Tenor Auf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. Dezember 2005 i

S. 198; v. 20. Oktober 2005

; v. 23. November 2006

). c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die wertausschöpfende Belastung des Grundstücks nach den Verhältnissen zum

1. Januar 2005 (Ende der Schriftsatzfrist nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO, die dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz entspricht) beurteilt. Für die Anfechtung einer unentgeltlichen Leistung des Schuldners (§ 4 AnfG) genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urt. v.
2. November 2006

S. 589; Huber, AnfG

1. Aufl. § 4 Rn. 10; Kübler/Prütting/ Paulus, InsO § 4 AnfG Rn. 2). Nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist hierfür der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz maßgeblich ( BGHZ 123, 320 , 323; 143, 246 , 253 f; BGH, Urt. v.
2. September 1996 - IX ZR 190/95 NJW 1996, 3341 , 3342; v.
3. Dezember 1998 - IX ZR 196/97 , ZIP 1999, 196 , 197; v.
4. November 2006

S. 590, 591). Allerdings hat der Gesetzgeber die Funktion des Berufungsverfahrens als zweite Tatsacheninstanz eingeschränkt. Die Einführung neuer Tatsachen in der Berufungsinstanz ist nur noch ausnahmsweise unter den Voraussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO zulässig. Indes ist für die Frage, ob eine Rechtshandlung zu einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung geführt hat, der Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nach wie vor jedenfalls insofern maßgeblich, als Vorgänge zu bewerten sind, die sich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zugetragen haben. Der Vortrag, nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Vorinstanz habe die Gegenseite ein grundschuldbesichertes Darlehen durch Tilgungsleistungen (weiter) zurückgeführt, ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen, weil Tatsachen, die erst später eingetreten sind, in der Vorinstanz nicht geltend gemacht werden konnten. Die letzte mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz hat am

1. Oktober 2005 stattgefunden. Auf diesen Zeitpunkt hätte das Berufungsgericht abstellen müssen. Wie hoch der Verkehrswert des Grundstücks zu diesem Zeitpunkt war, steht nicht fest. Ebenso wenig ist für diesen Zeitpunkt festgestellt, mit welchen Beträgen die das Grundstück belastenden Grundschulden valutierten. Nach der Behauptung der Klägerin sind fortlaufend Tilgungsleistungen erfolgt. Das Argument des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Höhe der nach dem
2. Januar 2005 erfolgten Tilgungsleistungen nicht näher dargelegt, ist nicht tragfähig. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die den Gläubiger benachteiligende Wirkung der Rechtshandlung - somit auch für das Nichtvorliegen einer wertausschöpfenden Belastung - nicht bei dem Anfechtungsgegner, sondern bei dem Anfechtenden (BGH, Urt. v.
3. März 1988 - IX ZR 11/87 , WM 1988, 799 , 801; Huber,

§ 1Rn.

41; Kübler/Prütting/Paulus,

§ 1Anf

G Rn. 15). Diese Last kann jedoch erleichtert werden. Die Klägerin hatte in der Berufungsinstanz ausdrücklich vorgetragen, die besicherten Darlehen seien nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz weiter zurückgeführt worden, nähere Angaben könnten indes nicht gemacht werden, weil die Banken, welche die Darlehen ausgereicht hätten, ihr, der Klägerin, als Außenstehender keine Auskünfte erteilen würden. Abweichende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass zur Valutierung der Grundschulden im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nur die Beklagten Angaben machen konnten. Dann traf diese eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BVerfG NJW 2000, 1483 , 1484; BGHZ 86, 23 , 29; 140, 156 , 158 f).

1. d)Bei der Bewertung der Grundschuld zugunsten der Bausparkasse kann nicht - wie die Vorinstanzen gemeint haben - von dem nominellen Darlehensbetrag ausgegangen werden.
2. aa)Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der neben dem Darlehensvertrag bestehende Ansparvertrag mit einem Guthaben von 9.047,86 € (Stand: 17. Dezember 2004), das sich nach dem Vortrag der Klägerin zwischenzeitlich erhöht hat, sei nicht zu berücksichtigen. Es sei zwar möglich, dass das Sparguthaben nur zur Tilgung des Darlehens verwendet werden könne; indes sei das Sparguthaben bei der Bewertung der Grundschuld nicht abzuziehen, weil das Darlehen nicht laufend, sondern erst - und dann in einem Zuge - getilgt werde, wenn die volle Ansparsumme erreicht sei. Vorher entstehe kein Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld.
3. bb)Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die Beklagte zu 3 im Zeitpunkt der Übertragung ihres mit Grundschulden belasteten Grundstücks einen Anspruch auf zumindest teilweise Rückgewähr der zugunsten der Bausparkasse bestellten Grundschuld hatte.

S. 1078) und zum andern durch die abgetretenen Ansprüche auf das Bausparguthaben. In einem derartigen Fall hat grundsätzlich der Darlehensgeber/Sicherungsnehmer das Wahlrecht, aus welcher Sicherheit er sich befriedigen und welche er freigeben will ( BGHZ 137, 212 , 219; BGH, Urt. v. 23. November 2006

S. 590). Dann ist er, selbst wenn eine Übersicherung vorliegt, nicht verpflichtet, gerade die Grundschuld (teilweise) zurückzugewähren. Fraglich ist indes, ob die der Bestellung der Grundschuld zugrunde liegende Sicherungszweckvereinbarung nicht dahin auszulegen ist, dass der Grundschuldgläubiger (Bausparkasse) sich in Höhe des angesparten Guthabens nicht aus dem Grundstück befriedigen darf. Von dem Fall, den der Senat am 23. November 2006 (

) entschieden hat, unterscheidet sich der vorliegende dadurch, dass der Anspruch auf das Bausparguthaben von vornherein Tilgungszwecken dienen sollte. Er war somit nicht als Kreditsicherheit konzipiert (vgl. Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski,

§ 90Rn.

18 f).

1. cc)Die Ansicht der Vorinstanzen ist auch unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes bedenklich. Wäre der Umstand, dass der Schuldner den zur Rückzahlung des Darlehens dienenden Betrag auf einem besonderen Sparkonto des Darlehensgebers angesammelt hat, für die Bewertung der Grundpfandlast bedeutungslos, solange das Sparziel noch nicht ganz erreicht ist, könnten die Anfechtungsvorschriften leicht umgangen werden. Der Schuldner könnte dann die Anfechtung unter Hinweis auf die "wertausschöpfende Belastung" abwehren und von dem Grundpfandgläubiger hätte er nichts zu befürchten, solange er dessen Forderung bedient. Der Gläubiger könnte auch nicht auf andere Weise auf das Sparguthaben zugreifen. Wegen seiner Zweckbindung wäre es unpfändbar (§ 399 BGB, § 851 ZPO; vgl. BGHZ 94, 316 , 322; BGH, Urt. v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 270/98 , NJW 2000, 1270 ).
2. dd)Falls der Eigentümer im Zeitpunkt der Übertragung seines mit Grundschulden belasteten Grundstücks einen Anspruch auf zumindest teilweise Rückgewähr einer Grundschuld hatte, lässt dies die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Grundstücksübertragung nicht entfallen. Allerdings hätte der Gläubiger einen Rückgewähranspruch des Eigentümers, seines Schuldners, pfänden und sich überweisen lassen können. Damit hätte er sich jedoch das Grundstück als Haftungsobjekt noch nicht zugänglich gemacht (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 1984 - IX ZR 49/83 , NJW 1984, 2890 , 2891; v. 10. Januar 1985 - IX ZR 2/84 , WM 1985, 427 , 429; v. 23. November 2006

S. 590). Der einziehbare Rückgewähranspruch gewährte dem Gläubiger zwar einen Anspruch auf Beteiligung an dem Versteigerungserlös. Der Gläubiger hatte jedoch keine Möglichkeit, die Grundstücksverwertung herbeizuführen. Eine Zwangsversteigerung aus dem persönlichen Titel hätte vorausgesetzt, dass das Grundstück dem Schuldner gehörte. Um aus § 1147 BGB vorgehen zu können, hätte der Gläubiger Grundschuldgläubiger sein müssen. Er hätte deshalb versuchen müssen, die Erfüllung des einziehbaren Rückgewähranspruchs durch (teilweise) Abtretung der Grundschuld zu erreichen. Dieser Weg wäre umständlich und risikobehaftet, für den Gläubiger also nachteilig. Aus demselben Grund wird die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Grundstücksübertragung auch nicht durch die Anfechtung der Abtretung der Rückgewähransprüche beseitigt.

1. e)Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Grundschuld zugunsten der U. -Bank mit 71.580,86 € bewertet. Es hat hierbei - neben einer Darlehensrestforderung von 66.925,44 € - eine offene Zinsforderung von 5.019,41 € für einen Zeitraum vom 1. Oktober 2003 bis 31. Januar 2005 (15 Monate) angenommen. Das Berufungsgericht hat sich auf die erstinstanzliche Aussage des Zeugen H. gestützt. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung am 16. November 2004 ausgesagt: "Das Darlehen bei der U. -Bank valutiert zum heutigen Zeitpunkt in Höhe von 66.925,44 € zuzüglich Zinsen seit dem 01.10." Diese Aussage hatte das Landgericht dahin verstanden, Zinsen seien ab dem 1. Oktober 2004 zu berücksichtigen. Auch das Berufungsgericht hat die Aussage zunächst in diesem Sinne wiedergegeben. Im Folgenden hat es jedoch die Zinsen ab dem 1. Oktober 2003 berechnet. Eine Begründung dafür hat es nicht gegeben. Insofern stellt sich das Berufungsurteil als widersprüchlich dar. II. Die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 Das Berufungsgericht hat die Nießbrauchsbestellung zugunsten der Beklagten zu 3 und 4 als nicht anfechtbar angesehen, weil schon die Grundstücksüberlassung an die Beklagten zu 1 und 2 nicht anfechtbar gewesen sei. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage kann nicht von dieser Voraussetzung ausgegangen werden (vgl. oben I.). Falls die Grundstücksübertragung anfechtbar sein sollte, kann auch das Begehren, dass die Beklagten zu 3 und 4 von ihrem Nießbrauch der Zwangsvollstreckung der Klägerin keinen Gebrauch machen dürfen, begründet sein. Allerdings ist die Nießbrauchsbestellung nicht durch einen der Schuldner, insbesondere nicht durch die Beklagte zu 3, sondern von den Erwerbern ihres Grundstücks vorgenommen worden. Diese können jedoch ihrerseits in wenigstens entsprechender Anwendung des § 15 Abs. 2 AnfG einer Anfechtung ausgesetzt sein (vgl. BGHZ 130, 314 , 317). Zwar ist der Nießbrauch, den die Söhne ihren Eltern bestellt haben, pfändbar, weil § 1059 Satz 2 BGB die Überlassung der Ausübung auch ohne besondere Gestattung vorsieht ( BGHZ 62, 133 , 138; 166, 1 , 3 f; BGH, Urt. v. 13. Juli 1995 - IX ZR 81/94 , WM 1995, 1735 , 1737). Dies schließt die Gläubigerbenachteiligung durch die Weggabe des Grundstücks aus dem Vermögen der Beklagten zu 3 jedoch nicht aus. C. Die Anschlussrevision ist zulässig und führt ebenfalls zur Aufhebung und Zurückverweisung. 1. Es ist umstritten, ob Revision und Anschlussrevision in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehen müssen (in diesem Sinne: MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 554 Rn. 6; Zöller/ Gummer, ZPO 26. Aufl. § 554 Rn. 7a; a.A. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 554 Rn. 4; offen gelassen von BGH, Beschl. v. 23. Februar 2005 - II ZR 147/03 , NJW-RR 2005, 651 ; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 26. März 2003 - IV ZR 232/02 , FamRZ 2003, 1274 ). Diese Frage kann dahinstehen, weil ein derartiger Zusammenhang im vorliegenden Fall zu bejahen ist. 2. Falls die Anfechtung der Grundstücksübertragung - wie es die Revision der Klägerin erstrebt - durchgreift, erfasst sie nicht ohne weiteres auch die Ansprüche auf Rückgewähr nicht mehr valutierter Grundschulden. Dafür bedarf es vielmehr zusätzlich der Anfechtung der Abtretung der Rückgewähransprüche.
2. a)In einer älteren Entscheidung hat der Senat die Meinung vertreten, in einem derartigen Fall stellten die Übertragung des Grundeigentums und die Abtretung der Rückgewähransprüche einen einheitlichen Lebensvorgang dar (BGH, Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 2/84 , WM 1985, 427 ff). Daran kann nicht festgehalten werden. Die Rückgewähransprüche standen zunächst der Beklagten zu3 als Grundstückseigentümerin und Sicherungsgeberin zu. Mit der Veräußerung des Grundstücks an die Beklagten zu 1 und zu 2 gingen die Rückgewähransprüche nicht auf die Erwerber über; dies geschah vielmehr allein infolge der zusätzlichen Abtretung (vgl. Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski,

§ 90Rn.

622). Wenn nur die Grundstücksübertragung angefochten wird, nicht jedoch die Abtretung der Rückgewähransprüche, kann der Gläubiger sein Ziel, ohne Rücksicht auf die vorhandenen Grundpfandlasten in das Grundstück vollstrecken zu können, nur erreichen, wenn der neue Eigentümer (Anfechtungsgegner) die nicht mehr valutierten Grundschulden löschen lässt. Wählt dieser jedoch die zweite oder dritte Variante der ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, den Verzicht auf die Grundschulden, die damit nach § 1168 Abs. 1 BGB zu Eigentümergrundschulden werden, oder die Grundschuldabtretung, so ist das beschriebene Ziel für den Gläubiger nicht erreichbar. Die Anfechtung der Abtretung der Ansprüche auf Grundschuldrückgewähr ist also zur Abrundung des Gläubigerschutzes erforderlich.

1. b)Ob die Klägerin durch die Abtretung der Rückgewähransprüche benachteiligt worden ist, hängt davon ab, ob die tatsächliche Höhe der noch offenen Darlehensforderungen, die durch Grundpfandrechte abgesichert sind, und die im Falle einer Zwangsversteigerung zu erwartenden Kosten den Verkehrswert des übertragenen Grundstücks erschöpfen. Dies ist bislang - wie oben unter B.I.2 ausgeführt - nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
2. c)Der Vortrag des Beklagten zu 1, seine Mutter habe die streitgegenständlichen Rückgewähransprüche bereits vor dem Grundstücksübertragungsvertrag an die nachrangigen Grundschuldgläubiger abgetreten, ist unerheblich. Falls die gegen die vorrangigen Grundschuldgläubiger bestehenden Ansprüche an den letztrangigen Grundschuldgläubiger, die U. -Bank, abgetreten sein sollten, betraf die Abtretung an die Beklagten zu 1 und 2 den Rückgewähranspruch gegen die U. -Bank. Diesen hat die Beklagte zu 3 aus ihrem Vermögen weggegeben. 3. Weder von der Anfechtung der Grundstücksübertragung noch von der Anfechtung der Abtretung erfasst wird der Vorgang, der das Entstehen von Rückgewähransprüchen auslöst, insbesondere die gesonderte Leistung des Schuldners, durch welche die gesicherten Forderungen zurückgeführt werden. Solche Leistungen müssen eigens angefochten werden. Eine darauf bezogene gesonderte und ausdrückliche Anfechtungserklärung ist freilich nicht erforderlich. Ob der Sachvortrag der Klägerin ausreicht, um eine Anfechtung dieser Leistungen auch im vorliegenden Fall annehmen zu können (vgl. BGHZ 101, 286 , 266; 135, 140 , 149 f; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01 , ZIP 2004, 671 , 672), hat das Berufungsgericht nicht geprüft. D. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, hat eine Zurückverweisung in die Berufungsinstanz zu erfolgen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, wie sich die valutierten Grundschulden bis zum neuerlichen Schluss der mündlichen Verhandlung entwickelt haben. Insbesondere wird es den Fragen nachgehen müssen, inwiefern Zinsrückstände angefallen sind und wie sich der Stand des Sparguthabens bei der Bausparkasse entwickelt hat. Falls die valutierten Belastungen hernach unter 195.000,00 € liegen sollten, wird es den aktuellen Wert der Immobilie ermitteln müssen. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Flensburg, Entscheidung vom 16.02.2005 - 8 O 11/05 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 16.12.2005 - 1 U 35/05 - Permalink: http://openjur.de/u/77916.html Kommentare