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ArbG Stuttgart, Urteil vom 15. April 2015 - Az. 26 Ca 947/14

1. Ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen Schlechtleistung und dem Vorbringen der Arbeitnehmerin im Prozess, der Vorgesetzte d. Arbeitnehmerin habe sich dieser gegenüber diskriminierend verhal

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 81).

(1)Für eine verhaltensbedingte (ordentliche wie außerordentlich) Kündigung gilt dabei das sog. Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen (vgl. BAG
  1. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 10, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5). Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (vgl. BAG
  2. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227 ff.; Schlachter, NZA 2005, 433, 436). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung, d.h. aufgrund objektiver Umstände geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragsverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (vgl. BAG
  3. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO.;
  4. April 2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20; KR-Fischermeier
  5. Aufl. § 626 BGB, Rn. 266; vHH/L/Krause KSchG
  6. Aufl. § 1 Rn. 498, 512). Die Abmahnung ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. BAG
  7. Januar 2006 - 2 AZR 21/05 - NZA 2006, 917 ff; Schlachter, NZA 2005, 433 ff.). Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen (vgl. BAG
  8. September 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 16, aaO). Dieser Aspekt, der durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren hat, ist auch bei Störungen des Vertrauensbereichs zu beachten. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (vgl. BAG
  9. April 2007 - 2 AZR 160/06 - aaO) oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des - auch entsprechenden einmaligen - Verhaltens durch den Arbeitgeber offenkundig ausgeschlossen ist (vgl. BAG
  10. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 39;
  11. November 2001 - 2 AZR 605/00 - BAGE 99, 331 ). Eine frühere, unwirksame Kündigung kann die Funktion einer Abmahnung dann erfüllen, wenn der Kündigungssachverhalt feststeht und die Kündigung aus anderen Gründen - zB wegen fehlender Abmahnung - für unwirksam erachtet worden ist (vgl. BAG
  12. August 1989 - 2 AZR 13/89 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 23 =

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 27; ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 32).

(2)Im Kündigungsschutzprozess trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Die Vertragsverletzung ist vom Arbeitgeber anhand von Tatsachen konkret darzulegen. Pauschale Erklärungen und Tatsachenwertungen, wie "schludrige Arbeitsweise", "häufiges Zuspätkommen", reichen nicht aus (vgl. KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 412; ErfK/Oetker § 1 KSchG Rn. 207). Sofern Abmahnungen erfolgt sind, hat der Arbeitgeber diese vorzutragen und im Falle des Bestreitens durch den Arbeitnehmer zu beweisen, dass diese Abmahnungen wirksam, dh. insbesondere berechtigt waren (vgl. vHH/L/Krause KSchG § 1 Rn. 560). Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen (vgl. BAG 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - BAGE 70, 262 ; 18. Oktober 1990 - 2 AZR 204/90 - zu II 3 a der Gründe, RzK I 10h Nr. 30). bb) Unter Beachtung dieser Grundsätze kann die Beklagte die Kündigung weder erfolgreich auf Leistungsmängel noch den Umstand, die Klägerin werfe Herrn E ein tatsächlich nicht vorliegendes diskriminierendes Verhalten vor, stützen. Soweit die Beklagte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit der Klägerin angibt, liegt jedenfalls kein Pflichtenverstoß im Arbeitsverhältnis vor.
(1)Nach vorheriger Abmahnung kann eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mit der geschuldeten Qualität oder Quantität erfüllt (vgl. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 - Rn. 14, BAGE 125, 257 ; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 278; ErfK/Müller-Glöge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 128; HaKo-KSchR/Zimmermann 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 387; KR-Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 448; HWK/Quecke 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 239; AR/Kaiser 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 50). (
  1. a)Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen. Dem Arbeitnehmer ist es allerdings nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach freiem Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten (vgl. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 - Rn. 15, aaO; 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 90, BAGE 109, 87 ; APS/Dörner/Vossen § 1 KSchG Rn. 278a; KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 448; Friemel/Walk NJW 2005, S. 3669 ff.; Maschmann NZA-Beilage 1/2006, S. 13, 15; aA vHH/L/Krause 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 684; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 131 Rn. 48). (
  2. b)Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen von Leistungsmängeln sowie für eine zuvor erfolgte Abmahnung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Die einzelnen Leistungsmängel hat er dabei so konkret wie möglich zu bezeichnen, und zwar unter Aufzeigung der jeweiligen Pflichtwidrigkeiten sowie unter Darlegung der einzelnen Fehler. Durch pauschale Werturteile über die von einem Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung genügt der Arbeitgeber der ihm obliegenden Darlegungslast grundsätzlich nicht. Zu einem schlüssigen Vortrag gehört vielmehr die Darlegung, worin das Versagen des Arbeitnehmers im Einzelnen besteht, welche Minder-, Fehl- oder Schlechtleistungen ihm zur Last zu legen sind und welche Mängel in der fachlichen oder persönlichen Qualifikation vorliegen (vgl. BAG 15. August 1984 - 7 AZR 228/82 - zu II 5 b der Gründe, BAGE 46, 163 ; KR-Griebeling § 1 KSchG Rn. 449). Dabei ist auch der herangezogene Vergleichsmaßstab substantiiert vorzutragen. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, selbständig feststellen zu können, ob bzw. dass eine nicht mehr zu tolerierende Fehlerquote vorliegt. Die lediglich allgemeine Beschreibung fehlerhafter Arbeitsleistungen genügt diesen prozessualen Anforderungen nicht (vgl. APS/Dörner/Vossen § 1 KSchG Rn. 281). (
  3. aa)Es ist daher zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den Leistungsmängeln das vorzutragen, was er wissen kann. Kennt der Arbeitgeber aber lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Da der Vergleich durchschnittlicher Fehlerquoten für sich noch keinen hinreichenden Aufschluss darüber gibt, ob durch die fehlerhafte Arbeit des gekündigten Arbeitnehmers das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung stark beeinträchtigt ist, muss der Arbeitgeber hier weitere Umstände darlegen (vgl. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 546/06 - Rn. 22, aaO). Anhand der tatsächlichen Fehlerzahl, der Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber bei vorgeworfener qualitativer Minderleistung näher darzulegen, dass die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote nach den Gesamtumständen darauf hinweist, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt (vgl. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 536/06 - Rn. 22, aaO; LAG Schleswig-Holstein 24. Februar 2010 - 6 Sa 399/09 - NZA-RR 2010, 466 ff.; LAG Köln 07. August 2009 - 4 Sa 1394/08 -; Friemel/Walk NJW 2010, 1557 ff.). In diesem Zusammenhang muss der Arbeitgeber die Vergleichsgruppe transparent, d.h. nachvollziehbar darlegen. Die dabei einbezogenen Mitarbeiter müssen hinsichtlich ihrer Qualifikation, Berufserfahrung und hinsichtlich der Bedingungen, unter denen sie ihre Arbeit erbringen, vergleichbar sein. Schließlich kann ein längerfristiges Überschreiten der durchschnittlichen Fehlerquote nur dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber seinen Angaben einen längeren Referenzzeitraum nachvollziehbar zugrunde legt (vgl. Friemel/Walk NJW 2010, 1557, 1559 f.). (
  4. bb)Genügt der Arbeitgeber diesen Maßstäben, ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, gegebenenfalls das Zahlenwerk und seine Aussagefähigkeit im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Trägt der Arbeitnehmer derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO (vgl. BAG 11. Dezember 2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 92, aaO; HaKo-KSchR/Zimmermann § 1 KSchG Rn. 389; Maschmann NZA-Beilage 1/2006, S. 13, 18). (
  5. c)Unabhängig davon, dass die Beklagte nach diesen Maßstäben schon ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen ist, als sie teilweise auch nur vorgetragen hat, die Klägerin habe einen „Auftrag falsch erfasst“, was für eine substantiierte Darlegung von Schlechtleistungen nicht genügt und nicht im Ansatz aufgezeigt, dass die Fehler der Klägerin zu einer nicht mehr tolerierbaren Fehlerquote geführt haben, fehlt es in jedem Fall an einer der Kündigung vorausgehenden Abmahnung. Die der Klägerin vorgeworfenen Schlechtleistungen stellen ein typisches Verhalten dar, bei dem grundsätzlich davon auszugehen ist, dass bereits der Ausspruch einer Abmahnung ausgereicht hätte, um dem Risiko künftiger gleichgelagerter Pflichtverletzungen zu begegnen. Dies gilt auch, soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe mit dem Hinweis auf „keine Zeit“ die Übernahme von Tätigkeiten abgelehnt bzw. sich unangemessen gegenüber Kunden (duzen) verhalten. Eine Abmahnung war vorliegend auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte bereits zuvor eine unwirksame Kündigung (vom 20. Mai 2014) ausgesprochen hätte und diese mit Leistungsmängeln in der gerichtlichen Auseinandersetzung begründet hat. Zum Einen ging die Beklagte bei der Kündigung vom 20. Mai 2014 davon aus, keine Gründe - mangels Erfüllung der Wartezeit - angeben zu müssen. Der Kündigungssachverhalt stand daher - für die Klägerin erkennbar - nicht fest, sondern war lediglich Gegenstand des Beklagtenvortrags. Zum Anderen ist die Kündigung vom 20. Mai 2014 auch nicht unwirksam. Vielmehr haben sich die Parteien auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30. Juni 2014 hinaus im Teilvergleich vom 20. Februar 2014 verständigt. Die Kündigung vom 20. Mai 2014 kann daher nicht - als unwirksame Kündigung - die Funktion einer Abmahnung erfüllen. Mit anderen Worten: durch die Kündigung vom 20. Mai 2014 war die Klägerin nicht hinsichtlich ihres Leistungsverhaltens abmahnungsgleich gewarnt.
(2)Die Klägerin hat durch ihren prozessualen Vortrag, der die Behauptung einschließt, von Herrn E diskriminiert worden zu sein, nicht gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen. (a) Einen die ordentliche bzw. - je nach den Umständen des Einzelfalls - fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund stellen ua. (grobe) Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen dar, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten (vgl. BAG
  1. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - Rn. 17 mwN, AP BGB § 626 Nr. 226 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 29). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber oder Vorgesetzte bzw. Kollegen aufstellt, insbesondere wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. Der Arbeitnehmer kann sich für ein solches Verhalten regelmäßig nicht auf sein Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Das Grundrecht ist nicht schrankenlos gewährleistet (vgl. BAG
  2. Dezember 2006 - 2 AZR 400/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 55 =

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr.

70). Die Meinungsfreiheit wird durch das Recht der persönlichen Ehre gemäß Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss mit diesem in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden. Zwar dürfen Arbeitnehmer - auch unternehmensöffentlich - Kritik am Arbeitgeber, ihren Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. In grobem Maße unsachliche Angriffe, die zur Untergrabung der Position eines Vorgesetzten führen können, muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen (vgl. BAG

  1. September 2012 - 2 AZR 646/11 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 240 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 43). Die Meinungsfreiheit muss regelmäßig dann zurücktreten, wenn sich das in der Äußerung enthaltene Werturteil als Formalbeleidigung oder Schmähkritik erweist. Allerdings macht auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Erklärung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die den Betroffenen jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen soll (vgl. BVerfG
  2. Juli 2013 - 1 BvR 1751/12 - Rn. 15, NJW 2013, 3021 ; BAG
  3. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 36,

§ 9n

F Nr. 65;

  1. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 17, BAGE 138, 312 ). Für die Ermittlung des Aussagegehalts einer schriftlichen Äußerung ist darauf abzustellen, wie sie vom Empfänger verstanden werden muss. Dabei ist eine isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils regelmäßig nicht zulässig. Vielmehr sind auch der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen (vgl. BAG
  2. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 15, aaO mwN). Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und umso schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgte (vgl. BAG
  3. Oktober 2002 - 2 AZR 418/01 - zu B I 3 a der Gründe, EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 1). (b) Danach liegt im prozessualen Vortrag der Klägerin keine die Kündigung rechtfertigende üble Nachrede oder aber eine Beleidigung ihres Vorgesetzten Herrn E. (aa) Zu berücksichtigen ist, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren - etwa dem Kündigungsschutzprozess selbst - durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (BAG
  4. September 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 12 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 =

§ 9n

F Nr. 60). Parteien dürfen zur Verteidigung ihrer Rechte schon im Hinblick auf den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vortragen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (vgl. BAG

  1. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 24, NZA 2014, 1258 mit Hinweis auf BVerfG
  2. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe). Ein Prozessbeteiligter darf auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt jedenfalls so lange, wie er die Grenzen der Wahrheitspflicht achtet (vgl. BAG
  3. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - aaO). Äußerungen in einem gerichtlichen Verfahren überschreiten nur in Ausnahmefällen die Grenzen des aufgrund der Meinungsfreiheit Zulässigen. Gegen Prozessbehauptungen kann nur dann rechtlich vorgegangen werden, wenn die Unhaltbarkeit der Äußerung auf der Hand liegt oder sich die Mitteilung als missbräuchlich darstellt (vgl. BVerfG
  4. Juli 2013 - 1 BvR 1751/12 - Rn. 20, NJW 2013, 3021 ; BAG
  5. Juli 2014 - 2 AZR 434/13 - Rn. 20;
  6. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 67 =

§ 9n

F Nr. 62). Die bloße "Unangemessenheit" und "Unnötigkeit" der Äußerung reichen dafür nicht aus (vgl. BVerfG

  1. Juli 2013 - 1 BvR 1751/12 - aaO). Im Übrigen gilt: wer sich bei zweifelhafter Rechtslage seinem Vertragspartner gegenüber auf einen objektiv vertretbaren Rechtsstandpunkt stellt, handelt nicht rechtswidrig, wenn er damit seinen Gegner zum Einlenken veranlassen will (vgl. BAG
  2. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 29, aaO). Eine Schmähkritik liegt erst dann vor, wenn nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (vgl. BVerfG
  3. Juli 2013 - 1 BvR 1751/12 - Rn. 15, aaO; BAG
  4. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 36,

§ 9n

F Nr. 65; 7. Juli 2011 - 2 AZR 355/10 - Rn. 17, BAGE 138, 312 ). (

  1. bb)Bei dem prozessualen Vorbringen der Klägerin, mit dem sie - für den Fall der Unanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf die Kündigung vom 20. Mai 2014 - die Unwirksamkeit der Kündigung nach §§ 7 Abs. 1, 3, 1 AGG darzulegen suchte, handelt es sich weder um einen Vortrag, dessen Unhaltbarkeit auf der Hand lag, was auch die Beklagte nicht behauptet, noch um eine Schmähkritik des Vorgesetzten. Die Klägerin hat - nach ihrem Erleben - die Vorgänge vom 4. März, 15. April und das Kündigungsgespräch vom 20. Mai 2014 geschildert. Ob sich diese Schilderung - ggf. im Wege einer Beweisaufnahme - als zutreffend erwiesen hätten, ist unerheblich, jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin - erkennbar - völlig unhaltbare Tatsachenbehauptungen aufgestellt hat. Die Äußerungen in den klägerischen Schriftsätzen stellen auch keine Schmähkritik dar, vielmehr eine an der Sache „Unwirksamkeit der Kündigung“ orientierte Schilderung des von der Klägerin wahrgenommenen Sachverhalts. 2. Keinen Erfolg hat die Klage aber hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Entschädigung iHv. mindestens 32.500,00 Euro nach § 15 Abs. 2 AGG.
  2. a)Die Klage ist allerdings insoweit zulässig.
  3. aa)Streitgegenstand ist ein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines immateriellen Schadens (§ 15 Abs. 2 AGG) wegen einer behaupteten Benachteiligung durch den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014, nicht ein Entschädigungsanspruch wegen Benachteiligung durch die Kündigung vom 20. Mai 2014 (ein solcher wäre nach § 15 Abs. 4 AGG verfallen).
  4. bb)Der Antrag ist auch nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausreichend bestimmt. Insbesondere durfte die Klägerin die Höhe der Forderung in das Ermessen des Gerichts stellen (§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG). Erforderlich ist allein, dass der Kläger - wie vorliegend durch die Klägerin geschehen - Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 16 mwN, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16).
  5. b)Die Klage ist aber unbegründet. Der Klägerin steht keine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu.
  6. aa)Für die Klägerin als Arbeitnehmerin der Beklagten ist der persönliche Anwendungsbereich des AGG (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 AGG) eröffnet. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin iSv. § 6 Abs. 2 AGG passivlegitimiert und der Entschädigungsanspruch ist rechtzeitig iSv. § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.
  7. bb)Ein Entschädigungsanspruch steht der Klägerin aber deshalb nicht zu, weil der Entschädigungsanspruch gem. § 15 Abs. 2 AGG einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot iSv. § 7 AGG im sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes (§ 2 AGG) voraussetzt, an dem es vorliegend fehlt. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung. Für die Voraussetzungen ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen

(1)Bereits der sachliche Anwendungsbereich des AGG ist im Falle von Aufstellen von Tatsachenbehauptungen und dem Äußern von Rechtsansichten in einem gerichtlichen Verfahren nicht eröffnet. Dies gilt auch dann, wenn über Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis gestritten wird. (
  1. a)Nach § 2 Abs. 1 AGG sind Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund ua. unzulässig in Bezug auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg (Nr. 1) und die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Arbeitsentgelt und Entlassungsbedingungen, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses sowie beim beruflichen Aufstieg (Nr. 2). (
  2. aa)Nach Nr. 1 wird der vorvertragliche Kontakt wie auch die Vertragsschlusssituation in den Geltungsbereich des Benachteiligungsverbots einbezogen, also die Vertragsanbahnungsphase, die dem Zugang zu jeder Form von selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit vorausgeht (vgl. ErfK/Schlachter § 2 AGG Rn. 4). Auch die Stellen(neu)besetzung nach Auslauf einer Befristung gehört zum „Zugang“ (vgl. BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 20, BGHZ 193, 110 ). (
  3. bb)Unter den Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sind alle Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (vgl. BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 12, BAGE 141, 73 ). Entlassungsbedingungen im Sinne der Norm sind alle Bedingungen, die das „Ob“ und „Wie“ der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses regeln (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 14, AP AGG § 10 Nr. 1). § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG umfasst damit den gesamten Inhalt des Arbeitsverhältnisses einschließlich dessen Beendigung (vgl. Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 2 Rn. 9). Als „Maßnahmen“ sind sämtliche Anordnungen des Arbeitgebers, also beispielsweise Weisungen, einseitige Leistungsbestimmungen, Versetzungen und Umsetzungen zu betrachten (vgl. BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 32, BAGE 129, 181 ). (
  4. b)Die Klägerin macht eine Benachteiligung durch einen prozessualen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 geltend. Hierbei handelt es sich nicht um Bedingungen für den Zugang zu einem Beschäftigungsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG) oder um Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG. Durch den Vortrag in einem Schriftsatz zu einem geführten Prozess beeinflusst die Beklagte die Bedingungen der Prozessführung und die Umstände, die das Gericht für die Entscheidungsfindung zu berücksichtigen hat, nicht aber die Umstände der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (eine Kündigung wird mit ihrem Zugang wirksam; für die gerichtliche Entscheidung kommt es auf diesen Zeitpunkt
  5. an)oder die Umstände, unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG). Durch die Erhebung der Klage ist zwischen den Parteien vielmehr ein Prozessrechtsverhältnis begründet worden, welches die Beziehungen der Parteien untereinander, aber auch zum Gericht verknüpft und aus dem sich Mitwirkungs- und Aufklärungspflichten, eine allgemeine Prozessförderungspflicht, Wahrheits- und Vollständigkeitspflichten, eine allgemeine Redlichkeitspflicht und ein prozessuales Missbrauchsverbot ergeben (vgl. Zöller/Vollkommer 30. Aufl. Einleitung Rn. 52 ff.). Macht eine Partei unzutreffende oder nicht vollständige Ausführungen etc., so knüpft das Prozessrecht hieran Folgen. Das Prozessrechtsverhältnis ist öffentlich-rechtlicher Natur und von der Privatrechtsbeziehung, über die gestritten wird, zu trennen (vgl. HK-ZPO/Saenger 5. Aufl. Einführung Rn. 90; Musielak ZPO 11. Aufl. Einleitung Rn. 56; MüKo-ZPO/Rauscher 4. Aufl. Einleitung Rn. 30). Die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 betreffen insb. den über die Kündigung vom 20. Mai 2014 geführten Rechtsstreit. Die Beklagte stellt hierin Tatsachenbehauptungen auf und äußert Rechtsansichten. Es geht mithin nicht um Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen oder Entlassbedingungen, sondern um Ausführungen zur Rechtsverteidigung in einem geführten Prozess; nur das Prozessrechtsverhältnis, nicht aber das Arbeitsverhältnis ist insoweit betroffen. Das AGG soll nicht das geltende Prozessrecht verändern, weil die Parteien über ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis im Anwendungsbereich des AGG streiten.
(2)Aber selbst wenn man annehmen wollte, das Arbeitsverhältnis strahle über die in ihm statuierten Nebenpflichten auch in das Prozessrechtsverhältnis hinein, mit der Folge, dass auch für Äußerungen in einem Arbeitsgerichtsprozess der sachliche Anwendungsbereich des AGG eröffnet sei, muss das Begehren der Klägerin scheitern, weil ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot (§§ 7 Abs. 1, 3 AGG) nicht vorliegt. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 stellen keine Benachteiligung iSv. § 3 AGG dar. (
  1. a)Die Klägerin hat weder eine unmittelbar noch eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG durch die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 erfahren. (
  2. aa)Eine verbotene (§ 7 AGG) unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Ein Arbeitnehmer erfährt nicht bereits dann eine „weniger günstige Behandlung“ iSv. § 3 Abs. 1 AGG, wenn er objektiv anders als ein anderer, das Merkmal nach § 1 AGG tragender Arbeitnehmer behandelt wird (vgl. BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 25, BAGE 133, 265 ). Ob eine Benachteiligung vorliegt oder nicht, bestimmt sich objektiv aus der Sicht eines verständigen Dritten (vgl. Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 29). Die „weniger günstige Behandlung“ kann in der Versagung einer Chance im Bewerbungsverfahren (vgl. BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 22, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2), der Ablehnung eines Vertragsschlusses, im Diktieren ungünstiger Vertragsbedingungen oder einer Kündigung (vgl. BAG 12. Dezember 20132 - 8 AZR 838/12 - Rn. 21, NZA 2014, 722 ), aber auch in rein faktischen Vorgängen, wie bspw. dem Ausschluss von der Internetnutzung, liegen. Insgesamt geht es um ein negatives Betroffensein (vgl. Däubler/Betzbach-Schrader/Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 16). Die Feststellung einer unmittelbaren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG setzt voraus, dass die gegeneinander abzuwägenden Situationen vergleichbar sind. Dabei müssen die Situationen nicht identisch, sondern nur vergleichbar sein. Die Prüfung dieser Vergleichbarkeit darf nicht allgemein und abstrakt, sondern muss spezifisch und konkret erfolgen (vgl. BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 28, ZTR 2014, 731). (
  3. bb)Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung ist letztlich ein Hilfsmittel zur Durchsetzung des eigentlichen Verbots der unmittelbaren Diskriminierung, weshalb auch eine konkrete Betroffenheit vorausgesetzt ist (vgl. BAG 14. November 2013 - 8 AZR 997/12 - Rn. 37, AP AGG § 15 Nr. 16 = EzA AGG § 7 Nr. 3). Die Benachteiligten müssen von der mittelbaren Benachteiligung konkret betroffen sein bzw. es muss eine hinreichend konkrete Gefahr bestehen, dass den Betroffenen im Vergleich zu Angehörigen anderer Personengruppen ein besonderer Nachteil droht (vgl. Adomeit/Mohr § 3 Rn. 125; Däubler/Bertzbach-Schrader-Schubert § 3 Rn. 51). (
  4. cc)Danach hat die Klägerin keinen Nachteil im vorgenannten Sinne durch die Ausführungen der Beklagten in deren Schriftsatz erfahren. Die Ausführungen der Beklagten, dh. der „Streit um das Recht“ - konkret: über die Frage, ob die Kündigung der Beklagten vom 20. Mai 2014 die Klägerin iSv. § 7 Abs. 1 AGG benachteiligte, stellen nicht ihrerseits Benachteiligungen iSv. § 3 Abs. 1 oder § 3 Abs. 2 AGG dar. (aaa) In ihrem Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 stellt die Beklagte Tatsachenbehauptungen auf und äußert Rechtsansichten, die ihrerseits Grundlage für eine Entscheidung durch das Gericht bilden sollen. Hierdurch wird auf die Rechtsposition der Klägerin im Arbeitsverhältnis nicht eingewirkt. Weder entsteht ein Nachteil hierdurch noch droht ein solcher. Die Ausführungen sollen lediglich die Grundlage für eine gerichtliche Entscheidung bilden, wobei das Gericht für eine Entscheidung an die Prozessordnung und die (Justiz-)Grundrechte gebunden ist und die Entscheidung unter Würdigung aller Umstände (§ 286 ZPO) zu treffen hat. Eine Benachteiligung kann nur in dem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis, etwa im Ausspruch einer diskriminierenden Kündigung, liegen, nicht aber in den Ausführungen beim gerichtlichen Streit über das Arbeitgeberhandeln. Mit anderen Worten: diskriminierend kann allenfalls die Kündigung vom 20. Mai 2014 gewesen sein, nicht das Vorbringen der Beklagten im Prozess, dass dem nicht so gewesen ist. (bbb) Für das gefundene Ergebnis spricht ganz klar auch die gesetzgeberische Konzeption, Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche mit einer Ausschlussfrist (§ 15 Abs. 4 AGG) zu verknüpfen, die zu laufen beginnt, wenn der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Die Ausschlussfrist könnte ihren Zweck, schnell Rechtssicherheit über das Bestehen von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche herbeizuführen, nicht erfüllen, läge in der Rechtsverteidigung zu einem bestimmten, als diskriminierend beschriebenen Verhalten bzw. Sachverhalt wiederum seinerseits eine Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG, mit der Folge, dass erneut eine Ausschlussfrist zu laufen begönne. Die Negierung eines Verhaltens als „diskriminierend“ würde so zu einer immer neue Ausschlussfristen auslösenden Kaskade, mit der Folge der „Unverfallbarkeit“ eines Entschädigungsbegehrens wegen eines in der Vergangenheit liegenden Sachverhalts. Dies widerspricht der gesetzgeberischen Konzeption und zeigt, dass ein Negieren einer Diskriminierung nicht seinerseits eine Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG darstellen kann. (ccc) Schließlich spricht auch die gesetzgeberische Konzeption, in § 16 AGG ein Maßregelungsverbot zu schaffen, der es dem Arbeitgeber verbietet, Beschäftigte wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem 2. Abschnitt des AGG oder der Weigerung, eine gegen den 2. Abschnitt des AGG verstoßende Anweisung auszuführen, zu benachteiligen, gegen die Annahme, Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten über die Frage einer Benachteiligung könnten ihrerseits eine Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG sein. An § 16 AGG wird deutlich, dass der Gesetzgeber zwar „Benachteiligungen“ wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach dem AGG verbietet, gleichzeitig aber die „Benachteiligung“ iSv. § 16 AGG eine andere Qualität hat, als eine Benachteiligung iSv. § 3 AGG und nicht bedeutungsgleich (vgl. ErfK/Schlachter 15. Aufl. § 16 AGG Rn. 2), sondern wie in § 612a BGB zu verstehen ist (vgl. Voigt in: Scheusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 16 Rn. 4). Dementsprechend ist auch das Rechtsfolgensystem von § 16 AGG ausgestaltet. Benachteiligungen iSv. § 16 AGG sind unwirksam, können aber keine Schadensersatzansprüche nach § 15 AGG auslösen (vgl. Däubler/Bertzbach-Deinert § 16 Rn. 36; AR/Kappenhagen § 17 AGG Rn. 4; MüKo-BGB/Thüsing 6. Aufl. § 16 AGG Rn. 16). Ein Vorbringen bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung über eine Benachteiligung iSv. § 3 AGG (insb. Tatsachenbehauptungen) kann folglich allenfalls eine Maßregelung iSv. § 16 AGG, nicht aber eine Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG sein. (
  5. b)Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 sind schließlich auch keine Belästigung iSv. § 3 Abs. 3 bzw. keine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG. (
  6. aa)Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG liegt auch dann vor, wenn von einer Belästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG auszugehen ist. Dabei ist die Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Die Würdeverletzung und ein „feindliches Umfeld“ - als Synonym für „ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld“ - müssen für die Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 3 AGG kumulativ vorliegen (vgl. BAG 17. Oktober 2013 - 8 AZR 742/12 - Rn. 41, AP AGG § 15 Nr. 15 = EzA AGG § 3 Nr. 8). Weder behauptet die Klägerin, die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 beinhalteten eine Würdeverletzung und dienten der Schaffung eines „feindlichen Umfelds“. Selbiges ist auch nicht ansatzweise ersichtlich. Die Tatsachenbehauptungen gehen nicht über das zur Rechtsverteidigung notwendige Maß hinaus, ein Belästigung iSv. § 3 Abs. 3 AGG ist nicht gegeben. (
  7. bb)Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können danach auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 17; 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 18, aaO; Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt § 3 Rn. 150); einer Wiederholungsgefahr bedarf es nicht (vgl. Däubler/Bertzbach-Schrader/Schubert § 3 Rn. 77). Ob ein Verhalten sexuell bestimmt ist, beurteilt sich aus der Sicht eines objektiven Beobachters (vgl. Schleusener in: Schleusener/Suckow/Voigt § 3 Rn. 151; ErfK/Schlachter 15. Aufl. § 3 AGG Rn. 21). Auch die Klägerin behauptet nicht ansatzweise, der Schriftsatz der Beklagten vom 6. Oktober 2014 enthalte Ausführungen, die eine sexuelle Belästigung darstellten. Ein sexuell bestimmtes Verhalten, dh. sexuell bestimmte Ausführungen sind dem Schriftsatz nicht zu entnehmen. 3. Nicht zu entscheiden war über die Klageerweiterung vom 26. März 2015, mit der die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer weiteren Entschädigung iHv. 48.7500,00 Euro nach § 15 Abs. 2 AGG erstrebt. Die Klageerweiterung ist unzulässig.
  8. a)Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, die Beklagte zur Zahlung einer weiteren Entschädigung iHv. 48.750,00 Euro zu verurteilen, ist deshalb unzulässig, weil Sachanträge, wie sich aus dem Zusammenhang der Bestimmungen des § 256 Abs. 2, § 261 Abs. 2 und § 297 ZPO ergibt, spätestens in der mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen (vgl. BGH 27. Oktober 2011 - III ZR 235/10 - Rn. 2; 19. März 2009 - IX ZB 152/08 - Rn. 8 mwN, NJW-RR 2009, 853 ; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 296a Rn. 2a). Mangels Antragstellung in mündlicher Verhandlung durfte über die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Klageerweiterung nicht entschieden werden (vgl. BGH 19. März 2009 - IX 152/08 - Rn. 9, aaO; aA BGH 12. Mai 1992 - XI ZR 251/91 - NJW-RR 1992, 1085 : Klageabweisung möglich).
  9. b)Das Gericht hatte die mündliche Verhandlung auch nicht wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). Die Kammer hat geprüft, ob Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO gegeben sind oder ob nach dem Ermessen des Gerichts (§ 156 Abs. 1 ZPO) die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen ist. Gründe iSv. § 156 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Unter Abwägung aller Gesichtspunkte, insb. unter Berücksichtigung der Konzentrationsmaxime hat die Kammer das ihr eingeräumte Ermessen iSd. Nichteröffnung iSv. § 156 Abs. 1 ZPO ausgeübt. II. Die Widerklage ist zulässig, insbesondere ist der Antrag dahingehend auszulegen, dass die Beklagte Zahlung an sich verlangt. Der Widerklageantrag ist jedoch unbegründet. Der Beklagten steht ein auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützter Anspruch zur Rückzahlung der gewährten Urlaubsvergütung iHv. 1.785,71 Euro wegen ungerechtfertigter Bereicherung nicht zu. Vielmehr bildet der der Klägerin unstreitig für den Zeitraum 4. bis 22. August 2014 gewährte Urlaub den Rechtsgrund (§§ 11 , 7 BUrlG) für das Behaltendürfen iSv. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist irrelevant, ob die Klägerin im Zeitraum 4. bis 22. August 2014 arbeitsunfähig war oder nicht; auch § 9 BUrlG ändert hieran nichts. 1. § 9 BUrlG will verhindern, dass der Arbeitnehmer durch krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit seinen Urlaubsanspruch verliert. Allerdings besteht ohne ärztliches Attest kein Nachgewährungsanspruch, wie sich eindeutig aus dem Wortlaut von § 9 BUrlG ergibt. Einerseits wird so ein Missbrauch zulasten des Arbeitgebers verhindert, andererseits wird dem Arbeitnehmer ermöglicht, auf eine Nachgewährung zu verzichten, indem kein Attest vorgelegt wird. Verlangt der Arbeitnehmer keine Nachgewährung durch Vorlage eines Attests, behält er für die Dauer des Urlaubs seine (Urlaubs-)Vergütung als Arbeitsentgelt, während ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung ggf. nicht bestünde (vgl. ErfK/Gallner § 9 BUrlG Rn. 5; Powietzka/Rolf BUrlG § 9 Rn. 23). 2. Die Klägerin hat für den Zeitraum 4. bis 22. August 2014 kein ärztliches Attest vorgelegt und klargestellt, keine Nachgewährung zu begehren. Damit verbleibt es bei dem der Klägerin gewährten Urlaub und der ihr gewährten Vergütung, auch wenn sie im Zeitraum 4. bis 22. August 2014 arbeitsunfähig gewesen sein sollte. B. Nachdem die Klägerin und Beklagte jeweils nur zum Teil obsiegt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens verhältnismäßig zu teilen, § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495 , 92 Abs. 1 ZPO. C. Die Festsetzung des Urteilsstreitwerts beruht auf § 61 Abs. ArbGG, für den Bestandsschutzantrag liegen drei Bruttomonatsvergütungen (§ 42 Abs. 2 Satz 1 GKG) und im Übrigen die bezifferten Zahlungsanträge der Klage (Entschädigungsbegehren iHv. 32.500,00 Euro) bzw. Widerklage zugrunde. Nicht zu addieren war der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Antrag auf Zahlung einer weiteren Entschädigung iHv. 48.750,00 Euro (vgl. Zöller/Greger § 296a Rn. 2a aE). D. Nachdem Gründe iSv. § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen, ist noch ausgesprochen, dass eine gesonderte Berufungszulassung nicht erfolgt (§ 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG). Permalink: http://openjur.de/u/776513.html Kommentare
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