dem finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Der Kläger wurde im Dezember 1993 von einem für die A. GmbH tätigen Untervermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in T. zu einem Gesamtaufwand von 127.330 DM zu erwerben. Eigentümerin der Wohnanlage und Verkäuferin der Eigentumswohnungen war die Grundstücksverwaltungsgesellschaft "G. " GbR (im Folgenden: Verkäuferin), deren Gesellschafter die Beklagten zu 1) und 2) waren. Die Verkäuferin hatte die A. GmbH
dem Vertrieb des Objekts beauftragt. Die Finanzierung erfolgte durch mehrere Banken, u.a. durch die Beklagte zu 3). Am 28. Dezember 1993 gab der Kläger gegenüber der R. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot "zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages
Vollmacht" ab, wobei die Vollmacht u.a. den Abschluss von "Kaufvertrag, Finanzierungsvermittlungs- und Finanzierungsbetreuungsvertrag, Mietgarantievertrag, ... Steuerberatungsvertrag, Darlehensverträge für Fremdmittel und ggf. Darlehensverträge zur Vorfinanzierung von Eigenkapital sowie alle
der Finanzierung des Kaufpreises und dem dinglichen Grundbuchvollzug des Kaufvertrages und der Finanzierung zusammenhängende Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen" erlauben sollte. Ferner sollte die Treuhänderin befugt sein, über die Darlehensmittel zu verfügen und sie abzurufen, wobei sie berechtigt war, Untervollmacht zu erteilen. Dieses Angebot nahm die Treuhänderin in einer notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 an und schloss zugleich namens des Klägers
der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentumswohnung Nr. ... nebst Tiefgaragenstellplatz Nr. ... zu einem Kaufpreis von 112.687,05 DM. Der Kaufpreis war nach § 3 Abs. 3 des Kaufvertrages auf ein vom Notar noch einzurichtendes Notaranderkonto zu zahlen. Nach § 4 Abs. 1 sollten die Bestimmungen des Musterkaufvertrages vom 8. Juni 1993 gelten; eine beglaubigte Abschrift dieses Kaufvertrages lag bei der Beurkundung vor. § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages enthielt folgende Regelung: "Die Vertragsparteien bestätigen die im Musterkaufvertrag enthaltenen Vollmachten insbesondere die in § 9 für die Notarangestellten erteilten Vollzugsvollmachten in dem dort genannten Umfang." Die in § 9 des Musterkaufvertrages enthaltene Vollmacht schloss u.a. die Befugnis ein: "
Hypotheken und Grundschulden dingliche und persönliche Vollstreckungsunterwerfung zu erklären, ..., persönliche Schuldanerkenntnisse für den Käufer sowie Zweckerklärungen hinsichtlich der Grundschulden abgeben." Am
Schreiben vom
der Klage begehrt der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Erstattung der von ihm - unter Abzug der Mieteinkünfte - gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen über insgesamt 12.742,71 € nebst Rechtshängigkeitszinsen, die Freistellung von sonstigen seit dem 1. Januar 2001 entstandenen und künftig noch entstehenden Kosten im Zusammenhang
dem Wohnungserwerb, die Freistellung aus den
der Beklagten zu 3) geschlossenen Kreditverträgen Zug um Zug gegen Zustimmung des Klägers zur Grundbuchberichtigung hinsichtlich der für ihn zu Unrecht eingetragenen Eigentümerstellung und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten im Hinblick auf mögliche Schäden, die ihm aus dem Grundstücksgeschäft und den Kreditverträgen erwachsen. Das Landgericht hat die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen; das gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klageverfahren ist gemäß § 240 ZPO seit dem
seiner vermeintlichen Eigentümerstellung entstandenen und künftig noch entstehenden Kosten und - insoweit Zug um Zug gegen Zustimmung des Klägers zur Grundbuchberichtigung hinsichtlich der für ihn zu Unrecht eingetragenen Eigentümerstellung - aus den Kreditverträgen
der Beklagten zu 3) verurteilt; ferner hat es festgestellt, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet sei, dem Kläger diejenigen Schäden zu ersetzen, die sich aus dem Anlagegeschäft für ihn noch ergeben, und dass der Kläger der Beklagten zu 3) keine Zins- oder Tilgungszahlungen aus den Darlehensverträgen schulde. Das Berufungsgericht hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Beklagte zu 2) hafte dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Beratungspflicht. Der Untervermittler, der gemäß § 278 BGB als Erfüllungsgehilfe der Verkäuferin anzusehen sei, habe den Kläger
Hilfe des "persönlichen Berechnungsbeispiels" nach eingehenden Vertragsverhandlungen hinsichtlich der Kreditkosten, der erzielbaren Miete, der Höhe der Nebenkosten und der steuerlichen Aspekte falsch beraten. Gegen die Beklagte zu 3) stehe dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung der gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen zu; auch sei er zu weiteren Zahlungen aufgrund des Darlehensvertrages nicht verpflichtet. Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen. Der Kläger habe die Darlehensvaluta aber mangels wirksamer oder ihm zurechenbarer Auszahlungsanweisung nicht empfangen. Der Darlehensvertrag enthalte keine Anweisung. Eine Bevollmächtigung des Notars zur Abforderung der Darlehensvaluta folge weder aus dem notariellen Kaufvertrag noch aus dem Musterkaufvertrag; eine Bevollmächtigung wäre im Übrigen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam gewesen. Schließlich habe der Kläger
der Erteilung der Einziehungsermächtigung die Abverfügung der Darlehensvaluta auch nicht stillschweigend genehmigt. II. Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Beklagten zu 2) erkannt (hierzu unter A.) und die Beklagte zu 3) auf die Zahlungsklage zu einer höheren Zahlung als 4.598,33 € nebst 4% Zinsen jährlich ab dem 18. Oktober 2001 verurteilt hat (hierzu unter B.). A. Zur Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 2) 1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Beklagten zu 2) auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
dem Vertrieb war nach der notariellen Urkunde vom 8. Juni 1993 zwar die A. GmbH beauftragt, während der Vertriebsbeauftragte Re. für die Untervermittlerin H. GmbH tätig war. Die Verkäuferin musste aber damit rechnen, dass die von ihr beauftragte Vermittlungsfirma nicht nur eigene
arbeiter einsetzt, sondern auch andere Unternehmen als Untervermittler tätig werden lässt (vgl. Senatsurteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95 , WM 1996, 2105 , 2106). Für deren Verschulden hat die Verkäuferin nach § 278 BGB einzustehen. Die Haftung des Beklagten zu 2) folgt dann aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen i.V.
bb) Das Berufungsgericht hat jedoch ohne jedwede Begründung und ohne tatsächliche Feststellungen eine Falschberatung hinsichtlich der Kreditkosten, der erzielbaren Miete, der Höhe der Nebenkosten und der steuerlichen Aspekte bejaht, obwohl es im Tatbestand des angefochtenen Urteils - zu Recht - den Inhalt des Beratungsgesprächs als zwischen den Parteien streitig dargestellt hat. Auf welcher Tatsachengrundlage es einen Beratungsfehler angenommen hat, legt es nicht dar. Eine Beweisaufnahme oder eine Anhörung der Parteien ist nicht erfolgt. Dies gilt insbesondere für die Annahme des Berufungsgerichts, das "persönliche Berechnungsbeispiel" sei das Ergebnis eingehender Vertragsverhandlungen gewesen. Der Beklagte zu 2) hat ausdrücklich bestritten, dass das Berechnungsbeispiel von Re. anlässlich des Beratungsgesprächs erstellt und dem Kläger überlassen worden sei. Insoweit ist lediglich seine Behauptung in Zweifel zu ziehen, das Berechnungsbeispiel beziehe sich gar nicht auf die vom Kläger erworbene Wohnung, weil weder dessen Name noch die Nummer des Appartements angegeben seien; insoweit dürfte es ausreichen, dass die Objektbezeichnung "... "
der diesbezüglichen Angabe in der Honorarrechnung der A. GmbH übereinstimmt. Des Weiteren hat das Berufungsgericht auch die von ihm bejahte Falschberatung über Kreditkosten, erzielbare Miete, Höhe der Nebenkosten und steuerliche Aspekte nicht näher begründet. Der Kläger hat eine solche Falschberatung zwar im Einzelnen substantiiert behauptet und unter Beweis gestellt (vgl. nur GA I 20 ff., 29 ff., 54 ff., III 666). Vom Beklagten zu 2) ist dies aber ausdrücklich bestritten worden (vgl. nur GA I 175 f., 253 f., III 768), so dass das Berufungsgericht nicht ohne weitere Feststellungen vom Vorbringen des Klägers ausgehen durfte. cc) Der Beklagte zu 2) rügt weiterhin zu Recht, dass sich das Berufungsgericht ohne erkennbaren Grund auch
seinem Vorbringen, der Kläger müsse sich im Wege der Vorteilsausgleichung die verbleibenden steuerlichen Vorteile anrechnen lassen (vgl. GA I 188), nicht befasst hat. Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern, ist zwar grundsätzlich der Schädiger, hier also der Beklagte zu 2), darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom
dem von dem Beklagten zu 2) geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht nicht hinreichend befasst. Dies gilt zum einen für den Umstand, dass der Beklagte zu 2) das Zurückbehaltungsrecht gegenüber sämtlichen Leistungsanträgen des Klägers ausgeübt hat, ohne dass das Berufungsgericht hieraus die entsprechende Folgerung gezogen hat. Zugleich liegt hierin ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO, weil der Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht die Einschränkung der Zugum-Zug-Verurteilung ausdrücklich auf alle drei Leistungsanträge bezogen hat, ohne dass das Berufungsgericht dies beachtet hat. Zum anderen hat das Berufungsgericht übersehen, dass der Beklagte zu 2) das Zurückbehaltungsrecht nicht nur auf die Zustimmung des Klägers zur Grundbuchberichtigung, sondern auch auf die Herausgabe des Besitzes unter Abtretung sämtlicher Ansprüche aus dem für das Appartement bestehende Mietverhältnis an die Verkäuferin bezogen hat. 2. Die Verletzung des Anspruchs des Beklagten zu 2) auf Gewährung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht ist auch entscheidungserheblich. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von einer Falschberatung des Klägers ausgegangen ist, fehlt für die von ihm bejahte Beratungspflichtverletzung des Beklagten zu 2) eine tragfähige Grundlage. B. Zur Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 3) 1. Nach den vorstehend unter A. 1. a) dargelegten Maßstäben verletzt das angegriffene Urteil auch den Anspruch der Beklagten zu 3) auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, indem sich das Berufungsgericht
der von der Beklagten zu 3) erhobenen Verjährungseinrede ohne erkennbaren Grund nicht auseinandergesetzt hat. Aufgrund dessen muss davon ausgegangen werden, dass es das Vorbringen der Beklagten zu 3) schlichtweg nicht zur Kenntnis genommen hat. 2. Die Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 3) auf Gewährung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht ist auch entscheidungserheblich. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die von ihr erhobene Verjährungseinrede übergangen hat, hat es die Beklagte zu 3) zu Unrecht zur Erstattung der in den Jahren 1994 bis 1996 gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen über insgesamt 8.144,38 € (= 15.929,03 DM) verurteilt. Ohne Berücksichtigung der Verjährungseinrede wäre die Verurteilung der Beklagten zu 3) zu Recht erfolgt.
Hypotheken und Grundschulden sowie zur Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse und von Zweckerklärungen hinsichtlich der Grundschulden (vgl. Senat BGHZ 169, 109 , 118 Tz. 32; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05 , WM 2007, 62 , 67 Tz. 41 und XI ZR 185/05 , WM 2007, 110 , 112 Tz. 21 f.; jeweils m.w.Nachw.). Dass die Notariatsangestellte über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, ist von der Beklagten zu 3) nicht vorgetragen worden. Die Vollmacht ist ihr gegenüber auch nicht gemäß §§ 171 , 172 BGB als wirksam anzusehen, weil ihr - was zwischen den Parteien unstreitig ist - vor der Auszahlung der Darlehensvaluta die Untervollmacht nicht vorgelegt worden ist. bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) ist es auch unerheblich, dass der Kläger nach § 4 Abs. 1 des Kaufvertrages i.V.
7 des Musterkaufvertrages seinen Darlehensauszahlungsanspruch an die Verkäuferin abgetreten hat. Nach Ziff. 11.1 der Darlehensbedingungen durfte der Kläger den Auszahlungsanspruch nur
schriftlicher Zustimmung der Beklagten zu 3) abtreten (zur Wirksamkeit einer solchen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vgl. nur BGHZ 108, 172 , 174 f.; BGH, Urteil vom
jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch, welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteile vom
Ablauf des
1 Nr. 1 BGB). III. Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 3) ohne Erfolg geblieben ist, wird von einer weiteren Begründung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. Nobbe Richter am Bundesgerichtshof Ellenberger Dr. Müller ist wegen Krankheitan der Beifügung seiner Unter- schrift gehindert. Nobbe Grüneberg Maihold Vorinstanzen: LG Trier, Entscheidung vom 04.02.2003 - 11 O 400/01 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 12.01.2007 - 10 U 182/03 - Permalink: http://openjur.de/u/75801.html Kommentare
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