einer durchgehenden Rechtekette die von ihr selbst hervorgehobene Tatsache entgegensteht, dass zum einen der Fotograf noch am 18. März 2004 selbst bekundet hatte, er habe dem unter der Firma R. handelnden H. bereits im Jahre 1992 die ausschließlichen unbeschränkten Nutzungsrechte an dem Rückenbild übertragen, und zum anderen H. schon am 3. Juli 2002 eides- stattlich versichert hatte, er habe die Werbeagentur mit der Herstellung des Logos beauftragt und ihr zu diesem Zweck das Foto zur Verfügung gestellt. Entgegen der Auffassung der Revision folgt daraus, dass H. die Werbeagentur nach seiner Darstellung mit der Herstellung des Logos beauftragte und ihr zu diesem Zweck das Foto zur Verfügung stellte, nicht denknotwendig, dass die Werbeagentur keine ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Foto erwerben konnte. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass H. der Werbeagentur bei dieser Gelegenheit die ausschließlichen Nutzungsrechte an der Fotografie überließ. Es ist demnach nicht ersichtlich, dass die Auslegung der Vereinbarungen durch das Berufungsgericht gegen Denkgesetze verstößt.
4. bb)Die Rüge der Revision der Beklagen zu 3, die Feststellung des Berufungsgerichts, es sei ungeklärt, wem die ausschließlichen Nutzungsrechte zustünden, beruhe auf einer Verletzung von Verfahrensgrundrechten, weil das Berufungsgericht die im Schriftsatz vom 30. Mai 2004 auf Seite 19 f. angebotenen Beweise nicht erhoben habe, greift gleichfalls nicht durch. Das Beweisangebot an dieser Stelle lässt nicht erkennen, zu welcher entscheidungserheblichen Frage die Beklagte zu 3 Beweis angeboten hat. 4. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, Ansprüche aus § 1 UWG a.F. (§ 8 Abs. 1, §§ 3 , 4 Nr. 9 UWG) bestünden nicht, weil die Voraussetzungen für einen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nicht dargetan seien, zeigt die Revision der Beklagten zu 3 keine Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. IV. Danach ist die Revision der Kläger zurückzuweisen. Auf die Revision der Beklagten zu 3 ist das Berufungsurteil unter Zurückweisung der weitergehenden Revision insoweit aufzuheben, als es die Berufung der Beklagten zu 3 gegen ihre Verurteilung nach dem Klageantrag zu V und gegen die Abweisung der Widerklageanträge zu II 1 bis 3 sowie III, V und VI zurückgewiesen hat. Der Klageantrag zu V ist als unzulässig abzuweisen. Hinsichtlich der Widerklageanträge zu II 1 bis 3 sowie III, V und VI ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an den nach dem Geschäftsverteilungsplan des Berufungsgerichts für Markenrechtsstreitigkeiten zuständigen 6. Zivilsenat zurück. Das Berufungsgericht wird insbesondere erneut zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 3 ihre Ansprüche auf eine in Deutschland oder in den Vereinigten Staaten von Amerika erworbene Benutzungsmarke stützen kann. Bornkamm Pokrant Büscher Bergmann Koch Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2004 - 2/ 6 O 245/03 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.10.2005 - 11 U 63/04 - Permalink: http://openjur.de/u/75511.html Kommentare