Tenor Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 27. November 2007 aufgehobena) im Fall II. 1. der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe; jedoch

Anhang H) - bei den von der Angeklagten insgesamt erworbenen vier Gramm Heroin um keine nicht geringe Menge (1,5 Gramm HHC), während das von ihrem Bruder angekaufte und abgesetzte Kokain den für diese Droge geltenden Grenzwert (5,0 Gramm KHC) mindestens erreichte, so hätte sich die Angeklagte wie folgt strafbar gemacht: Der Einkauf des von vornherein teilweise zum gewinnbringenden Weiterverkauf und zum Eigenkonsum bestimmten Heroins wäre für sich rechtlich als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln zu würdigen (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG; vgl.

§ 29a Rdn.

186 ff., 192). Mit dem gleichzeitigen Schmuggel der beiden erworbenen Drogenmengen hätte die Angeklagte den Verbrechenstatbestand der (gemeinschaftlichen) Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verwirklicht (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG). Hinter dieses Delikt träte hier sowohl der Erwerb der für den Eigenverbrauch bestimmten Teilmenge des Heroins (1,4 Gramm; § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) als auch der - durch den Körperschmuggel beider Drogen gegebene - Besitz der Angeklagten von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zurück (vgl. BGHSt 42, 162 , 164 f.;

§ 30Rdn.

276 sowie § 29 a Rdn. 195 - 197). Hingegen stünde das Handeltreiben mit der Teilmenge von 2,4 Gramm Heroin (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) in Tateinheit mit der Einfuhr ( BGHSt 31, 163 ; vgl.

§ 30Rdn.

272). Darüber hinaus hätte die Angeklagte durch den Schmuggel des Kokains und die Auslieferungen von Teilmengen hiervon ihrem Bruder Beihilfe zu dessen Betäubungsmittelhandel in nicht geringer Menge geleistet (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB); trotz der mehrfachen, an sich selbständigen Unterstützungshandlungen läge nur eine Beihilfetat vor (vgl. BGH NStZ 1999, 451 ), die mit dem Handeltreiben und der Einfuhr der Angeklagten in Tateinheit stünde. Das demgegenüber vom Landgericht hinsichtlich dieser Unterstützungshandlungen ersichtlich angenommene mittäterschaftliche Handeltreiben mit ihrem Bruder (UA S. 9) scheidet - unabhängig vom völligen Fehlen der zur Abgrenzung von Beihilfe und Täterschaft gebotenen wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung der Angeklagten umfassten Umstände (vgl. BGHSt 28, 346 , 348 f.; 37, 289 , 291) - schon wegen eines insoweit nicht festgestellten Eigennutzes der Angeklagten aus (vgl. BGHSt 31, 163 ). Indem das Landgericht die umfassende Prüfung sowie die sich hieraus ergebende rechtliche Einordnung des festgestellten Verhaltens der Angeklagten unterlassen und diese lediglich wegen (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) schuldig gesprochen hat, ist es seiner Pflicht nicht nachgekommen, die angeklagte Tat, so wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt, ohne Bindung an die rechtliche Beurteilung, die dem Eröffnungsbeschluss und der unverändert zugelassenen Anklageschrift zugrunde lag (§ 264 Abs. 2 StPO), in rechtlicher Hinsicht erschöpfend abzuurteilen (§ 264 Abs. 1 StPO; vgl. Engelhardt in KK

1. Aufl. § 264 Rdn. 10, 23 m. w. N.). Dies stellt einen sachlichrechtlichen Mangel des Urteils dar (vgl. BGH NStZ 1983, 174 , 175). Dass die Staatsanwaltschaft neben dem (gewerbsmäßigen) Betäubungsmittelhandel "schwerwiegendere Vorwürfe" nicht geahndet wissen wollte (so UA S. 9), änderte nichts an der umfassenden Kognitionspflicht der Strafkammer.
2. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II.
3. der Urteilsgründe hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge. Diese könnte auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer bei ihrer Bildung mit rechtsfehlerhafter Begründung einen Härteausgleich von zwei Monaten gewährt hat. Nach den Urteilsgründen ist dies geschehen, "weil die am
4. März 2007 vom Amtsgericht Leer ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht gesamtstrafenfähig war". Ein Härteausgleich setzt indessen voraus, dass eine an sich gesamtstrafenfähige Vorstrafe gegeben ist, die zum Zeitpunkt der neuen Verurteilung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht (mehr) einzubeziehen ist (vgl. Fischer, StGB
5. Aufl. § 55 Rdn. 21). Nach den Feststellungen war die verhängte Freiheitsstrafe von drei Monaten aber gerade nicht gesamtstrafenfähig; denn sie ist vor Begehung der zeitlich frühesten der gegenständlichen Straftaten verhängt worden.
6. Da die - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen des angefochtenen Urteils von den aufgezeigten Rechtsfehlern nicht berührt sind, können sie aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter wird die unterbliebenen Feststellungen zu den in beiden erworbenen Drogen enthaltenen Wirkstoffmengen nachzuholen haben. Für die hierzu notfalls anzustellende Schätzung der Mindestqualität kann - neben anderen Umständen (vgl.

vor § 29 Rdn. 747 ff.) - auch der Wirkstoffgehalt des bei der Angeklagten sichergestellten Heroins von Bedeutung sein. Auf der Grundlage der konkreten Wirkstoffmengen und der bisherigen Feststellungen wird er die strafbaren Handlungen der Angeklagten im Fall II. 1. des angefochtenen Urteils umfassend rechtlich zu würdigen haben. Sonstige neue Feststellungen darf er nur treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer Permalink: https://openjur.de/u/76146.html ( https://oj.is/76146 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 9 Zitiert 20 Faksimile Referenzen 1 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.