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Hamburgisches OVG, Urteil vom 10.12.2014 - 4 Bf 159/12

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2012 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des

§§ 85ff. SGB IX, sondern im arbeitsgerichtlichen Kündigungsrechtsstreit zu überprüfen (vgl. BVerw

G, Urt. v. 12.7.2012, 5 C 16.11 , BVerwGE 143, 325 , juris Rn. 18; Beschl. v. 18.9.1996, 5 B 109.96 , juris Rn. 3; Urt. v. 2.7.1992, 5 C 39.90 , BVerwGE 90, 275 , juris Rn. 20 ff.). Allenfalls dann, wenn die vom Arbeitgeber genannten Kündigungsgründe offensichtlich vorgeschoben sind, kann etwas anderes gelten (hierzu sogleich unter dd] [2]). dd) Ein Ermessensdefizit folgt schließlich auch nicht daraus, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung eine etwaige arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der (beabsichtigten) Kündigung der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat. Der besondere Schutz der §§ 85 ff. SGB IX tritt zusätzlich neben den allgemeinen arbeitsrechtlichen (Kündigungs-) Schutz. Das Integrationsamt hat nicht parallel zum Arbeitsgericht über die Frage der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu befinden. Bei der Entscheidung des Integrationsamtes, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen oder zu versagen, können vielmehr nur Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiten. Rechtfertigen solche Erwägungen eine Versagung der Zustimmung nicht, so hat die behördliche Zustimmung dem Kündigenden diejenige Rechtsstellung zurückzugeben, die er hätte, wenn es keinen besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte gäbe (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.8.2004, 5 B 90.03 , KirchE 46, 79, juris Rn. 6; Urt. v. 19.10.1995, 5 C 24.93 , BVerwGE 99, 336 , juris Rn. 18; Beschl. v. 20.10.1994, 5 B 19.94 , juris Rn. 2; Beschl. v. 2.7.1992, 5 C 51.90 , BVerwGE 90, 287 , juris Rn. 24 f.). Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung evident ist (so etwa OVG Magdeburg, Urt. v. 22.6.2011, 3 L 246/09 , juris Rn. 32; VGH München, Urt. v. 28.9.2010, 12 B 10.1088 , juris Rn. 30; in diese Richtung auch BVerwG, Urt. v. 11.11.1999, 5 C 23.99 , BVerwGE 110, 67 , juris Rn. 20; Beschl. v. 18.9.1996, 5 B 109.96 , juris Rn. 4; noch offen gelassen bei BVerwG, Beschl. v. 2.7.1992, 5 C 51.90 , BVerwGE 90, 287 , juris Rn. 25). Nach diesen Maßstäben liegt eine sich aus arbeitsrechtlichen Gründen ergebende Unwirksamkeit der (beabsichtigten) Kündigung, die die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung hätte berücksichtigen müssen, nicht vor:

(1)Dies gilt im – auch vorliegend gegebenen (s.o.) – Fall einer betriebsbedingten Kündigung zunächst für die mit Blick auf § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG relevante Frage nach der Vertretbarkeit der unternehmerischen Entscheidung der Beigeladenen, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt hat. Da die Organisation und Struktur eines Betriebes allein der unternehmerischen Entscheidung unterliegen, können die hierauf bezogenen Entscheidungen des Unternehmers von der Behörde – und nichts anderes gilt im Grundsatz für die Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit, die diese Frage im Kündigungsschutzrechtsstreit ebenfalls zu beantworten haben (vgl. BAG, Urt. v. 23.4.2008, 2 AZR 1110/06 , NZA 2008, 939 , juris Rn. 13 ff., m.w.N.) – grundsätzlich nicht inhaltlich überprüft werden. Solche Entscheidungen, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes führen, darf das Integrationsamt zur Verhinderung von Missbrauch (vgl. BAG, Urt. v. 23.4.2008, a.a.O. , juris Rn. 18) allenfalls darauf überprüfen, ob sie unsachlich oder willkürlich sind (vgl. VGH München, Beschl. v. 1.3.2012, 12 ZB 10.587 , juris Rn. 9, m.w.N.). Für eine unsachliche oder willkürliche unternehmerische Entscheidung ist vorliegend nichts ersichtlich. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Hamburg in seinem im Kündigungsschutzstreit ergangenen Urteil vom 7. Mai 2012 (UA S. 15 ff.) Bezug genommen werden: Danach hat die Beigeladene aus wirtschaftlichen Gründen und als Reaktion auf tatsächlich existierende Veränderungen in der Verlagsbranche eine grundlegende strukturelle Reorganisation ihres Betriebs und nicht nur eine generelle Personal- bzw. Kosteneinsparung beschlossen, die (u.a.) zu einem Wegfall aller Redakteursarbeitsplätze geführt hat. Diese umfassende Reorganisationsmaßnahme hat sich nach außen manifestiert, indem die Beigeladene zunächst den Betriebsrat und anschließend die gesamte Belegschaft im Rahmen einer Mitarbeiterversammlung hierüber informiert hat. Ferner ist über einen Sozialplan verhandelt und dieser auch vereinbart worden. Des Weiteren hat die Beigeladene eine Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit gerichtet und in der Folge insgesamt 56 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gekündigt. All dies zeigt, dass die Beigeladene eine weitgehende unternehmerische Entscheidung nicht nur behauptet, sondern tatsächlich getroffen und umgesetzt hat. Die hiergegen von der Klägerin im Kündigungsrechtsstreit erhobenen Einwände (vgl. UA S. 18 ff.) betreffen die Sinnhaftigkeit und Zweckmäßigkeit der von der Beigeladenen beschlossenen Neustrukturierung. Diese Gesichtspunkte sind im Rahmen der allenfalls durchzuführenden Missbrauchskontrolle – zumal im schwerbehindertenrechtlichen Verfahren – nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht den Schluss rechtfertigen, die unternehmerische Entscheidung der Beigeladenen sei unsachlich oder willkürlich gewesen.
(2)Eine – offensichtliche – Unwirksamkeit der beabsichtigten Kündigung der Klägerin folgt auch nicht daraus, dass diese in Wahrheit nicht aus betriebsbedingten, sondern aus in der Person bzw. in der Behinderung der Klägerin liegenden Gründen erfolgen sollte. Hiergegen spricht schon, dass das Landesarbeitsgericht Hamburg im Kündigungsschutzstreit zu der eingehend begründeten (vgl. Urt. v. 7.5.2012, UA S. 13 ff.) Einschätzung gelangt ist, es habe sich bei der Kündigung der Klägerin um eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen gehandelt. Dass diese Einschätzung offensichtlich unzutreffend ist, sich der Beklagten im Gegenteil im Verwaltungsverfahren hätte aufdrängen müssen, dass die von der Beigeladenen genannten Kündigungsgründe in Wahrheit nicht existiert haben, liegt fern. Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt keine andere Einschätzung. Die Klägerin hat darauf verwiesen, die vermeintliche Reorganisation des Unternehmens und die sich hieraus ergebende Betriebsbedingtheit der Kündigung(en) seien lediglich zur Umgehung von Schutzvorschriften für besonders schutzbedürftige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vorgeschoben worden (zur Berücksichtigungsfähigkeit dieses Gesichtspunktes: VGH München, Beschl. v. 1.3.2012, 12 ZB 10.587 , juris Rn. 9; OVG Bautzen, Beschl. v. 25.8.2003, 5 BS 107/03 , SächsVBl. 2004, 36, juris Rn. 19 ff.; zum auch insoweit geltenden Evidenzmaßstab: OVG Schleswig, Beschl. v. 12.6.2002, 2 M 50/02 , juris Rn. 3). Denn von den Kündigungen seien vor allem Redakteure mit besonderer Schutzbedürftigkeit (Schwerbehinderte, Betriebsratsmitglieder, Mütter) betroffen gewesen. Dieser Ansatz greift schon deshalb nicht durch, weil die Beigeladene – unstreitig – allen Redakteurinnen und Redakteuren ohne Rücksicht auf soziale Gesichtspunkte und insbesondere ungeachtet einer etwaigen Schwerbehinderteneigenschaft gekündigt hat. Allein der Umstand, dass von den Kündigungen auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit besonderer Schutzbedürftigkeit betroffen gewesen sind, rechtfertigt nicht den – evidenten – (Umkehr-) Schluss, die Kündigungen seien in Wahrheit erfolgt, um sich von diesen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu trennen. Hiergegen kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, es spreche für die Annahme, die Betriebsbedingtheit der Kündigungen sei vorgeschoben gewesen, dass die Beklagte die neu geschaffenen, nur vermeintlich höherwertigen Stellen für stellvertretende Ressortleiterinnen und Ressortleiter mit solchen ehemaligen Redakteurinnen und Redakteuren besetzt habe, die nicht besonders schutzwürdig seien. Denn abgesehen davon, dass die Beigeladene dieser Darstellung substantiiert widersprochen hat (vgl. insbesondere S. 2 des Schriftsatzes der Beigeladenen vom 3. Dezember 2012), ohne dass die Klägerin dem wiederum entgegen getreten ist, betreffen die genannten Gesichtspunkte bei Lichte betrachtet nicht die Frage, ob die Kündigungsgründe vorgeschoben sind, sondern die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung der Klägerin auf verbliebenen Arbeitsplätzen im Unternehmen und die Notwendigkeit, insoweit eine (Sozial-) Auswahl unter mehreren Beschäftigten durchzuführen und hierbei die Belange schutzbedürftiger Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu berücksichtigen (hierzu sogleich unter [3]).
(3)Es ist auch nicht ersichtlich, dass es fehlerhaft gewesen ist, der Klägerin keine anderweitige Weiterbeschäftigung im Unternehmen der Beigeladenen anzubieten und im Hinblick auf im Unternehmen weiterhin vorhandene bzw. neu geschaffene (freie) Arbeitsplätze auf eine Sozialauswahl zu verzichten. Auch dies könnte allenfalls dann

§§ 85ff.

SGB IX relevant sein, wenn die Arbeitsrechtswidrigkeit dieses Vorgehens der Beigeladenen derart offensichtlich ist, dass sie ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt, sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.9.1996, 5 B 109.96 , juris Rn. 4). Dies ist vorliegend zu verneinen. Hierzu im Einzelnen: Die Beigeladene hat der Klägerin eine Weiterbeschäftigung nicht angeboten und eine Sozialauswahl im Hinblick auf (neu) zu besetzende Stellen nicht durchgeführt, weil alle Stellen auf der Hierarchieeben der Redakteursstellen weggefallen seien und es sich bei den vorhandenen freien Stellen, auf die sich die Klägerin beworben und die sie im Verwaltungsverfahren für sich reklamiert hatte, um höherwertige (Beförderungs-) Stellen gehandelt habe. Der dem zugrunde liegende rechtliche Ansatz ist nicht evident unzutreffend, im Gegenteil: Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, zwar nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (vgl. BAG, Urt. v. 25.4.2002, 2 AZR 260/01 , NZA 2003, 605 , juris Rn. 24, m.w.N.). Dementsprechend ist auch eine soziale Auswahl auf die miteinander vergleichbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschränkt, wobei sich der Vergleich auf derselben Ebene der Betriebshierarchie (sog. horizontale Vergleichbarkeit) vollzieht. Im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes ist der Arbeitgeber regelmäßig nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung eine Beförderungsstelle anzubieten (vgl. BAG, Urt. v. 30.9.2010, 2 AZR 88/09 , BAGE 135, 361 , juris Rn. 20, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 11.11.1999, 5 C 23.99 , BVerwGE 110, 67 , juris Rn. 20). Soweit die Klägerin hiergegen in tatsächlicher Hinsicht einwendet, bei den (nur vermeintlich neu geschaffenen) Stellen für stellvertretende Ressortleiter handele es sich in Wahrheit nicht um höherwertige Stellen, da sie – die Klägerin – als Redakteurin keine anderen Arbeiten bzw. Aufgaben verrichtet bzw. gehabt habe als die stellvertretenden Ressortleiterinnen und -leiter nach der Umstrukturierung, in Wahrheit also gar nicht alle „Redakteursstellen“ weggefallen seien, führt dies nicht zu der Annahme, dass die Beklagte vom Vorhandensein einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin hätte ausgehen müssen. Zwar hat die Behörde

§§ 85ff.

SGB IX zu prüfen, ob Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, da es dem Arbeitgeber zuzumuten ist, den Schwerbehinderten nach Möglichkeit umzusetzen, d.h. ihm im Rahmen der vorhandenen Arbeitsplätze einen geeigneten Arbeitsplatz zuzuweisen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.9.1990, 5 B 63.90 , juris Rn. 4; Urt. v. 5.6.1975, V C 57.73 , BVerwGE 48, 264 , juris Rn. 7). Ferner muss die Behörde für den Fall, dass wegen Wegfalls nur eines Teils miteinander vergleichbarer Arbeitsplätze eine Sozialauswahl zu treffen ist, prüfen, ob bei deren Durchführung behinderungsspezifische Gesichtspunkte gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG hinreichend eingeflossen sind (vgl. zum letztgenannten Gesichtspunkt: BVerwG, Urt. v. 11.11.1999, 5 C 23.99 , BVerwGE 110, 67 , juris Rn. 20). Da aber die Fragen, ob anderweitige Arbeitsplätze der gleichen oder einer anderen Hierarchieebene zuzuordnen sind und ob mit Blick darauf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden hätten, die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der ausgesprochenen Kündigung betreffen, unterliegen auch sie im Verfahren nach den §§ 85 ff. SGB IX nur einer Evidenzkontrolle, wenn und weil sie eine behinderungsbedingte Komponente nicht aufweisen und sofern das (Nicht-) Vorhandensein bzw. die (Nicht-) Eignung alternativer Arbeitsplätze zwischen den Beteiligten nicht unstreitig sind. Würde hingegen angenommen, (auch)

§§ 85ff.

SGB IX sei im Einzelnen und nicht nur im Rahmen einer Evidenzkontrolle die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung zu prüfen, würde die Wirkweise des schwerbehindertenrechtlichen Schutzes überspannt, indem einem schwerbehinderten Arbeitnehmer eine zusätzliche arbeitsrechtliche Kontrollebene eröffnet würde, die einem nichtbehinderten Arbeitnehmer, für den sich zumal im Fall einer betriebsbedingten Kündigung die Frage nach einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in gleicher Weise stellt, nicht offen steht. Indes sollen die §§ 85 ff. SGB IX die schwerbehinderten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht gegenüber Nichtbehinderten bevorzugen, sondern lediglich ihre behinderungsbedingten Nachteile ausgleichen. Der Schwerbehinderte muss sich deshalb, was die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Kündigung anlangt, auf die Überprüfung (allein) durch die Arbeitsgerichte verweisen lassen und kann von der Behörde – abgesehen von einer Evidenzkontrolle – nur verlangen, dass diese seine spezifischen, in der Behinderung wurzelnden Schutzinteressen gegenüber den vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründen in die Abwägung einbringt und prüft, ob diesen Schutzinteressen der Vorrang vor den geltend gemachten Auflösungsgründen zukommt (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.7.1992, 5 C 39.90 , BVerwGE 90, 275 , juris Rn. 23). Werden diese Maßstäbe zugrunde gelegt, so ist nicht anzunehmen, dass der – von der Beklagten im Ergebnis geteilte – Ansatz der Beigeladenen, die Stellen der stellvertretenden Ressortleiter seien einer anderen Hierarchieebene zuzuordnen, offenkundig unzutreffend ist. Gegen eine Offenkundigkeit spricht schon, dass das Landesarbeitsgericht Hamburg im Kündigungsschutzprozess aus den von der Beigeladenen geltend gemachten Gründen ebenfalls die Auffassung vertreten hat, es habe weder der Durchführung einer Sozialauswahl bedurft, noch habe aufgrund der Höherwertigkeit der von der Klägerin für sich reklamierten Stellen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bzw. eine Weiterbeschäftigungspflicht der Beigeladenen bestanden (vgl. Urt. v. 7.5.2012, UA S. 21 f.). Dagegen spricht des Weiteren, dass die Beigeladene der Einschätzung der Klägerin, sie habe als Redakteurin immer schon solche Aufgaben erledigt, die nach der Umstrukturierung den stellvertretenden Ressortleitern oblägen, substantiiert entgegen getreten ist und nachvollziehbar dargestellt hat, dass sich die jeweiligen Aufgabenbereiche allenfalls teilweise überschnitten (vgl. S. 5 ff. der Berufungserwiderung vom 7. November 2014). Sie hat ferner eingehend ausgeführt, dass und warum die Klägerin nicht die erforderliche Qualifikation besitze, um auf einer der (ehedem) ausgeschriebenen Stellen als stellvertretende Ressortleiterin beschäftigt zu werden (vgl. S. 16 ff. der Berufungserwiderung vom 7. November 2014). Ob dies – was das Landesarbeitsgericht allerdings angenommen hat (s.o.) – letztlich zutreffend ist, ist für die von der Beklagten zu treffende Ermessensentscheidung und damit für das vorliegende Verfahren nicht entscheidend. Jedenfalls ist kein Raum für die Annahme, es hätte offenkundig eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung der Klägerin gegeben und die Beklagte hätte aus diesem Grund die beantragte Zustimmung zur Kündigung der Klägerin nicht erteilen dürfen. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen geht auch der Einwand der Klägerin ins Leere, die Ermessensentscheidung sei deshalb unzureichend und defizitär, weil die Beklagte nicht das zur Klärung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten Erforderliche ermittelt habe, sondern die Darstellung der Beigeladenen, die Stellen als stellvertretende(

  1. r)Ressortleiter(
  2. in)seien auf einer anderen Hierarchieebene angesiedelt, im Ergebnis ungeprüft übernommen und ihrer Entscheidung zugrunde gelegt habe. Zwar wird die Aufklärungspflicht (§ 20 SGB X) verletzt, wenn die Behörde sich damit begnügt, das Vorbringen des Arbeitgebers, soweit es im Rahmen der nach § 85 SGB IX gebotenen Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, nur auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.11.2009, 5 B 35.09 , juris Rn. 4; Urt. v. 19.10.1995, 5 C 24.93 , BVerwGE 99, 336 , juris Rn. 14). Dies war aber vorliegend nicht der Fall. Die Beklagte hat sich, indem sie die Stellungnahmen der Beteiligten entgegengenommen, Stellungnahmen der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats berücksichtigt und immerhin zwei Erörterungstermine durchgeführt hat, ein vollständiges Bild von dem der (beabsichtigten) Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalt gemacht. Sie hat sich – was geboten war (s.o.) – auf dieser Grundlage lediglich einer abschließenden (arbeits-) rechtlichen Bewertung enthalten und es bei einer Evidenzkontrolle auch im Hinblick auf die Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung der Klägerin belassen (vgl. insbesondere S. 9 f. des Widerspruchsbescheides vom 14. April 2011). Für weitergehende Ermittlungen bestand deshalb keine Notwendigkeit, denn die Behörde hat – nur – das zu ermitteln und zu berücksichtigen, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen von Klägerin und Beigeladener im Rahmen der ihr zustehenden Prüfungskompetenz gegeneinander abwägen zu können (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.7.1992, 5 C 51.90 , BVerwGE 90, 287 , juris Rn. 26, m.w.N.; vgl. auch VGH München, Beschl. v. 1.3.2012, 12 ZB 10.587 , juris Rn. 9). Ohne Erfolg beanstandet die Klägerin schließlich, dass die Beklagte nicht ermittelt habe, ob – abgesehen von den Stellen als stellvertretende(
  3. r)Ressortleiter(
  4. in)– weitere Arbeitsplätze, auf die sie hätte versetzt werden können, zur Verfügung gestanden hätten. Insbesondere habe die Beklagte unberücksichtigt gelassen, dass die Beigeladene mehrere Stellen als „Assistentin“ ausgeschrieben habe, für die sie in Betracht gekommen sei. Indes findet die Verpflichtung des Integrationsamtes zur umfassenden Sachverhaltsaufklärung ihre Grenzen u.a. in der sich aus § 21 Abs. 2 SGB X ergebenden allgemeinen Mitwirkungspflicht des Betroffenen. Die Behörde muss nur solchen Umständen nachgehen, die sich ihr bei vernünftiger Überlegung aufdrängen. Dagegen besteht für die Behörde grundsätzlich kein Anlass, in Richtung auf alle denkbaren Umstände, auch wenn sie im Verwaltungsverfahren nicht geltend gemacht werden, von Amts wegen zu ermitteln (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.11.1994, 5 B 16.94 , juris Rn. 5). Nach diesen Maßgaben brauchte die Beklagte im Verwaltungsverfahren nicht zu ermitteln, ob es weitere Arbeitsplätze bei der Beigeladenen gab bzw. ob Arbeitsplätze bei der Beigeladenen ausgeschrieben waren, auf die die Klägerin theoretisch hätte versetzt werden können. Denn die Klägerin selbst hatte – ungeachtet der Frage, ob sie die erforderliche Qualifikation für eine Tätigkeit als „Assistentin“ aufweist (dies stellt die Beigeladene in Abrede, vgl. S. 15 f. der Berufungserwiderung vom 7. November 2014) – im Verwaltungsverfahren auf die Möglichkeit, dass derartige Stellen für sie in Betracht kämen, nicht hingewiesen, sondern vielmehr deutlich gemacht, dass sie für sich eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als (stellvertretende) Ressortleiterin sehe. Es musste sich der Beklagten deshalb nicht aufdrängen, dass bei der Klägerin möglicherweise die Bereitschaft bestanden hätte, eine Tätigkeit bei der Beigeladenen auszuüben, die ihrer bisherigen beruflichen Ausrichtung nicht entsprach. 3. Schließlich liegt auch eine Ermessensüberschreitung nicht vor. Eine Ermessensüberschreitung ist anzunehmen, wenn die Behörde sich nicht im Rahmen der ihr vom Gesetz gegebenen Ermächtigung hält und so die Grenzen des ihr zukommenden Ermessens überschreitet. Hiernach darf die Ausübung des Ermessens insbesondere nicht zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung eines Betroffenen führen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 40 Rn. 91 f.). Dass die vorliegend angefochtene Zustimmungserteilung gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, vermag der Senat nicht zu erkennen. Die von der Beklagten erklärte Zustimmung ist geeignet, erforderlich und angemessen, um den hiermit verbundenen Zweck, dem Arbeitgeber – vorliegend also der Beigeladenen – die Kündigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers – vorliegend der Klägerin – zur Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung zu ermöglichen, zu erreichen.
  5. a)Die Zustimmungserteilung ist zur Zweckerreichung geeignet. Das Zustimmungserfordernis aus § 85 SGB IX begründet ein Kündigungshindernis, wenn einem schwerbehinderten oder einem einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Menschen (vgl. §§ 2 Abs. 3, 68 Abs. 1 SGB IX) gekündigt werden soll. Die Erteilung der Zustimmung ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung (§ 88 SGB IX) die Kündigung zu erklären, was vorliegend auch geschehen ist.
  6. b)Die Zustimmungserteilung ist zur Zweckerreichung ferner erforderlich. Mildere, aber gleich geeignete Mittel sind nicht ersichtlich. Insbesondere gibt es keine bzw. hätte es keine Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einer anderen Stelle im Betrieb der Beigeladenen gegeben, die im Rahmen des schwerbehindertenrechtlichen Zustimmungsverfahrens nach den §§ 85 ff. SGB IX zu berücksichtigen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
  7. c)Schließlich ist die Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung der Klägerin auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne. Dabei gilt zunächst im Ausgangspunkt, dass die Belange des schwerbehinderten Menschen umso weniger Gewicht haben, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar ist, während umgekehrt das Interesse des Arbeitgebers an der Um- und Durchsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung an Gewicht gewinnt, wenn der Kündigung betriebsbedingte Gründe zugrunde liegen, die – wovon vorliegend auszugehen ist (s.o.) – mit der Behinderung nicht im Zusammenhang stehen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 22.5.2013, 5 B 24.13 , juris Rn. 13; Urt. v. 19.10.1995, 5 C 24.93 , BVerwGE 99, 336 , juris Rn. 16; Beschl. v. 16.6.1990, 5 B 127.89 , juris Rn. 3; VGH München, Urt. v. 28.9.2010, 12 B 10.1088 , juris Rn. 30). Werden diese Maßstäbe zugrunde gelegt, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Klägerin durch die von der Beklagten erteilte Zustimmung zu ihrer Kündigung unangemessen belastet wird. Zwar ist mit der Kündigung für die Klägerin eine erhebliche Härte verbunden, die über die regelmäßig mit dem Verlust des Arbeitsplatzes verbundene Härte hinausgeht. Denn die Klägerin wird voraussichtlich nicht ohne Weiteres eine mit ihrem bisherigen Arbeitsplatz vergleichbare Festanstellung als Journalistin finden können. Allerdings vertritt der Senat die Einschätzung, dass diese Schwierigkeiten nicht in erster Linie auf der Behinderung der Klägerin beruhen. Vielmehr ist die allgemeine Arbeitsmarktlage dadurch gekennzeichnet, dass (Zeitschriften-) Verlage zunehmend – wie die Beigeladene – auf fest angestellte Redakteurinnen und Redakteure verzichten und stattdessen auf die Arbeit freier Journalistinnen und Journalisten zurückgreifen. Sind es aber nicht vornehmlich behinderungsbedingte Gründe, die die Schwierigkeiten des behinderten Menschen auf dem Arbeitsmarkt begründen, so können diese Gesichtspunkte bei der im Rahmen des § 85 SGB IX vorzunehmenden Abwägung nicht berücksichtigt werden. Denn es gehört nicht zu den Aufgaben des Integrationsamtes, die allgemeinen sozialen Interessen des einzelnen Schwerbehinderten als Arbeitnehmer zu wahren (vgl. BVerwG, Urt. v. 2.7.1992, 5 C 51.90 , BVerwGE 90, 287 , juris Rn. 24). Der Senat gelangt weiter zu der Einschätzung, dass – ungeachtet der vorstehend beschriebenen Schwierigkeiten – die vergleichsweise junge Klägerin auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht ohne jede Chance ist, als Journalistin zu arbeiten. So zeigt ihre seit Oktober 2012 und auch gegenwärtig noch ausgeübte Tätigkeit als Online-Redaktionsleiterin, dass es journalistische Beschäftigungsmöglichkeiten gibt, denen die Behinderung der Klägerin nicht entgegensteht. Dass dieses Beschäftigungsverhältnis, wie die Klägerin in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2014 mitgeteilt hat, mit dem Ablauf dieses Jahres endet, steht dieser Einschätzung nicht entgegen, zumal dies offenbar auf der Entscheidung der Klägerin beruht. Daneben und darüber hinaus hat die Klägerin die Möglichkeit, sich als freie Journalistin zu etablieren. Ihre Einschätzung, sie habe auf dem Markt der „Freien“ keine Chance, teilt der Senat nicht. Dass die mit jahrelanger Erfahrung als Redakteurin ausgestattete Klägerin insoweit Fuß fassen könnte, zeigt sich schon daran, dass die Beigeladene ihr im Rahmen der bereits im Verwaltungsverfahren geführten Vergleichsgespräche eine freie Mitarbeit und die garantierte Abnahme von Artikeln für einen begrenzten Zeitraum angeboten hatte. Auch die Klägerin selbst hat wiederholt darauf verwiesen, dass die Beigeladene die Artikel aus ihrem früheren Ressort bei der „V...“ ständig von einer „festen Freien“ beziehe. Warum es der Klägerin nicht möglich sein sollte, ihre auch von der Beigeladenen nicht bestrittene Expertise in vergleichbarer Weise als freie Journalistin einzusetzen und der Beigeladenen sowie deren Wettbewerbern anzubieten, ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar. Es ist zwar davon auszugehen, dass die Klägerin aufgrund ihrer Behinderung größere Schwierigkeiten als nicht (geh-) behinderte Journalistinnen und Journalisten haben würde, insbesondere Auswärtstermine – etwa für Produktpräsentationen – wahrzunehmen. Dass es sich hierbei um unüberbrückbare Schwierigkeiten handeln würde, die auch nicht durch organisatorische Vorkehrungen beherrscht werden könnten, ist aber nicht anzunehmen und lässt sich auch dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen. Zum einen hat der Senat nicht den Eindruck gewonnen, dass eine freie journalistische Tätigkeit – zumal im Bereich Beauty und Kosmetik – mit der Wahrnehmung von Außenterminen „steht und fällt“. Zum anderen ist die Mobilität der Klägerin zwar eingeschränkt, aber nicht aufgehoben. Sie war auch in der Vergangenheit in der Lage, von ihrem Wohnort in Niedersachsen aus täglich zu ihrem Arbeitsplatz nach Hamburg zu gelangen, und sie hat sich selbst in der Lage gesehen, Tätigkeiten bei der Beigeladenen zu übernehmen, die ausweislich der Stellenausschreibungen mit Reisetätigkeit verbunden sind. Die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin ist auch nicht deshalb unangemessen, weil die Beigeladene die Möglichkeit hätte, die Klägerin sinnvoll weiter zu beschäftigen. Zutreffend hat die Klägerin zwar darauf hingewiesen, dass redaktionelle Tätigkeiten – selbst in dem Ressortbereich, in dem sie in der Vergangenheit tätig war – von der Beigeladenen unverändert nachgefragt würden. Würde die Beigeladene aber zu einer Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet, indem die Zustimmung zu ihrer Kündigung verweigert wird, liefe dies der Organisationsentscheidung der Beigeladenen zuwider, redaktionelle Beiträge vornehmlich von freien Journalistinnen und Journalisten einzukaufen. Hierdurch würde in erheblicher Weise in die unternehmerische Freiheit der Beigeladenen eingegriffen, denn diese würde inhaltlich – jedenfalls in einem Teilbereich – eingeschränkt. Dies aber stünde im Widerspruch zu dem Grundsatz, wonach – sowohl von den Gerichten als auch vom Integrationsamt

§§ 85ff.

SGB IX – die Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers grundsätzlich hinzunehmen sind und allenfalls darauf überprüft werden können, ob sie unsachlich oder willkürlich sind (s.o.). Deshalb führt auch der Einwand der Bevollmächtigten der Klägerin in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2014 nicht weiter, wonach ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer stets (weiter-) beschäftigen könne, wenn er dies nur wolle. Denn die Beigeladene „will nicht“, und dies ist grundsätzlich hinzunehmen, weil dem eine weder unsachliche noch willkürliche unternehmerische Organisationsentscheidung zugrunde liegt. Zwar kann es in besonderen Fällen gleichwohl für den Arbeitgeber geboten sein, einen schwerbehinderten Arbeitnehmer „durchzuschleppen“, und kann es mit Blick hierauf gerechtfertigt sein, die vom Arbeitgeber beantragte Zustimmung zur Kündigung zu verweigern (vgl. BVerwG, Urt. v. 5.6.1975, V C 57.73 , BVerwGE 48, 264 , juris Rn. 7). Ein solcher Sonderfall ist vorliegend aber angesichts der persönlichen Situation der Klägerin und der auch für sie bestehenden alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten nicht anzunehmen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, weil ein Revisionsgrund nicht vorliegt. Insbesondere hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verfahren wirft keine Rechtsfrage auf, die der revisionsgerichtlichen Klärung bedürfte. Dies gilt auch für die Frage, in welchem Umfang das Integrationsamt eine etwaige arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der beabsichtigten Kündigung bei seiner nach § 85 SGB IX zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen hat. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass insoweit allenfalls evidente Unwirksamkeitsgründe Berücksichtigung finden und die Verweigerung der Zustimmung rechtfertigen können. Es spricht nichts dafür, dass für bestimmte Unwirksamkeitsgründe – etwa für das (Nicht-) Bestehen zumutbarer Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten – ein anderer Maßstab anzulegen ist. Permalink: https://openjur.de/u/755792.html ( https://oj.is/755792 ) Volltext Druckansicht Zitate 30 Zitiert 5 Referenzen 3 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8c

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