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BGH, Beschluss vom 19. Juli 2007 - Az. IX ZB 36/07

Tenor Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 16. Januar 2007 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die sofortige Beschwerd

§ 17Ins

O geschlossen werden. Vielmehr kann im Einzelfall zu prüfen sein, ob eine nach § 271 Abs. 1 BGB fällige Forderung, die der Schuldner nicht erfüllt, den Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit zulässt. Nach wie vor ist nicht zu verlangen, dass ein Gläubiger ein Zahlungsverlangen regelmäßig oder auch nur ein einziges Mal wiederholt, um sicherzustellen, dass seine Forderung bei der Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen Berücksichtigung findet. Der Zweck der Vorschrift des § 17 InsO, den richtigen Zeitpunkt für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu finden, gebietet die Berücksichtigung auch solcher Gläubiger, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert, dann aber weitere Bemühungen eingestellt haben, ohne ihr Einverständnis damit zum Ausdruck zu bringen, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit vorerst nicht erfüllt. Die Forderung eines Gläubigers, der in eine spätere oder nachrangige Befriedigung eingewilligt hat, darf hingegen nicht berücksichtigt werden, auch wenn keine rechtlich bindende Vereinbarung getroffen worden ist oder die Vereinbarung nur auf die Einrede des Schuldners berücksichtigt würde und vom Gläubiger einseitig aufgekündigt werden könnte. Regelmäßig ist eine Forderung also dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Dies ist grundsätzlich schon bei Übersendung einer Rechnung zu bejahen. Das Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 Abs. 1 InsO) jedoch Tatsachenbehauptungen des Schuldners oder anderen Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret als möglich erscheinen lassen, dass der Gläubiger sich dem Schuldner gegenüber mit einer nachrangigen Befriedigung unter - sei es auch zeitweiligem - Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt hat (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998, aaO ).

(3)Ob die Steuerberaterin zunächst Rechnungen gestellt oder in anderer Weise zum Ausdruck gebracht hat, dass sie alsbaldige Zahlungen des Schuldners erwartete, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt. War das der Fall, waren die Honorarforderungen ernstlich eingefordert und damit im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig gestellt. Eine gleichwohl getroffene Vereinbarung zwischen der Steuerberaterin und dem Schuldner darüber, dass die Forderung im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten des Schuldners beglichen werden könne, dürfte dann zwar an der Fälligkeit der Forderung im Sinne von § 271 BGB nichts geändert haben. Die Forderungsgläubigerin hatte damit jedoch zum Ausdruck gebracht, dass sie weder eine bevorrechtigte Befriedigung im Rahmen des vollstreckungsrechtlichen Prioritätsprinzips noch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners anstrebte, sondern je nach den finanziellen Möglichkeiten des Schuldners mit einer nachrangigen Befriedigung einverstanden war. Eine derartige Forderung kann nicht zur Begründung einer

§ 17Abs. 1 Ins

O herangezogen werden.

  1. bb)Die Forderung "S. / Sch. " in Höhe von 8.679,38 Euro hat der weitere Beteiligte der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Monat September 2006 entnommen; Einzelheiten hätten sich nicht feststellen lassen. Der Schuldner hat erwidert, die Geschäftsverbindung zu den Damen S. und Sch. - frühere Pächterinnen der Filiale A. in L. - sei seit mehr als fünf Jahren beendet, so dass jegliche Forderungen verjährt seien. Das Beschwerdegericht hat nicht begründet, warum es gleichwohl eine rechtlich durchsetzbare Forderung angenommen hat.
  2. cc)Der Anspruch "sonstige Mieten" in Höhe von 142.418,30 Euro war im Zeitpunkt der Eröffnung ebenfalls kein im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fälliger Anspruch.

(1)Der weitere Beteiligte hat auch diesen Anspruch der betriebswirtschaftlichen Auswertung für den Monat September 2006 entnommen. Drei der vier Filialen seien in Objekten betrieben worden, welche im Eigentum der Ehefrau des Schuldners oder der Eheleute stünden. Es seien Mietzahlungen vereinbart gewesen. Die Mieten seien jedoch über einen längeren Zeitraum hinweg nicht gezahlt worden. Der Schuldner hat dazu erklärt, seine Ehefrau habe die Mietforderungen "aus steuerlichen Gründen gestundet". Bei ihm, dem Schuldner, sei ein Verlustvortrag entstanden. Die Mieten hätten jedoch nicht gezahlt werden sollen, um zu versteuernde Einnahmen der Ehefrau zu vermeiden. Der Verlustvortrag werde allenfalls im Rahmen der Freibeträge aufgelöst werden. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag für unerheblich gehalten, weil die steuerliche Handhabung nichts an den Schulden als solchen geändert habe. Ein Verzicht sei aus steuerlichen Gründen gerade nicht gewollt gewesen. Eine ernstgemeinte Stundungsvereinbarung sei gleichfalls nicht vorgelegt worden.
(2)Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand. Eine Stundungsvereinbarung kann auch formfrei getroffen werden. Bestand zwischen den Parteien des Mietvertrages (oder der Mietverträge) Einigkeit darüber, dass Mietforderungen entstehen, aber nicht beglichen werden sollten, handelt es sich nicht um fällige Forderungen im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO. Die Forderungsgläubigerin hat - wenn es die behauptete Vereinbarung gegeben hat - nicht nur von einer zwangsweisen Durchsetzung ihrer Forderungen abgesehen. Die Forderungen sollten vielmehr nicht nur nicht fällig, sondern sogar - wegen der mit der Erzielung von Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung verbundenen steuerlichen Folgen - nur nach Absprache erfüllbar sein. Ob die behauptete steuerliche Handhabung korrekt ist, ist für die Frage der

§ 17Ins

O unerheblich.

  1. dd)Die als "Gehälter Oktober anteilig" bezeichnete Forderung in Höhe von 6.500 Euro war schon nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln nicht fällig (§ 271 Abs. 1 BGB). Gemäß § 614 BGB ist die Vergütung nach Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so hat der Arbeitgeber sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu zahlen. Abweichende Vereinbarungen zwischen dem Schuldner und seinen Angestellten hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt.
  2. ee)Schließlich war auch der von Frau H. gewährte Kredit über 48.000 Euro nicht im Sinne von § 17 InsO fällig.

(1)Frau H. hatte dem Schuldner einen Betrag von 48.000 Euro zur Begleichung der Steuerschulden zur Verfügung gestellt, welche Grundlage des Insolvenzantrags des Finanzamts Hannover-Land II gewesen waren. Der Schuldner hat dazu vorgetragen, der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens sei bis zur Veräußerung der Immobilie A. 2 in L. gestundet worden. Das Beschwerdegericht hat dieses Vorbringen für unerheblich gehalten, weil keine ausdrückliche Stundungsvereinbarung vorgelegt worden sei und der Schuldner sich zudem nicht, "die notwendige Liquidität ... durch die sukzessive Verwertung von Vermögensteilen verschaffen und die Insolvenz zum Nachteil der Gläubiger so lange hinauszögern" könne, "bis ein Insolvenzantrag wegen Masselosigkeit abgewiesen werden müsste".
(2)War die Darlehensgeberin, wie der Schuldner behauptet, mit einer Rückzahlung des Darlehens erst nach Veräußerung der Immobilie einverstanden, war die Forderung schon nach allgemeinen Grundsätzen (§ 271 BGB) nicht fällig. Die weiteren Ausführungen des Beschwerdegerichts dazu, dass ein Schuldner zur Verwertung von Vermögensgegenständen und zur Begleichung von Forderungen nicht berechtigt sei, sind offensichtlich verfehlt. Ziel der Insolvenzordnung ist zwar auch, die Zahl der masselosen Insolvenzen zu verringern und mehr Verfahren zu eröffnen (vgl. etwa BT-Drucks. 12/2443, S. 84 ff). Kreditaufnahmen sind als Mittel zur Begleichung von Schulden jedoch allgemein anerkannt. Ebenso hat der Schuldner das Recht, eine Immobilie zu verkaufen, um damit einen Kredit abzulösen.
  1. c)Allerdings betrugen die liquiden Mittel im Zeitpunkt der Eröffnung auch nur 27.680,39 Euro, nicht, wie das Beschwerdegericht angenommen hat, 34.581,39 Euro.
  2. aa)Fällige Zahlungspflichten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) können nur mit Geld oder anderen üblichen Zahlungsmitteln erfüllt werden. Grundsätzlich sind in die zur Prüfung der Voraussetzungen des § 17 InsO zu erstellende Liquiditätsbilanz (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03 , WM 2006, 2312 , 2314) daher nur die aktuell verfügbaren liquiden Mittel und die kurzfristig verwertbaren Vermögensbestandteile aufzunehmen, im vorliegenden Fall also das Bankguthaben, der Kassenbestand, der PKW und die monatlich zu erwartenden Zahlungen. Die Geschäftseinrichtung mag für die Frage des Vorhandenseins einer die Kosten des Insolvenzverfahrens deckenden Masse (§ 26 Abs. 1 InsO) von Bedeutung sein. Für die Frage der Zahlungsfähigkeit des Schuldners spielt sie hingegen zunächst keine Rolle. Die nach einer Eröffnung zu erwartenden Ansprüche aus anfechtbaren Rechtshandlungen dürfen im Rahmen des § 17 InsO unter keinem denkbaren Gesichtspunkt berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006 - IX ZB 204/04 , NZI 2006, 693 , 694, z.V.b. in BGHZ 169, 17 ).
  3. d)Im Zeitpunkt der Eröffnung standen damit Verbindlichkeiten von 46.311,02 Euro liquide Mittel von nur 27.680,39 Euro gegenüber. Die Unterdeckung betrug damit 40 %. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dann, wenn eine Liquiditätslücke von 10 % oder mehr besteht, regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen (BGHZ 163, 132, 145; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO ). Das gilt nur dann nicht, wenn ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke zwar erst mehr als drei Wochen später, aber in absehbarer Zeit vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist ( BGHZ 163, 134 , 145 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO ). Im Zusammenhang mit einem Gläubigerantrag (§ 14 InsO) muss sich der Schuldner auf diese Umstände berufen, und das Insolvenzgericht hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 5 InsO) zu prüfen, ob sich ein solcher Ausnahmefall feststellen lässt ( BGHZ 163, 134 , 145). Im vorliegenden Fall hat der Schuldner mehrfach auf vorhandenes Grundvermögen hingewiesen, insbesondere darauf, dass die in seinem alleinigen Eigentum stehende Immobilie I. , L. , kurzfristig zu einem Kaufpreis von 42.000 Euro an den Elektromeister B. veräußert werden könne. Schon dieser Betrag könnte die vorhandene Liquiditätslücke decken. Mit diesem Vorbringen hat sich das Beschwerdegericht nicht näher befasst. Es hat sich mit dem Hinweis begnügt, es sei nicht feststellbar, ob und zu welchem Preis der Grundbesitz veräußert werden könne. Das reichte schon deshalb nicht aus, weil der Schuldner eine konkrete Verkaufsmöglichkeit zu einem bestimmten Preis dargelegt hatte. Selbst der weitere Beteiligte war in seinem Gutachten - unter Berücksichtigung einer Belastung zugunsten des Finanzamts, die aber nach Begleichung der Steuerverbindlichkeiten nicht mehr bestehen dürfte - von einem Grundstückswert von 30.000 Euro ausgegangen. Das weitere Immobilienvermögen des Schuldners wurde dabei noch nicht einmal berücksichtigt. III. Der angefochtene Beschluss kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen Feststellungen zur Frage der Zahlungsunfähigkeit nach Maßgabe der Aufhebungsgründe zu treffen haben wird (§ 577 Abs. 4 ZPO). IV. Auf Antrag des Schuldners wird die Vollziehung des Eröffnungsbeschlusses vom 13. Oktober 2006 bis zur erneuten Entscheidung des Beschwerdegerichts ausgesetzt. Das Rechtsbeschwerdegericht kann die Vollziehung der erstinstanzlichen Entscheidung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts aussetzen (§ 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006, aaO S. 696). Die Aussetzung der Vollziehung eines Insolvenzeröffnungsbeschlusses kommt dann in Betracht, wenn durch dessen (weitere) Vollziehung dem Beschwerdeführer größere Nachteile drohen als den anderen Beteiligten im Falle der Aufschiebung der vom Insolvenzgericht beschlossenen Maßnahmen und wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Beschl. v. 27. Juli 2006, aaO ). Diese Voraussetzungen sind aus den zu II 2 b und c dargestellten Gründen hier gegeben. V. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens entspricht gemäß § 58 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 GKG dem Wert der Insolvenzmasse. Diesen schätzt der Senat im Hinblick auf die vom Beschwerdegericht ermittelten Aktiva und den Grundbesitz des Schuldners auf 80.000 Euro. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 13.10.2006 - 907 IN 731/06 -6- LG Hannover, Entscheidung vom 16.01.2007 - 20 T 134/06 - Permalink: http://openjur.de/u/78445.html Kommentare
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