ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Im Ergebnis bleibt das - vom Generalbundesanwalt vertretene - Rechtsmittel ohne Erfolg. I.
festen Gewinnquoten der Firma M. beteiligen. Diese Firma ist auf der Isle of Man niedergelassen. Der Angeklagte legte die Wettscheine und die jeweils aktuellen Wettprogramme der M. aus, nahm die von den Kunden ausgefüllten Wettscheine sowie den Wetteinsatz entgegen und gab die Wetten in den zur Verfügung gestellten Computer ein, von dem die Daten
tels einer Onlineverbindung an die M. weitergeleitet wurden. Auf diese Weise kamen die Wettverträge zwischen den Kunden und der M. zustande. Die Auszahlung etwaiger Gewinne erfolgte ebenfalls durch den Angeklagten. Von der M. erhielt der Angeklagte Provision in Höhe von monatlich 6.000,- Euro. Auf den Inhalt der Wetten hatte der Angeklagte keinen Einfluss. Am
ihm im Verwaltungsgerichtsverfahren aber im Wege eines Vergleichs auf eine Duldung seines Betriebes bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der Verfassungsbeschwerdesache 1 BvR 1054/01 geeinigt.
Blick auf den Anwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts (vgl. BVerfG NJW 2006, 1261 Rdn. 77) anders zu beurteilen wäre, wenn der Veranstalter über die behördliche Genehmigung eines
gliedsstaats der Europäischen Union verfügte (vgl. dazu die "Gambelli"-Entscheidung des EuGH vom
hinreichender Wahrscheinlichkeit angenommen werden könne. Gerade das hat das Bundesverfassungsgericht dort aber verneint. Hiervon ausgehend, hat das Landgericht für den zweiten Tatzeitraum einen unvermeidbaren Verbotsirrtum schon deshalb zu Recht angenommen, weil der Angeklagte zuvor bei einem auf das Recht der Sportwetten spezialisierten Rechtsanwalt um Rechtsrat nachgesucht und dieser ihm zur Weiterführung seines Betriebes geraten hatte. Bei dieser Sachlage genügt der Umstand, dass der Angeklagte im Tatzeitraum trotz der Durchsuchungsmaßnahmen den Betrieb der Annahmestelle für Sportwetten fortsetzte, hier nicht, um einen schuldhaften Verstoß anzunehmen. Im Ergebnis tragen die Feststellungen aber auch für den ersten Tatzeitraum die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums. Allerdings hat sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte nach den Feststellungen vor Aufnahme seines Betriebes noch keinen Rechtsrat eingeholt, sondern sich lediglich bei dem deutschen Geschäftsführer der M. informiert hatte, und die Gewerbeanmeldung zum Geschäftszweck den Klammerzusatz enthielt: "kein Wettbüro". Dies gefährdet den Bestand des Urteils indes auch zum ersten Tatzeitraum nicht. Vielmehr kann der Senat den Freispruch aus tatsächlichen Gründen auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen bestätigen. Danach hat der Angeklagte nach seiner unwiderlegten Einlassung bei der Gewerbeanmeldung auf die Frage, "ob er selbst Wetten veranstalte", den Vertrag
der Fa. M. und deren "Bookmaker«s Permit" vorgelegt (UA 7). Wenn daraufhin die Verwaltungsangestellte den Angaben des Angeklagten zum Geschäftszweck "Abwicklung des Zahlungsverkehrs für staatlich lizenzierten Wettanbieter" in Klammern den Zusatz "kein Wettbüro" hinzufügte, so kann dem - juristisch ersichtlich nicht vorgebildeten - Angeklagten nicht vorgeworfen werden, dass er keinen weiteren Rechtsrat einholte, sondern darauf vertraute, dass er "die Wettvermittlung in der angemeldeten Form betreiben könne" (UA 7). Der Angeklagte ist deshalb zu Recht aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden. 3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass - ausgehend von den tragenden Erwägungen der zum staatlichen Wettmonopol im Freistaat Bayern ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 ( 1 BvR 1054/01 , NJW 2006, 1261 ; im Folgenden: BVerfG aaO) - nach Auffassung des Senats das Sportwettengesetz des Saarlandes im Tatzeitraum
dem Grundgesetz unvereinbar war und deshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar, der Angeklagte
hin aus rechtlichen Gründen freizusprechen gewesen wäre. Dies hätte indes eine Vorlage der Sache durch den Senat gemäß Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht erforderlich gemacht, deren es jedoch mangels der dafür vorausgesetzten Entscheidungserheblichkeit der für verfassungswidrig erachteten Rechtslage (vgl. Jarass/Pieroth GG 7. Aufl. Art. 100 Rdn. 11 m.N.) hier nicht bedurfte. Der Senat stützt seine Rechtsauffassung auf folgende Überlegungen: a) Das Bundesverfassungsgericht hat
seinem Sportwettenurteil vom 28. März 2006 (BVerfG aaO) für die Rechtslage in Bayern entschieden, dass das dortige staatliche Wettmonopol in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und der dadurch begründete Ausschluss privater Vermittlung von Sportwetten "vor dem Hintergrund des § 284 StGB" einen unverhältnismäßigen und deshalb "nach Maßgabe der Gründe"
1 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit der an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Personen darstellt (BVerfG aaO Rdn. 79, 119). Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht anerkannt, dass dem staatlichen Wettmonopol legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - namentlich die Bekämpfung der Spiel- und Wettleidenschaft sowie der Verbraucherschutz - und der Gesetzgeber auch von dessen Geeignetheit und Erforderlichkeit zur Bekämpfung dieser Ziele ausgehen durfte. Jedoch ist danach ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn es in seiner konkreten gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen Hauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht (BVerfG aaO Rdn. 97 ff zu den Gemeinwohlzielen, Rdn. 111 ff zur Geeignetheit, Rdn. 115 ff zur Erforderlichkeit). Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfG aaO Rdn. 107). An einer solchen konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legitimen Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern: Weder das bayerische Staatslotteriegesetz noch die Vorschrift des § 284 StGB oder die Regelungen im Lotteriestaatsvertrag gewährleisteten - so das Bundesverfassungsgericht -, dass das Spannungsverhältnis zwischen den legitimen Zielen des staatlichen Wettmonopols und den fiskalischen Interessen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen erziele, nicht zugunsten letzterer aufgelöst werde und der Staat sich damit nicht in Widerspruch zu den legitimen Zielen der Monopolisierung setze. Das der Strafvorschrift des § 284 StGB zu entnehmende repressive Verbot ungenehmigten Glücksspiels beseitige das verwaltungsrechtliche Defizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung nicht. Dieses Regelungsdefizit spiegelte sich nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Bayern wider, indem der Vertrieb der Sportwette Oddset dem Erscheinungsbild der wirtschaftlich effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung entsprach (BVerfG aaO Rdn. 125). b) Diese grundsätzliche (so ausdrücklich BVerfG - Kammer - Beschluss vom 2. August 2006 - 1 BvR 2677/04 - Rdn. 16 [nach Juris]) Beurteilung der Rechtslage durch das Bundesverfassungsgericht ist nicht auf Bayern beschränkt, sondern hat - ersichtlich auch nach dem Willen des Bundesverfassungsgerichts - Bedeutung für alle anderen Bundesländer (so bisher ausdrücklich allerdings erst für die Länder Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen BVerfG - Kammer - Beschlüsse vom 4. Juli und vom 2. August 2006 - 1 BvR 138/05 - und - 1 BvR 2677/04 ; für die Übertragung der Entscheidungsgründe auf alle Bundesländer auch Dietlein K&R 2006, 307, 309). Davon geht auch der Entwurf eines neuen Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV, Stand 14. Dezember 2006 zu I. 2) aus. Jedenfalls verlangt die einschlägige verfassungsgerichtliche Rechtsprechung für den Tatzeitraum auch Anerkennung für das Saarland (vgl. in diesem Sinne OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25. April 2007 - 3 W 24/06 - Rdn. 40 ff. [nach Juris], dort unter Berücksichtigung des § 284 StGB auch Rdn. 120 ff.
Bezug auf den weiteren einschlägigen Beschluss vom 4. April 2007 - 3 W 18/06 ), auch wenn es bislang an einer ausdrücklichen Erklärung des Verfassungsgerichts zur Unvereinbarkeit der gesetzlichen Regelung im Saarland
dem Grundgesetz fehlt: Wie in Bayern, bestand im Tatzeitraum auch im Saarland ein staatliches Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten. Der saarländische Gesetzgeber sah eine Erlaubnis für Veranstalter oder Vermittler von Sportwetten nicht vor, sondern bestimmte, dass das Alleinrecht zur Veranstaltung dem Staat vorbehalten bleibt (§ 1 Satz 4 des Gesetzes über die Veranstaltung von Sportwetten im Saarland vom
zu entscheiden hatte. Nach welchen Kriterien aber diese Aufsichtsbefugnisse auszuüben waren, ließ sich dem Gesetz nicht entnehmen. Regelungen zu den Vertriebswegen oder zu Art und Umfang der Werbung für das staatliche Wettangebot waren nicht getroffen. Auch für das Saarland ist vor diesem Hintergrund von einer Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols auszugehen, die eine konsequente Ausrichtung am Hauptzweck der Suchtbekämpfung vermissen ließ (so auch OVG des Saarlandes aaO Rdn. [nach Juris] 41, 42). c) Auch im Saarland war deshalb im Tatzeitraum die Berufsfreiheit des privaten Sportwettanbieters unter Zugrundelegung der tragenden Erwägungen des Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts einem unverhältnismäßigen,
O Rdn. 42). Dies würde nach Auffassung des Senats zur Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB auf das Verhalten des Angeklagten führen, was zu beurteilen das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich der Entscheidung der Strafgerichte zugewiesen hat (BVerfG aaO Rdn. 159; zur Straflosigkeit wie hier OLG München NJW 2006, 3588 , 3592; Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom
1 GG unvereinbar" erklärt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden dürfen, "ohne das Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten". Auch wenn danach die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts nicht die Strafvorschrift des § 284 StGB unmittelbar betrifft, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbedenklich ist (vgl. BVerfG aaO Rdn. 116 ff. zum Schutzzweck der Norm vgl. BTDrucks. 13/8587 S. 67 und BGHSt 11, 209 , 210; auch Senat NStZ 2003, 372 , 374), schränkt die Entscheidung "nach Maßgabe der Gründe" - insoweit grundlegend anders als in dem der Entscheidung BGHSt 47, 138 zu Grunde liegenden Sachverhalt (vgl. dazu OLG München aaO S. 3592) - auch deren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete strafrechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels ist Teil der Gesamtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidrigen,
G aaO Rdn. 79, 119; ebenso für das europäische Gemeinschaftsrecht EuGH in der "Gambelli"-Entscheidung aaO Rdn. 57, 72 sowie in der "Placanica"-Entscheidung vom 6. März 2007, EuZW 2007, 209 ff Rdn. 72). Dieser Zustand würde aber aufrecht erhalten, wäre die Strafvorschrift auch auf abgeschlossene Sachverhalte wie hier weiterhin uneingeschränkt anwendbar. Dass die Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beurteilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu beantworten ist, folgt aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 284 Rdn. 14 m.N.). Davon ausgehend, ist deshalb derjenige Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit - wie der Angeklagte - nicht zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten hat, um eine behördliche Erlaubnis im Sinne von § 284 StGB zu beantragen (vgl. BGH (Z) NJW 2002, 2175 , 2176), nicht nach dieser Strafvorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruht, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfassungswidriger Weise verletzt. So verhält es sich nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hier. Denn zumindest in den Altfällen - d.h. im Zeitraum vor dem Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts - verbot der Staat unter Androhung von Kriminalstrafe, was er selbst betrieb, ohne rechtlich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht tatsächlich
den von ihm für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Hinzu kommt, dass ein auf präventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren im Rahmen der Regelung des staatlichen Wettmonopols auch im Saarland - anders als neuerdings etwa in Sachsen-Anhalt (vgl. dazu BVerfG - Kammer - Beschluss vom 27. September 2005 - 1 BvR 789/05 Rdn. [nach Juris] 16 ff.) - von vornherein nicht vorgesehen war, die dortige Regelung die private Vermittlung von Sportwetten vielmehr auch bei Unbedenklichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Kriminalstrafe verbot (zu diesem Gesichtspunkt OVG des Saarlandes aaO Rdn. 83 ff). Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht aber gerade den strafbewehrten Ausschluss als für den an entsprechender beruflicher Tätigkeit Interessierten "unzumutbar" bezeichnet (BVerfG aaO Rdn. 119). d) Diese strafrechtlichen - und auch nur die Altfälle betreffenden - Konsequenzen aus der Sportwettenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts lassen das Ordnungsrecht grundsätzlich unberührt. Denn die Gründe der Entscheidung beschränken die Weitergeltungsanordnung dahin, dass das gewerbliche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen bis zur Neuregelung "weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden" darf (BVerfG aaO Rdn. 158; Hervorhebung durch den Senat). Dies erklärt sich nicht zuletzt im Hinblick auf das vom Bundesverfassungsgericht selbst geschaffene Übergangsrecht. Deshalb belässt die fortgeltende Bedeutung des in § 284 StGB verankerten Verbots den Ordnungsbehörden Handlungsspielräume für die Gefahrenabwehr, wenn die Vollzugsanordnungen (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO)
konkreten Gefahren für das Gemeinwohl begründet werden können (BVerfG - Kammer - Beschluss vom
der sofortigen Beschwerde angefochten, sondern erst im Rahmen der Revisionsbegründungsschrift beanstandet hat. Maatz Kuckein Athing Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi ist urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben Maatz Sost-Scheible Permalink: https://openjur.de/u/77123.html ( https://oj.is/77123 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 26 Zitiert 47 Faksimile Referenzen 4 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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