Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Dezember 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über d

§ 8Rdn.

306, 319; Hacker ebd. § 9 Rdn. 190). Die Fragestellung einer demoskopischen Umfrage, durch die ermittelt werden soll, inwieweit eine Warenform herkunftshinweisend ist, hat dementsprechend zu berücksichtigen, dass zwischen der Bekanntheit des Produkts als solchem und der Herkunftshinweisfunktion seiner Form zu unterscheiden ist. Die Fragestellung darf daher insbesondere nicht von vornherein davon ausgehen, dass eine Gestaltung herkunftshinweisend ist (vgl. dazu Niedermann, GRUR 2006, 367 ff.; vgl. weiter Ströbele in Ströbele/

§ 8Rdn.

352; Hasselblatt/Eichmann, Münchener Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz, 2. Aufl., § 9 Rdn. 36). Bei der von der Klägerin vorgelegten GfK-Umfrage lautete nach einer ersten Frage, die sich auf die Zugehörigkeit des Befragten zu den maßgeblichen Verkehrskreisen bezieht, die nächste Frage wie folgt: "Ich habe hier in Originalgröße die Abbildung einer Praline, von der die Verpackung entfernt wurde. Kennen Sie die hier abgebildete Praline?" Das Berufungsurteil äußert sich nicht zu der - gegebenenfalls mit sachkundiger Hilfe zu beurteilenden Frage - ob diese Fragestellung fachgerecht ist (vgl. dazu auch Niedermann, GRUR 2006, 367, 371). c) Falls sich im weiteren Verfahren ergibt, dass die Beklagte die angegriffene Pralinenform markenmäßig benutzt hat, wird bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit nur von dieser Pralinenform als solcher auszugehen sein. Entgegen der Ansicht der Revision ist nicht darauf abzustellen, ob eine Verwechslungsgefahr durch die Verpackung und deren Kennzeichnung ausgeschlossen werden kann. Der Markenschutz richtet sich gegen die Benutzung identischer oder verwechslungsfähiger Zeichen als solcher. Auf außerhalb der Kennzeichnung liegende Begleitumstände kann es daher bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich nicht ankommen (vgl. BGHZ 158, 236 , 250 - Internet-Versteigerung I; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 519; Hacker in Ströbele/

§ 14Rdn.

81, 136). Maßgebend ist zudem nur die Pralinenform, die sich aus dem Klageantrag ergibt, in den die Abbildung einer ganz bestimmten Praline, wie sie die Beklagte vertrieben hat, aufgenommen worden ist. Im Hinblick auf diese Antragsfassung kommt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht darauf an, welche äußere Form andere zu den Akten gereichte Originalprodukte der Beklagten aufweisen.

1. d)Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die beanstandete Pralinenform werde von den Durchschnittsverbrauchern als insoweit kugelförmig angesehen, als die unregelmäßige Oberfläche eine Kugelform zulasse. Es wäre jedoch erfahrungswidrig, diese Feststellung auch auf die im Klageantrag abgebildete Praline zu übertragen. Diese weicht vielmehr unübersehbar auch dadurch von der reinen Kugelform ab, dass sie einen schmalen Sockel mit glatter Bodenfläche aufweist.
2. e)Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit durch Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen wird gegebenenfalls weiter zu berücksichtigen sein, dass im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkmalen maßgeblich sein können, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. BGHZ 153, 131 , 143 - Abschlussstück). C. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Büscher Bergmann Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 05.06.2003 - 84 O 85/02 - OLG Köln, Entscheidung vom 19.12.2003 - 6 U 86/03 - Permalink: http://openjur.de/u/78120.html Kommentare