Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 20. November 2014 - Az. 6 A 40/13

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht er stattungsfähig. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Beteiligten streiten über ein ordnungsrechtliches Einschreiten. Die Kläger sind Eigentümer eines Einfamilienhauses in Bordesholm. In unmittelbarer Nachbarschaft wohnt der Beigeladene. Der Beigeladene errichtete 2012 einen Wintergarten. Dabei stellte er einen zuvor aut der Terrasse genutzten Grill in den Wintergarten und errichtete einen Rauchabzug durch das Wintergartendach. Die Kläger wandten sich an das beklagte Amt und machten mit Schreiben vom

1. November 2012 geltend, dass der Beigeladene eine Feuerstätte betreibe. Durch den Rauchabzug würden sie unzumutbar belästigt werden. Es bestehe die Gefahr einer Kohlenmonoxydvergiftung und auch eine unzumutbare Belästigung durch Qualm, Rauch und Ruß. Eine Genehmigung der Feuerstelle liege nicht vor. Insofern handele es sich um eine illegale Baumaßnahme. Zuvor hatten sich die Kläger an den Kreis Rendsburg-Eckerförde gewandt. Dieser teilte mit Schreiben vom
2. Oktober 2012 mit, dass es aus bauaufsichtlicher Sicht keinen Grund gebe, einzuschreiten, weil es sich um eine genehmigungsfreie Anlage handele. Unter dem
3. Dezember 2012 lehnte der Beklagte ein Einschreiten ab. Man habe den Bezirksschornsteinfegermeister eingeschaltet. Er habe mitgeteilt, dass es sich nicht um eine Feuerstätte, sondern um einen Grill handele. Bei diesem Grill stehe die Zubereitung von Speisen im Vordergrund und nicht die Beheizung des Raumes. Nicht jede Wärmequelle könne als Feuerstätte qualifiziert warden Der Grill sei auch fahrbar. Deshalb sei das Tatbestandsmerkmal „ortsfest" nicht erfüllt. Die Anlage sei auch noch nicht genutzt worden. Insofern habe es noch keine Belästigungen gegeben. Art, Dauer und Ausmaß der künftigen Nutzung könnten gegenwärtig nicht vorhergesagt werden. Es sei aber davon auszugehen, dass die Anlage nur gelegentlich betrieben werde, etwa an geeigneten Sommertagen. Der Beigeladene hatte zuvor mitgeteilt, dass er den Grill im April 2005 im Baumarkt gekauft habe. Der Grill habe zunächst auf der Terrasse gestanden. Dann habe er diesen Grill in den Wintergarten integriert. Bei dem Schornstein handele es sich nur um einen Abzug vom Grill. Die Kläger legten mit Schreiben vom
4. Dezember 2012 Widerspruch ein. Sie machten geltend, dass die Voraussetzungen für eine Feuerstätte erfüllt seien. Es handele sich um eine ortsfeste Anlage. Dem stehe nicht entgegen, dass sich die Feuerstätte mit wenigen Handgriffen versetzen lasse. Durch das Abzugsrohr, das durch das Wintergartendach führe, sei eine Ortsfestigkeit gegeben. Aus der Gebrauchsanweisung für den Gartenkamin ergebe sich auch, dass dieser nicht in geschlossenen Räumen genutzt werden dürfe. Mit der Verbringung ins Gebäude verliere der Gartenkamin seinen vom Hersteller zugedachten Verwendungszweck als Gartengrill. Die unzumutbaren Beeinträchtigungen seien jederzeit zu erwarten. Der Widerspruch wurde weitergeleitet an den Kreis Rendsburg Eckernförde. Dieser teilte den Klägern mit Schreiben vom
5. Februar 2013 mit, dass vorliegend kein widerspruchsfähiger Bescheid hatte erlassen werden dürfen. Eine Zuständigkeit des Kreises Rendsburg-Eckernförde sei deshalb nicht gegeben. Dementsprechend wandte sich der Beklagte mit Schreiben vom
6. Marz 2013 an die Kläger und teilte mit, dass es sich bei dem Schreiben vom
7. Dezember 2012 um einen Realakt handele, der mit dem Widerspruch nicht angefochten werden könne. Bereits am
8. Marz, 2013 habon die Kläger Klage erhoben. Sie machen geltend, dass es sich bei der im Wintergarten des Beigeladenen befindlichen Anlage um eine Feuerungsanlage handele. Es seien erhebliche gesundheitliche Schäden zu befürchten. Der Beklagte müsse dagegen einschreiten. Die Kläger beantragen, die Beklagte zu verpflichten, den Betrieb der Feuerungsanlage zu untersagen bzw. den Abbau der Feuerungsanlage anzuordnen. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er macht geltend, dass es sich bei der Anlage des Beigeladenen um einen so gut wie ungenutzt gebliebenen Gartengrill mit Rauchabzug handelt. Man habe sich mit mehreren Schornsteinfegern besprochen und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Feuerstätte nicht vorliegt. Es komme ausschließlich auf die tatsächliche Nutzung vor Ort an. Sofern nur gegrillt werde, handele es sich nicht um einen offenen Kamin. Der Beigeladene stellt keinen Antrag. Er trägt vor, dass es siet) um einen handelsüblichen Grill handele. Er habe auch von dem zuständigen Bezirksschornsteinfegermeister eine Verlängerung des Schornsteins bezogen, um evtl. störenden Rauch noch schneller abziehen zu lassen. Bei dem Grill handele es sich auch um eine bewegliche Anlage. Der Grill sei seit der Anschaffung 2005 immer beschwerdefrei betrieben worden. Der erkennende Einzelrichter hat am
9. September 2014 einen Ortstermin durchgeführt. Insofern wird auf das Protokoll vom
10. September 2014 Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Gründe Die Klage ist zulässig. Zwar ist ein Widerspruchsverfahren nicht durchgeführt worden, dies steht der Zulässigkeit der Klage aber nicht entgegen. Bei dem Schreiben des Beklagten vom
11. Dezember 2012 handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 106 Abs. 1 LVwG. Mit dem Schreiben wird ein Einzelfall geregelt. Es wird nämlich mitgeteilt, dass ein Einschreiten abgelehnt werde. Diese Regelung hat auch unmittelbare Rechtswirkung und ist nach außen gerichtet. Der Kreis Rendsburg-Eckernförde hätte deshalb diesen Widerspruch im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens bearbeiten und entscheiden müssen. Der Umstand, dass dies nicht geschehen ist, eröffnet Verwaltungsrechtsweg nach § 75 VwGO. Die Kläger waren auch nicht gehalten, mit der Klageerhebung drei Monate zu warten, weil ihnen bereits abschließend mitgeteilt wurde, dass eine Widerspruchsentscheidung nicht ergeht. Die Klage ist aber unbegründet. Die Kläger haben keinen Anspruch darauf, dass gegen die von dem Beigeladenen im Wintergarten gestellten Gartenkamin „Pergola" eingeschritten wird. Der Bescheid vom
12. Dezember 2012 erweist sich jedenfalls im Ergebnis als rechtmäßig und verletzt die Klager nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO). Als Anspruchsgrundlage kommt § 24 S. 1 BImSchG in Betracht. Danach kann die zustän dige Behörde im Einzelfall die zur Durchführung des § 22 und der auf dieses Gesetz gestützten Rechtsverordnungen erforderlichen Anordnungen treffen. Gemäß § 22 Abs. 1 BImSchG sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen so zu richten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der Technik vermeidbar sind bzw. unvermeidbare schädliche Umwelteinwirkungen auf ein Mindestmaß beschränkt werden. Vorliegend gibt es keine Hinweise auf für die Kläger unzumutbare schädliche Umwelteinwirkungen. Die Frage, ob Umwelteinwirkungen die Erheblichkeitsschwelle überschreiten, ist auf der Grundlage einer einzelfallbezogenen Bewertung aus der Sicht des Betroffenen zu beurteilen. Maßstab ist dabei nicht das subjektive Empfinden des individuell Betroffenen, sondern das eines verständigen Durchschnittsmenschen in vergleichbarer Lage (vgl. BVerwG, NVwZ 1583, S. 155). Ob im Einzelfall eine Anordnung zu erlassen ist, steht auch im Ermessen der Behörde. Dabei ist insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Die Klage eines Drittbetroffenen kann deshalb nur auf fehlerfreien Ermessensgebrauch gerichtet sein. Nur soweit besonders schwere Schäden drohen, kann der Ermessensspielraum sich so sehr verengen, dass nur noch der Erlass einer Anordnung rechtmäßig ist. Unter Beachtung dieser Grundsätze kommt hier ein Einschreiten nicht in Betracht. Selbst wenn es sich, wie die Kläger meinen, um eine Feuerstätte handelt, ist zu berücksichtigen, dass diese Anlage noch niemals Betrieben wurde. Insofern ist überhaupt gar nicht absehbar, ob für die Kläger unzumutbare Beeinträchtigungen erfolgen. Eine Besorgnis der Belästigung reicht nicht aus (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, DÖV, 2010, 662). Es gibt überhaupt gar keine Anhaltspunkte für einen gesundheitsgefährdenden Betrieb. Insbesondere fehlen Anhaltspunkte zur Einwirkungshäufigkeit. Diese hängt u, a. von der Dauer und Häufigkeit des Betriebes sowie von der Windrichtung ab. Von den Klägern fehlt dazu jeglicher substantieller Vortrag. Es gibt auch keine Anhaltspunkte, an dem Vortrag des Beigeladenen zur beabsichtigten Nutzung zu zweifeln Der Beigeladene hat vorgetragen, den Gartenkamin „Pergola" ausschließlich zum Grillen zu nutzen und dabei auch die beiden Schiebetüren des Wintergartens zu öffnen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladene von diesem beabsichtigten Nutzungsverhalten abweicht. Es gibt insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beigeladene den Gartenkamin in seinem Wintergarten zur Wärmeerzeugung nutzt. Deshalb handelt es sich bei dem Gartenkamin auch nicht um eine Feuerstätte. Zwar ist es richtig, dass der Gartenkamin durchaus zur Wärmeerzeugung genutzt werden kann. Allerdings stellen sowohl § 2 Abs. 9 Landesbauordnung als auch § 2 Abs. 1 der Landesverordnung über die Ausführung von Schornsteinfegerarbeiten (Kehr- und Überprüfungsverordnung) auf die subjektive Zweckbestimmung ab. Es heißt jeweils, dass die Anlagen dazu bestimmt sein müssen, Wärme zu erzeugen. Diese Voraussetzung ist aber nicht erfüllt. Der Beigeladene hat sowohl im Ortstermin als auch in der mündlichen Verhandlung deutlich gemacht, das Gerät nur zum Grillen zu nutzen. Insofern steht dio Zubereitung von Speisen im Vordergrund. Die von den Beteiligten erörterte Frage der Ortsfestigkeit dürfte dagegen zu bejahen sein. Dem stoht nicht entgegen, dass eine Beweglichkeit mit einigen Handgriffen (das Abgasrohr kann von außerhalb des Wintergartens abgezogen werden) hergestellt werden kann. Maßgeblich ist insoweit allerdings, dass der Gartenkamin durch das Abzugsrohr an seinem Platz fest installiert wurde und auch gar nicht bewegt werden soll. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Merkmal „ortsfest" in § 2 Abs. 1 der Landesverordnung über die Ausführung von Schornsteinfegerarbeiten (Kehr- und Überprüfungsverordnung) gar nicht genannt wird. Letztlich ist diese Frage aber nicht mehr entscheidungserheblich, weil es schon an der subjektiven Bestimmung zur Wärmeerzeugung fehlt (s.o.). Der Umstand, dass das Gerät laut Herstellerangabe nur im Freien benutzt werden darf, verhilft den Klägern auch nicht zu einem Anspruch auf Einschreiten. Ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einschreiten (etwa nach der ordnungsrechtlichen Generalklausel aus §§ 173, 174 LVwG) würde voraussetzen, dass eine hinreichend konkrete Gefahr für die Kläger durch den unsachgemäßen Gebrauch des Gerätes besteht und der Eintritt eines Schadens unmittelbar bevorsteht bzw. absehbar ist. Dafür gibt es aber unter Berücksichtigung der Nutzungsabsichten des Beigeladenen keine Anhaltspunkte. Insbesondere dürfte die Gefahr eines Feuers, das auf das Haus der Kläger übergreift, eher gering sein. Zwar ist ein solches Ereignis nicht völlig auszuschließen. Allerdings rechtfertigt nicht jede Besorgnis einer möglichen Gefahr ein Einschreiten durch die Ordnungsbehörde. Bei einem Betrieb des Gerätes zum Grillen bei geöffneten Türen des Wintergartens dürfte die Wahrscheinlichkeit des Ausbruchs eines Feuers eher gering sein. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weii er sich nicht durch die Stellung eines Antrages am Kostenrisiko beteiligt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO. Permalink: http://openjur.de/u/755519.html Kommentare